B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l

Abteilung VI F-449/2017

Urteil vom 19. März 2018 Besetzung

Richter Martin Kayser (Vorsitz), Richter Gregor Chatton, Richter Yannick Antoniazza-Hafner, Gerichtsschreiberin Rahel Altmann.

Parteien

A._______, vertreten durch Marc Spescha, Rechtsanwalt, (...), Beschwerdeführer,

gegen

Staatssekretariat für Migration SEM, Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz.

Gegenstand

Einreiseverbot.

F-449/2017 Seite 2 Sachverhalt: A. Der Beschwerdeführer (geb. 1983), mazedonischer Staatsangehöriger, reiste 1998 im Rahmen des Familiennachzugs in die Schweiz und verfügte hernach über eine Niederlassungsbewilligung. Seit 2009 ist der Beschwer- deführer mit einer ebenfalls aus Mazedonien stammenden Schweizer Bür- gerin verheiratet und hat mit ihr drei Kinder (geb. 2009, 2011 und 2015). B. Der Beschwerdeführer wurde in der Schweiz mehrfach straffällig und – nebst einer ausländerrechtlichen Verwarnung im Jahr 2005 – zwischen 2004 und 2012 wie folgt verurteilt:  bedingte Gefängnisstrafe von vier Monaten wegen Diebstahls, versuchten Diebstahls, Sachbeschädigung sowie Hausfriedensbruchs, jeweils in mehrfa- cher Begehung (Urteil des Bezirksgerichts [...] vom 14. Dezember 2004);  unbedingte Geldstrafe von 75 Tagesssätzen zu Fr. 30 wegen vorsätzlichen Fahrens in fahrunfähigem Zustand und vorsätzlicher grober Verletzung der Verkehrsregeln (Strafbefehl der Staatsanwaltschaft [...] vom 12. Februar 2010);  Freiheitsstrafe von 36 Monaten, davon 24 Monate bedingt unter Ansetzung einer Probezeit von zwei Jahren, wegen mehrfacher Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz (Urteil des Bezirksgerichts [...] vom 27. Juni 2011);  Geldstrafe von 10 Tagessätzen zu Fr. 90.- und Verlängerung der mit Urteil vom 27. Juni 2011 angesetzten Probezeit des Bezirksgerichts [...] um ein Jahr wegen grober Verletzung der Verkehrsregeln (Gerichtspräsidium [...]vom 26. September 2012). C. Das Migrationsamt Zürich widerrief mit Verfügung vom 3. April 2013 die Niederlassungsbewilligung des Beschwerdeführers und wies ihn aus der Schweiz weg. Dieser Entscheid wurde mit der Abweisung einer Be- schwerde durch das Bundesgericht am 12. Januar 2015 rechtskräftig (BGer 2C_295/2014). D. Gemäss Strafbefehl der Staatsanwaltschaft X._______ vom 9. April 2015

F-449/2017 Seite 3 wurde der Beschwerdeführer wegen fahrlässigen Beschäftigens von Aus- ländern mit einer Busse von Fr. 400.– bestraft (Akten des Migrationsamts des Kantons Zürich [nachfolgend: ZH-act.] [...]). E. Am 10. April 2015 verliess der Beschwerdeführer den Schengen-Raum. F. Nachdem sich der Rechtsvertreter bei der Vorinstanz nach dem Bestehen eines Einreiseverbots erkundigte, teilte diese mit Schreiben vom 18. No- vember 2015 mit, dass keine solche Massnahme erlassen worden sei (vgl. BVGer act. 1/Beschwerdeschrift, Beilagen 9 und 16). G. In der Folge reiste der Beschwerdeführer mehrfach zu bewilligungsfreien Besuchsaufenthalten in die Schweiz ein und stellte am 17. Mai 2016 bei den Einwohnerdiensten Y._______ ein Gesuch um Erteilung einer Aufent- halts- beziehungsweise Niederlassungsbewilligung (ZH-act. [...]). H. Am 26. Mai 2016 verhaftete die Kantonspolizei Zürich den im Fahndungs- system RIPOL zur Verhaftung ausgeschriebenen Beschwerdeführer we- gen Busse beziehungsweise Umwandlungshaft. Nachdem der Beschwer- deführer die Busse von Fr. 400.– beglichen hatte, wurde er gleichentags aus der Haft entlassen und ihm das rechtliche Gehör zum möglichen Erlass einer Fernhaltemassnahme gewährt (vgl. Akten der Vorinstanz [nachfol- gend: SEM act.] [...]). I. Das Migrationsamt des Kantons Zürich wies das Gesuch des Beschwer- deführers um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung mit Verfügung vom 21. September 2016 ab und forderte ihn auf, die Schweiz innert Frist zu verlassen (ZH-act. [...]). J. Mit Verfügung vom 16. November 2016 erliess das SEM gegenüber dem Beschwerdeführer ein Einreiseverbot bis zum 15. November 2021 für schweizerisches und liechtensteinisches Gebiet sowie für den gesamten Schengen-Raum. Gleichzeitig entzog es einer Beschwerde die aufschie- bende Wirkung.

F-449/2017 Seite 4 K. Der Beschwerdeführer beantragt mit Rechtsmitteleingabe vom 20. Januar 2017 neben einer Parteientschädigung die Aufhebung der angefochtenen Verfügung; eventualiter sei die Sache zur neuen Entscheidung an die Vor- instanz zurückzuweisen. In verfahrensrechtlicher Hinsicht ersuchte er um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde sowie um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und Rechtsverbeistän- dung. L. Mit Zwischenverfügung vom 6. Februar 2017 wies das Bundesverwal- tungsgericht den Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wir- kung ab. M. Die Vorinstanz hielt mit Vernehmlassung vom 9. Februar 2017 an ihrer Ver- fügung fest und beantragte die Abweisung der Beschwerde. N. Der Beschwerdeführer hielt am 7. März 2017 replikweise an seinen Anträ- gen fest. O. Das Gericht hiess das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege mit Zwi- schenverfügung vom 13. März 2017 gut. P. Mit Duplik vom 17. März 2017 beantragte die Vorinstanz erneut die Abwei- sung der Beschwerde. Q. In seiner Triplik vom 24. April 2017 ersuchte der Beschwerdeführer um Gutheissung seiner Beschwerde und reichte eine Kostennote zu den Ak- ten. Hierzu liess sich die Vorinstanz nicht weiter vernehmen. R. Das SEM suspendierte das bestehende Einreiseverbot zwecks Besuch des Beschwerdeführers bei seiner Familie in der Schweiz für die Zeit vom 25. Juni bis 9. Juli 2017 sowie vom 14. Januar bis 27. Januar 2018 (vgl. BVGer act. 13 und 17/Verfügungen vom 9. Mai und 14. Dezember 2017).

F-449/2017 Seite 5 S. Auf den weiteren Akteninhalt wird – soweit rechtserheblich – in den Erwä- gungen eingegangen. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Vom SEM erlassene Einreiseverbote sind mit Beschwerde beim Bun- desverwaltungsgericht anfechtbar (vgl. Art. 31 ff. VGG i.V.m. Art. 5 VwVG). Das Rechtsmittelverfahren richtet sich nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt (vgl. Art. 37 VGG). 1.2 Der Beschwerdeführer ist als Verfügungsadressat zur Beschwerde le- gitimiert (vgl. Art. 48 Abs. 1 VwVG). Auch die übrigen Sachurteilsvoraus- setzungen sind erfüllt (vgl. Art. 50 und 52 VwVG). 1.3 Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet in vorliegender Sache end- gültig (vgl. Art. 83 Bst. c Ziff. 1 BGG). 2. Mit der Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Er- messens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheb- lichen Sachverhaltes sowie die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 49 VwVG). Das Bundesverwaltungsgericht wendet das Bundesrecht von Am- tes wegen an. Es ist gemäss Art. 62 Abs. 4 VwVG an die Begründung der Begehren nicht gebunden und kann die Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder abweisen. Massgebend ist grundsätzlich die Sachlage zum Zeitpunkt seines Entscheides (vgl. BVGE 2014/1 E. 2). 3. 3.1 In verfahrensrechtlicher Hinsicht rügt der Beschwerdeführer eine Ver- letzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör (vgl. Art. 29 Abs. 2 BV und Art. 29 ff. VwVG); namentlich habe das SEM den Sachverhalt nicht richtig festgestellt, indem es in seiner Verfügung festhielt, der Beschwerdeführer habe aus der Schweiz weggewiesen werden müssen. Damit werde dem Beschwerdeführer entgegen der tatsächlichen Begebenheiten ein reniten- tes Verhalten unterstellt. 3.2 Gemäss Art. 12 VwVG stellt die Behörde den Sachverhalt von Amtes wegen fest. "Unrichtig" im Sinne von Art. 49 Bst. b VwVG (vgl. E. 2) ist die

F-449/2017 Seite 6 Sachverhaltsfeststellung beispielsweise dann, wenn der Verfügung ein ak- tenwidriger oder nicht weiter belegbarer Sachverhalt zugrunde gelegt wurde (vgl. dazu statt vieler BENJAMIN SCHINDLER, in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], VwVG, Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsver- fahren, 2008, Art. 49 Rz. 28). 3.3 Die Vorinstanz führt in ihrer Verfügung aus, der Beschwerdeführer „musste (...) mit Verfügung des Migrationsamtes des Kantons Zürich vom 21. September 2016 erneut weggewiesen werden“. Mit der erwähnten kan- tonalen Verfügung verweigerte das Migrationsamt des Kantons Zürich dem Beschwerdeführer die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung und forderte ihn im Rahmen einer ordentlichen Wegweisung nach Art. 64 Abs. 1 Bst. c AuG (Ausländergesetz, SR 142.20) auf, die Schweiz innert einer Frist von 30 Tagen, spätestens jedoch nach Ablauf des bewilligungsfreien Aufent- halts (90 Tage innerhalb von 180 Tagen), zu verlassen (ZH-act. [...], insb. E. 5). Die Ansicht des Beschwerdeführers, wonach die vom SEM gewählte Formulierung hinsichtlich des Verhaltens des Beschwerdeführers irrefüh- rend sei, ist aufgrund der unglücklichen Wortwahl grundsätzlich nachvoll- ziehbar. Angesichts der eingangs erwähnten Wegweisungsverfügung vom 21. September 2016 folgt aus einer irreführenden Formulierung allein noch keine unrichtige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts. Auch sonst deutet die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz nicht auf Unrich- tigkeit oder Unvollständigkeit im Sinn von Art. 49 Bst. b VwVG hin. Die Ge- wichtung der erwähnten kantonalen Verfügung und das dem Beschwerde- führer zugrunde gelegte Verhalten ist damit im Rahmen der materiell-recht- lichen Auseinandersetzung zu prüfen.

3.4 Der Beschwerdeführer rügt in formeller Hinsicht im Weiteren, das SEM habe das angefochtene Einreiseverbot nicht hinreichend begründet und den Anspruch auf rechtliches Gehör auch insoweit verletzt. Insbesondere seien die engen familiären Bindungen des Beschwerdeführers zu seinen in der Schweiz lebenden Angehörigen, sein langjähriger Voraufenthalt so- wie sein mehrjähriges Wohlverhalten im Anschluss an die Entlassung aus dem Strafvollzug in der Verfügung nicht berücksichtigt worden. Demgegen- über erachtet die Vorinstanz die Begründung ihrer Verfügung gemäss Dup- lik vom 17. März 2017 als ausführlich. 3.5 Ein Teilgehalt des verfassungsmässigen Anspruchs auf rechtliches Ge- hör (vgl. Art. 29 Abs. 2 BV) bildet die Begründungspflicht (vgl. Art. 35 VwVG), welche der rationalen und transparenten Entscheidfindung der Be- hörden dient und die Betroffenen in die Lage versetzen soll, den Entscheid

F-449/2017 Seite 7 sachgerecht anzufechten. Die Behörde hat daher in ihrer Verfügung die wesentlichen Überlegungen zu nennen, von denen sie sich leiten liess und auf die sie ihren Entscheid stützt. Je weiter der Entscheidungsspielraum, je komplexer die Sach- und Rechtslage und je schwerwiegender der Ein- griff in die Rechtsstellung der betroffenen Person, desto höhere Anforde- rungen sind an die Begründung zu stellen (vgl. zum Ganzen BGE 137 II 266 E. 3.2; BVGE 2012/24 E. 3.2 sowie UHLMANN/SCHILLING-SCHWANK, in: Waldmann/Weissenberger, Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl. 2016, Art. 35 Rz. 17 ff.). 3.6 Der Begründung der angefochtenen Verfügung kann entnommen wer- den, dass die Vorinstanz den langen Aufenthalt sowie das familiäre Umfeld des Beschwerdeführers in der Schweiz erwähnt hat. Ebenso wird das klag- lose Verhalten des Beschwerdeführers während des Strafvollzugs berück- sichtigt. Aus der Auflistung der Straftaten und der Feststellung wiederholter schwerer Verstösse gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung werden zudem die Gründe für den Erlass des Einreiseverbots aufgeführt. Eine In- teressenabwägung durch die Vorinstanz wird insoweit im Grundsatz er- kennbar. Wie der Beschwerdeführer jedoch zu Recht vorbringt, hat sich das SEM weder zu dessen Verhalten nach Entlassung aus dem Strafvoll- zug, dem Zeitablauf hinsichtlich der begangenen Taten, den mehrfachen bewilligungsfreien Aufenthalten in der Schweiz nach Ausreise im April 2015 noch zur Familiensituation, die aus den Vorakten klar hervorgeht, geäus- sert. Ob diese für den vorliegend zu beurteilenden Fall wesentlichen Um- stände bei der Verhältnismässigkeitsprüfung überhaupt berücksichtigt wur- den, wird nicht ersichtlich. Das Versäumte hat die Vorinstanz auch anläss- lich der Stellungnahmen im vorliegenden Verfahren nur bedingt nachge- holt. Die Verfügung erscheint auch insoweit nicht nachvollziehbar, als le- diglich pauschal auf Art. 67 Abs. 3 AuG verwiesen wird und sich daraus für den Verfügungsadressaten nicht erschliessen lässt, wie die Dauer von fünf Jahren berechnet wurde. Die vom Beschwerdeführer in diesem Zusam- menhang aufgeführten Urteile des Bundesverwaltungsgerichts F-312/2016 vom 1. März 2017 und C-3739/2014 vom 9. März 2015 sind nicht einschlä- gig, beziehen sie sich doch auf über fünfjährige Einreiseverbote, welche nur unter qualifizierten Voraussetzungen zulässig sind und eine erhöhte Anforderung an die Begründungsdichte stellen. Ungeachtet dessen wäre vorliegend angesichts der besonderen Umstände (Zeitablauf, bewilligungs- freie Einreisen in die Schweiz, Versäumnis der Vorinstanz, familiäre Situa- tion) eine ausführlichere und transparente Auseinandersetzung der Vor- instanz im Rahmen der Interessenabwägung dennoch erforderlich gewe-

F-449/2017 Seite 8 sen. Schliesslich hat auch ein fünfjähriges Einreiseverbot erhebliche Aus- wirkungen für die Betroffenen und bedarf einer nachvollziehbaren Begrün- dung. Damit ist die Vorinstanz ihrer Begründungspflicht nicht nachgekom- men. 3.7 Die Verletzung der Begründungspflicht erscheint insgesamt nicht als leicht. Auf der anderen Seite ist das Verfahren bereits fortgeschritten. Eine Rückweisung würde demnach dem Interesse der betroffenen Partei an ei- ner beförderlichen Beurteilung nicht Rechnung tragen. Dem Beschwerde- führer war es zudem möglich, ein materiell begründetes Rechtsmittel ge- gen die Verfügung zu erheben und seine Belange im vorliegenden Be- schwerdeverfahren ausführlich darzulegen. Eine Kassation des vorinstanz- lichen Urteils würde folglich zu einem prozessualen Leerlauf führen. Dem- nach erscheint eine Heilung der gerügten Gehörsverletzung durch das Bundesverwaltungsgericht, welches über dieselbe Kognition wie das SEM verfügt, ausnahmsweise gerechtfertigt (vgl. BGE 137 I 195 E. 2.3.2 sowie BVGE 2012/24 E. 3.4 je mit Hinweisen). 3.8 Nachfolgend ist dementsprechend die Rechtmässigkeit des materiell- rechtlichen Gehalts der angefochtenen Verfügung zu prüfen. Die Gehörs- verletzung ist bei der Festlegung der Nebenfolgen zu berücksichtigen. 4. 4.1 Gestützt auf Art. 67 Abs. 2 Bst. a AuG kann gegenüber Ausländerinnen und Ausländern, die gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung in der Schweiz oder im Ausland verstossen haben oder diese gefährden, ein Ein- reiseverbot verfügt werden. Dieses wird grundsätzlich für eine Dauer von höchstens fünf Jahren erlassen (Art. 67 Abs. 3 erster Satz AuG). Sofern von der betroffenen Person eine schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung ausgeht, ist die Anordnung eines länger als fünf Jahre dauernden Einreiseverbots zulässig (Art. 67 Abs. 3 zweiter Satz AuG). Ein Verstoss gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung liegt un- ter anderem vor, wenn gesetzliche Vorschriften oder behördliche Verfügun- gen missachtet werden (vgl. Art. 80 Abs. 1 Bst. a der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit [VZAE, SR 142.201]). 4.2 Der Beschwerdeführer trat während seines langjährigen Aufenthalts in der Schweiz mehrfach strafrechtlich in Erscheinung. Als schwerste Tat wurde ihm der Handel mit harten Drogen zwischen Mai 2010 und Januar

F-449/2017 Seite 9 2011 vorgeworfen. Entsprechend wurde er im Jahr 2011 wegen mehrfa- cher Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz zu einer teilbe- dingten Freiheitsstrafe von 36 Monaten verurteilt. Vom 30. Januar bis 14. April 2011 war der Beschwerdeführer in Untersuchungshaft (ZH-act. [...]) sowie ab 3. September 2012 im ordentlichen, offenen Straf- vollzug (ZH-act. [...]), wobei er wegen grober Verletzung der Verkehrsre- geln im Jahr 2012 erneut verurteilt wurde (ZH-act. [...]). Nach Entlassung aus dem Strafvollzug wurde der Beschwerdeführer mit Strafbefehl vom 9. April 2015 wegen fahrlässigen Beschäftigens von Ausländern als schul- dig erkannt und mit einer Busse in Höhe von Fr. 400.– bestraft. Aufgrund deren Nichtbegleichens wurde er in der Folge im RIPOL ausgeschrieben und am 26. Mai 2016 erneut in Haft genommen. Angesichts der wiederholten Missachtung der Rechtsordnung hat der Be- schwerdeführer gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung im Sinne von Art. 67 Abs. 2 Bst. a AuG verstossen. Das Bundesgericht schätzte die im Zeitraum von 2003 bis 2012 begangenen Straftaten und das Verschulden des Beschwerdeführers, insbesondere hinsichtlich des Drogenhandels, als schwer ein (vgl. Urteil des BGer 2C_295/2014, insbes. E. 4.2). Dieser Ein- schätzung kann auch drei Jahre später grundsätzlich gefolgt werden, wo- bei der Zeitablauf im Rahmen der Verhältnismässigkeitsprüfung zu berück- sichtigen ist. Im Weiteren lassen der ergangene Strafbefehl vom 9. April 2015 sowie die Verhaftung im Mai 2016 darauf schliessen, dass der Be- schwerdeführer nach wie vor Mühe in der Beachtung der Rechtsordnung zeigt. Jedoch ist auch diesbezüglich zu beachten, dass der Beschwerde- führer den mit Strafbefehl vom 9. April 2015 erwähnten Straftatbestand fahrlässig begangen hat und er die ausstehende Busse im April 2016 um- gehend bezahlte. Insgesamt ist weiterhin auf eine vom Beschwerdeführer ausgehende Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung zu schlies- sen (vgl. Art. 80 Abs. 2 VZAE). Eine schwerwiegende Gefahr, wie von der Vorinstanz in ihrer Duplik vom 17. März 2017 angenommen, ist angesichts des Dargelegten jedoch zu verneinen. Die Voraussetzungen für den Erlass eines Einreiseverbots nach Art. 67 Abs. 3 erster Satz AuG sind somit erfüllt. 5. Es bleibt zu prüfen, ob das auf fünf Jahre befristete Einreiseverbot in rechtskonformer Anwendung des Ermessens ergangen und angemessen ist. Dabei steht vorliegend neben dem Gebot von Treu und Glauben insbe- sondere der Grundsatz der Verhältnismässigkeit im Vordergrund. Unter letzterem Gesichtspunkt ist eine wertende Abwägung zwischen dem öffent-

F-449/2017 Seite 10 lichen Interesse an der Massnahme einerseits und den von der Mass- nahme beeinträchtigten privaten Interessen des Betroffenen andererseits vorzunehmen. Die Stellung der verletzten oder gefährdeten Rechtsgüter, die Besonderheiten des ordnungswidrigen Verhaltens und die persönlichen Verhältnisse des Verfügungsbelasteten bilden dabei den Ausgangspunkt der Überlegungen (vgl. statt vieler BVGE 2014/20 E. 8.1 m.H. sowie HÄFE- LIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Aufl. 2016, Rz. 434). 6. 6.1 Der Beschwerdeführer erblickt im Verhalten des SEM vor Erlass der angefochtenen Verfügung vom 16. November 2016 ein Verstoss gegen Treu und Glauben, namentlich das Vertrauensschutzprinzip sowie das Ver- bot widersprüchlichen Verhaltens. Die Vorinstanz habe nach dem rechts- kräftigen Widerruf der Niederlassungsbewilligung und der erfolgten Aus- reise des Beschwerdeführers im April 2015 auf die Anordnung eines Ein- reiseverbots verzichtet und im November 2015 explizit bestätigt, dass kein solches verhängt worden sei. Erst durch Kenntnisnahme des Familien- nachzugsgesuchs im Mai 2016, welches ihm nicht zum Nachteil ausgelegt werden dürfe, und dessen Verweigerung durch die kantonalen Behörden im September 2016 habe die Vorinstanz fälschlicherweise ein renitentes Verhalten des Beschwerdeführers angenommen und ein Einreiseverbot er- lassen. Dieses Vorgehen verstosse gegen Treu und Glauben. 6.2 Der Grundsatz von Treu und Glauben (Art. 5 Abs. 3 BV) umfasst als Verfassungsprinzip das Verbot widersprüchlichen Verhaltens sowie das Verbot des Rechtsmissbrauchs. Er verbietet sowohl Behörden wie auch Privaten, sich widersprüchlich oder rechtsmissbräuchlich zu verhalten und fordert einen loyalen und vertrauenswürdigen Umgang im Rechtsverkehr (vgl. statt vieler BGE 137 V 394 E. 7.1 sowie BVGE 2015/36 E. 2.9.1 f. m.H.). Ein widersprüchliches Verhalten liegt vor, wenn die Verwaltungsbe- hörde einen einmal in einer bestimmten Angelegenheit eingenommenen Standpunkt, den sie ausdrücklich oder konkludent in vertrauenswürdiger Weise gegenüber einer anderen Partei eingenommen hat, ohne sachlichen Grund wechselt (vgl. BGE 138 I 49 E. 8.3.1; THOMAS GÄCHTER, Rechts- missbrauch im öffentlichen Recht, 2005, S. 206, 209; TSCHANNEN/ZIM- MERLI/MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Aufl. 2014, § 22 Rz. 1 ff. und 21 f.). 6.3 Als Grundrecht schlägt sich der Grundsatz von Treu und Glauben zu- dem im Vertrauensschutzprinzip (Art. 9 BV) nieder (vgl. BGE 138 I 49

F-449/2017 Seite 11 E. 8.3.1). Dieses verleiht Privaten einen Anspruch auf Schutz ihres berech- tigten, d.h. objektiv begründeten Vertrauens in behördliche Zusicherungen oder in anderes, bestimmte Erwartungen begründendes behördliches Ver- halten (vgl. statt vieler Urteil des BVGer A-2712/2016 vom 25. August 2017 E. 4.4 m.H.; CHRISTOH ROHNER, in: Ehrenzeller et al., Die schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, 3. Aufl. 2014, Rz. 39 ff. zu Art. 9 BV; HÄ- FELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 624 ff., 712 ff.; auch zum Folgenden). Auf den Grundsatz von Treu und Glauben können sich Private nur unter bestimmten Voraussetzungen erfolgreich berufen. Zunächst bedarf es ei- ner Vertrauensgrundlage, d.h. ein Verhalten eines staatlichen Organs, das bei den Betroffenen bestimmte Erwartungen auslöst. Weiter ist vorausge- setzt, dass der Private berechtigterweise auf diese Grundlage vertrauen durfte und gestützt darauf nachteilige Dispositionen getroffen hat. Schliess- lich dürfen der Berufung auf Treu und Glauben keine überwiegende öffent- liche Interessen entgegenstehen (vgl. BGE 137 I 69 E. 2.5.1, 129 I 161 E. 4.1). Diese Voraussetzungen gelten grundsätzlich sowohl für den Ver- trauensschutz wie auch im Rahmen des Verbots widersprüchlichen Verhal- tens (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 624 ff. sowie Urteil des BVGer A-4313/2016 vom 25. Januar 2017 E. 7.3.1; vgl. zur Abgrenzung GÄCHTER, a.a.O., S. 206 f.). 6.4 Blosse Untätigkeit einer Behörde vermag in aller Regel keinen Vertrau- enstatbestand zu schaffen (BGE 132 II 21 E. 8.1 m.H.). Ob die Behörde infolge Untätigkeit ausnahmsweise einen solchen geschaffen hat, be- stimmt sich grundsätzlich danach, ob ihr Stillschweigen bei objektiver Be- trachtungsweise geeignet war, beim Beschwerdeführer eine entspre- chende Erwartung zu wecken (BGE 132 II 21 E. 2.2; zum Ganzen Urteil 2C_350/2011 vom 17. Oktober 2011 E. 2.4). Insbesondere wenn ein gros- ser Interpretations- oder Ermessensspielraums besteht, kann die Passivi- tät einer Behörde in einem individualisierten Vertrauensverhältnis berech- tigte Erwartungen wecken, zu denen sich die Behörde anschliessend nicht in Widerspruch setzen darf (GÄCHTER, a.a.O., S. 209 f.). 6.5 Die Vorinstanz teilte dem Beschwerdeführer am 18. November 2015 auf Anfrage hin schriftlich mit, es sei kein Einreiseverbot gegen ihn ange- ordnet worden. Ein Jahr später bezeichnete sie in der angefochtenen Ver- fügung vom 16. November 2016 die fehlende Fernhaltemassnahme als Versäumnis und erliess gestützt auf die strafrechtlichen Verurteilungen des Beschwerdeführers zwischen 2004 und 2012 eine entsprechende Mass- nahme. Vorab ist festzuhalten, dass allein aufgrund der Auskunft des SEM,

F-449/2017 Seite 12 wonach kein Einreiseverbot gegen ihn erlassen wurde, der Beschwerde- führer – insbesondere angesichts der erneuten Polizeihaft – nicht darauf vertrauen konnte, dass künftig ein solches nicht angeordnet würde. Weder aus den kantonalen noch aus den vorinstanzlichen Akten wird ersichtlich, zu welchem Zeitpunkt das SEM über die Verhaftung des Beschwerdefüh- rers vom 26. Mai 2016 Kenntnis erhielt. Ebenso wenig wird aus den vorlie- genden Unterlagen ersichtlich, wann die Vorinstanz von der Verfügung des kantonalen Migrationsamtes vom 21. September 2016 erfuhr, in welcher ein sicherheitspolizeilich begründetes überwiegendes öffentliches Inte- resse an der Nichterteilung der Aufenthaltsbewilligung festgestellt wurde. Gemäss dem vorinstanzlichen Aktenverzeichnis wurde ein Antrag auf Er- lass eines Einreiseverbots spätestens am 16. November 2016 der Vor- instanz unterbreitet. Angesichts der erneuten Verhaftung des Beschwerde- führers am 26. Mai 2016 und deren Kenntnisnahme durch das SEM spä- testens am 16. November 2016 erweist sich das Verhalten der Behörde somit nicht als treuwidrig. Die mehrfachen bewilligungsfreien Einreisen wurden dem Beschwerdeführer überdies auch nicht zum Nachteil im Sinne einer illegalen Einreise oder eines illegalen Aufenthalts ausgelegt, sondern ermöglichten ihm vielmehr mehrere langfristige Besuche bei seiner Familie in der Schweiz. Insoweit ist weder eine Verletzung von Art. 5 Abs. 3 BV noch von Art. 9 BV erkennbar. 6.6 Etwas anderes gilt für die Rüge des widersprüchlichen Verhaltens. Diese erscheint im Grundsatz nachvollziehbar, da die Vorinstanz im Zeit- punkt der Nachfrage des Beschwerdeführers im November 2015 ein allfäl- liges Versäumnis hätte feststellen können. Zu diesem Zeitpunkt hatte das SEM bereits Kenntnis vom rechtskräftigen Widerruf der Niederlassungsbe- willigung und der Wegweisung des Beschwerdeführers aufgrund dessen Straffälligkeit sowie vom ergangen Strafbefehl vom 9. April 2015 (vgl. SEM act. [...]). Angesichts der erneuten Verhaftung war ein zusätzlicher sachlicher Grund für die Anordnung des Einreiseverbots jedoch gegeben. Das SEM hat mit dem Erlass des Einreiseverbots demnach keinen grund- sätzlich neuen Standpunkt eingenommen, sondern nach Kenntnisnahme der entsprechenden Verhaftung im Mai 2016 sowie der Nichterteilung der Aufenthaltsbewilligung das offensichtlich Versäumte nachgeholt. Auch wenn die eingangs erwähnte Rüge demnach im Grundsatz nachvollzogen werden kann, ist die Schwelle für eine Verletzung von Art. 5 Abs. 3 BV (vorn E. 6.2) damit noch nicht erreicht.

F-449/2017 Seite 13 6.7 Mit dem Erlass des Einreiseverbots erst über ein Jahr nach dem rechts- kräftigen bundesgerichtlichen Urteil in Sachen Widerruf der Niederlas- sungsbewilligung und Wegweisung hat das SEM vorliegend auch unter Be- rücksichtigung des vielschichtigen vorinstanzlichen Verfahrens weder ge- gen das Vertrauensschutzprinzip noch gegen das Verbot widersprüchli- chen Verhaltens verstossen. Ob die Vorinstanz das strafrechtliche Verhal- ten sowie die legalen Aufenthalte des Beschwerdeführers unter Einhaltung des Grundsatzes der Verhältnismässigkeit angemessen gewürdigt hat, ist nachfolgend zu prüfen. 7. 7.1 Der Beschwerdeführer macht geltend, das Einreiseverbot für die Dauer von fünf Jahren schränke sein privates Interesse sowie dasjenige seiner in der Schweiz lebenden Familie übermässig ein. Durch regelmässige Besu- che könne das Familienleben intakt gehalten und insbesondere dem Kindswohl entsprochen werden. Während seiner bewilligungsfreien Be- suchsaufenthalte könnte der Beschwerdeführer seine erwerbstätige Frau zudem erheblich entlasten und dadurch einen Beitrag zur Befreiung von der Sozialhilfeabhängigkeit der Familie leisten. Die dem Einreiseverbot zu- grunde liegenden Straftaten lägen inzwischen über sechs Jahre zurück, der Beschwerdeführer habe sich seit einer Entlassung aus dem Strafvoll- zug während rund drei Jahren in der Schweiz klaglos verhalten und seit nunmehr zwei Jahren im Ausland zu keinen Strafverfahren Anlass gege- ben. Das Fernhalteinteresse werde dadurch stark relativiert. Demgegenüber erachtet die Vorinstanz aufgrund der wiederholten Strafta- ten, der betroffenen Rechtsgüter sowie des hohen Masses an Uneinsich- tigkeit des Beschwerdeführers ein Einreiseverbot für die Dauer von fünf Jahren unter Berücksichtigung der familiären Situation als verhältnismäs- sig. 7.2 Aufgrund der vom Beschwerdeführer nach wie vor ausgehenden Ge- fahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung (vgl. E. 4.2) besteht weiter- hin ein öffentliches Interesse an dessen Fernhaltung. Die Entlastung der Sozialhilfe der Ehefrau aufgrund von Besuchen bei der Familie ist ange- sichts der kurzen Dauer von bewilligungsfreien Aufenthalten vorliegend als gering zu erachten, zumal während dieser Zeit der Beschwerdeführer wie- derum auf die finanzielle Unterstützung seiner Ehefrau angewiesen ist. Das Fernhalteinteresse ist jedoch dahingehend zu relativieren, als dass der schwerwiegende Verstoss durch Handel mit harten Drogen zwischen Mai

F-449/2017 Seite 14 2010 und Januar 2011 nunmehr sieben Jahre zurück liegt und der Be- schwerdeführer anlässlich seiner Polizeihaft vom Mai 2016 die ausste- hende Busse umgehend bezahlte. Zu berücksichtigen ist ebenfalls, dass der Beschwerdeführer nach seiner Ausreise aus der Schweiz regelmässig wiederholt in die Schweiz eingereist ist, wobei er stets die Ausreisefristen beachtete und sich, abgesehen von der ausstehenden Busse in Höhe von Fr. 400.–, an die Rechtsordnung hielt. In der Zeit, in welcher die Vorinstanz es versäumte, ein Einreiseverbot zu erlassen, konnte er folglich sein Wohl- verhalten im Rahmen von Besuchsaufenthalten mehrfach unter Beweis stellen. Dies wurde von der Vorinstanz nicht in Betracht gezogen. 7.3 Hinsichtlich der gegenüberstehenden privaten Interessen erscheint es dem Beschwerdeführer grundsätzlich zumutbar, sich ausserhalb des Schengen-Raums mit seiner Familie beispielweise im Rahmen von Ferien zu treffen und dadurch das Familienleben aufrechtzuerhalten. Zudem kann der Kontakt mittels Telefon oder modernen Kommunikationsmitteln wie SMS, E-Mail, WhatsApp, Skype, Facebook usw. sichergestellt werden. Der Beschwerdeführer erhielt zudem bereits während des laufenden Verfah- rens zwei Mal die Gelegenheit, durch vorübergehende Suspendierungen des Einreiseverbots seine Familie zu besuchen. Ihm steht es weiterhin of- fen, die zeitweilige Suspension der angeordneten Fernhaltemassnahme zu beantragen (vgl. Art. 67 Abs. 5 AuG). Im Rahmen der Güterabwägung ist ebenfalls zu berücksichtigen, dass der Beschwerdeführer trotz der Geburt seiner Kinder in den Jahren 2009, 2011 und 2015 wiederholt mit dem Ge- setz in Konflikt geraten ist. Folglich hat er die entsprechenden straf- und ausländerrechtlichen Folgen hinsichtlich seines Familienlebens in Kauf ge- nommen und sich diese zuzuschreiben (vgl. BVGE 2013/4 E. 7.4.4; Urteil des BVGer F-5290/2015 vom 3. Juli 2017 E. 7.6). Dennoch ist nicht zu verkennen, dass das Einreiseverbot den Beschwerdeführer und seine in der Schweiz lebende Ehefrau und die gemeinsamen drei minderjährigen Kinder, welche allesamt Schweizer Staatsbürger sind, trifft und die Auf- rechterhaltung des Familienlebens als ein erhebliches persönliches Inte- resse zu gewichten ist. Ebenfalls ist im Rahmen der persönlichen Interes- sen zu beachten, dass der Beschwerdeführer nach Entlassung aus der Haft einer Erwerbstätigkeit in seiner eigenen Firma nachging, fortan in der Schweiz lebte und nach der Ausreise im April 2015 mehrmals bewilligungs- frei in die Schweiz eingereist ist. 7.4 Eine wertende Abwägung der sich gegenüberstehenden öffentlichen und privaten Interessen führt insgesamt zum Schluss, dass sich ein fünf-

F-449/2017 Seite 15 jähriges Einreiseverbot als unverhältnismässig erweist. Als verhältnismäs- sig ist angesichts der Umstände des vorliegenden Einzelfalls sowie unter Berücksichtigung des Zeitablaufs ein Einreiseverbot von drei Jahren zu er- achten. Mit dieser Befristung wird den Besonderheiten des Falles (Zeitab- lauf, grundsätzliches Wohlverhalten während den bewilligungsfreien Auf- enthalten in der Schweiz, familiäre Umstände) ausreichend Rechnung ge- tragen und gleichwohl eine angemessene Massnahme zum Schutz der öffentlichen Sicherheit und Ordnung gewährleistet. Die damit einherge- hende Erschwerung des Familienlebens wird durch das öffentliche Fern- halteinteresse gedeckt und ist daher nach Massgabe von Art. 8 Ziff. 2 EMRK und Art. 36 BV gerechtfertigt. 8. Die Ausschreibung des Beschwerdeführers im SIS II ist angesichts des Dargelegten nicht zu beanstanden. Eine solche Ausschreibung erfolgt ins- besondere angesichts von abgeurteilten oder zu befürchtenden Straftaten gewisser Schwere (vgl. Art. 24 Ziff. 2 Bst. a oder Bst. b Verordnung [EG] Nr. 1987/2006 des europäischen Parlaments und Rates vom 20. Dezem- ber 2006 über die Einrichtung, den Betrieb und die Nutzung des Schenge- ner Informationssystems der zweiten Generation [SIS II] ABl. L 381/4 vom 28.12.2006), eine Voraussetzung, die im vorliegenden Fall ohne weiteres erfüllt ist. 9. Aus diesen Erwägungen folgt, dass das Einreiseverbot dem Grundsatz nach zu bestätigen ist, die festgelegte Dauer des Einreiseverbots jedoch Bundesrecht verletzt, soweit sie über drei Jahre hinausgeht (vgl. Art. 49 VwVG). Mit der Reduzierung der Dauer des Einreiseverbots auf drei Jahre wird dem Antrag des Beschwerdeführers teilweise entsprochen, so dass die Beschwerde teilweise gutzuheissen ist. 10. 10.1 Aufgrund der Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung im Sinne von Art. 65 Abs. 1 VwVG sind vorliegend keine Verfahrenskosten zu erheben. 10.2 Im Rahmen seines teilweisen Obsiegens ist dem Beschwerdeführer gemäss Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 ff. des Reglements vom 21. Feb- ruar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwal- tungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) eine gekürzte Parteientschädigung zu- zusprechen. Dabei ist die im Rahmen des Beschwerdeverfahrens geheilte

F-449/2017 Seite 16 Gehörsverletzung zu berücksichtigen. Insgesamt erscheint eine Entschä- digung mit zwei Dritteln gerechtfertigt. 10.3 Der als amtlicher Rechtsbeistand beigeordnete Rechtsvertreter reichte am 23. April 2017 eine Kostennote in Höhe von Fr. 2'153.80 (exkl. MWSt.) zu den Akten. Der in Rechnung gestellte zeitliche Aufwand von rund 8 Stunden sowie die Auslagen in Höhe von Fr. 174.60.– (exkl. MWSt.) erscheinen angemessen und der veranschlagte Stundenansatz in Höhe von Fr. 250.– bewegt sich im Rahmen von Art. 10 Abs. 2 VGKE. Die volle Entschädigung beträgt somit Fr. 2'153.80 (exkl. MWSt.). Im Umfang seines Obsiegens von zwei Dritteln ist ihm folglich eine von der Vorinstanz auszu- richtende Parteientschädigung in Höhe von Fr. 1'421.50 zuzusprechen (66 Prozent von Fr. 2'153.80). Weil der Wohnsitz des Beschwerdeführers als Empfänger der anwaltschaftlichen Dienstleistung im Ausland liegt, ist keine Mehrwertsteuer beziehungsweise kein Zuschlag für die Mehrwert- steuer auszurichten (Art. 1 Abs. 2 i.V.m. Art. 8 Abs. 1 und 18 Abs. 1 MWSTG [SR 641.20] sowie Art. 9 Abs. 1 Bst. c VGKE; vgl. auch Urteil des BVGer F-3638/2016 vom 20. Dezember 2016 E. 8). 10.4 Das amtliche Honorar für den als amtlichen Anwalt eingesetzten Rechtsvertreter im Umfang des verbleibenden Drittels von Fr. 732.30 geht zulasten der Gerichtskasse des Bundesverwaltungsgerichts. Hinzu kommt hier die Mehrwertsteuer von 7.7 Prozent (Fr. 56.40; vgl. Abschreibungsent- scheid des BVGer F-3523/2017 vom 21. November 2017 E. 3.6). Dem un- entgeltlichen Rechtsbeistand ist demnach aus der Gerichtskasse ein amt- liches Honorar von Fr. 788.70 (inkl. MWSt.) auszurichten. Der Beschwer- deführer hat das amtliche Honorar dem Bundesverwaltungsgericht zurück- zuerstatten, sollte er später zu hinreichenden Mitteln gelangen (Art. 65 Abs. 4 VwVG). (Dispositiv nächste Seite)

F-449/2017 Seite 17 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen und das Einreiseverbot bis zum 15. November 2019 befristet. 2. Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt. 3. Dem Beschwerdeführer wird eine reduzierte Parteientschädigung von Fr. 1'421.50 zugesprochen. Die Vorinstanz hat dem Beschwerdeführer die- sen Betrag innert 30 Tagen nach Zustellung des vorliegenden Urteils zu entrichten. 4. Das Bundesverwaltungsgericht entrichtet dem als amtlicher Rechtsbei- stand eingesetzten Rechtsvertreter zulasten der Gerichtskasse ein Hono- rar von Fr. 788.70. 5. Dieses Urteil geht an: – den Beschwerdeführer (Einschreiben) – die Vorinstanz (Beilagen: Akten Ref-Nr. [...])

Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:

Martin Kayser Rahel Altmann

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