B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l

Abteilung VI

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Geschäfts-Nr. F-4048/2019 tra/sng

Z w i s c h e n v e r f ü g u n g v o m 29. A u g u s t 2 0 1 9

In der Beschwerdesache

Parteien

X._______, Beschwerdeführer, vertreten durch (...),

gegen

Staatssekretariat für Migration SEM, Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz,

Gegenstand

Zustimmung zur Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung (Art. 14 Abs. 2 AsylG),

F-4048/2019 Seite 2 wird festgestellt und erwogen: In seiner undatierten Rechtsmitteleingabe (Poststempel: 12.08.19) er- sucht der Rechtsvertreter vorab um Erlass vorsorglicher Massnahmen nach Art. 56 Abs. 1 VwVG bzw. um Gewährung aufschiebende Wirkung nach Art. 55 Abs. 1 VwVG, damit der Beschwerdeführer den Ausgang des Verfahrens in der Schweiz abwarten könne. Dazu Folgendes: Nach Einreichung einer Beschwerde können von Amtes wegen oder auf Begehren einer Partei vorsorgliche Massnahmen getroffen werden, um den bestehenden Zustand zu erhalten oder bedrohte Interessen abzu- wenden (Art. 56 VwVG). Der Entscheid über die Anordnung vorsorglicher Massnahmen setzt Dringlichkeit sowie ernsthafte Gründe voraus, wobei aufgrund einer summarischen Prüfung und einer Abwägung der öffentli- chen und privaten Interessen zu beurteilen ist, ob ein einstweiliger Rechtsschutz notwendig und verhältnismässig erscheint (vgl. HANSJÖRG SEILER, in: Waldmann/Weissenberger (Hrsg.), Praxiskommentar VwVG, 2016, Art. 56 N. 27 ff.). Vorsorgliche Anordnungen sind zulässig, wenn sie die Grenzen der sach- lichen und funktionellen Zuständigkeit des Gerichts wahren (vgl. THOMAS MERKLI, Vorsorgliche Massnahmen und aufschiebende Wirkung bei Be- schwerden in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und subsidiären Ver- fassungsbeschwerden, in: Schweizerisches Zentralblatt für Staats- und Verwaltungsrecht [ZBl] 2008 S. 418 und 424). Ein solcher Bezug ist hier nicht gegeben. Einerseits ist eine Wegweisung, deren Vollzug ausgesetzt werden könnte, nicht Inhalt der angefochtenen Verfügung. Andererseits liegt die Zuständigkeit zur Erteilung von Aufenthaltsbewilligungen bei den Kantonen. Die Mitwirkung des Bundes beschränkt sich auf das Vetorecht (vgl. Art. 40 und 99 AIG (SR 142.20). Er kann Kantone weder zur Bewilli- gungserteilung noch zur Duldung des Beschwerdeführers während des Bewilligungsverfahrens veranlassen und dementsprechend auch keine vorsorglichen Anordnungen mit diesem Inhalt treffen. Nicht anders verhält es sich im Kontext eines Bewilligungsverfahrens, das sich auf Art. 14 Abs. 2 des AsylG (SR 142.31) stützt. Der Antrag auf Zuerkennung aufschiebender Wirkung macht insofern kei- nen Sinn, als der Beschwerde von Gesetzes wegen aufschiebende Wir- kung zukommt und die Vorinstanz diese in der angefochtenen Verfügung nicht entzogen hat (Art. 55 Abs. 1 VwVG). Dies hat jedoch lediglich zur Folge, dass die Wirksamkeit der angefochtenen Verfügung aufgeschoben wird, womit einzig der Zustand gesichert wird, wie er vor Erlass der ange-

F-4048/2019 Seite 3 fochtenen Verfügung war (vgl. FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspfle- ge, 2. Aufl., Bern 1983, S. 243). Aus den vorstehenden Gründen ist das Gesuch des Beschwerdeführers um Erlass aufenthaltssichernder vorsorglicher Massnahmen bzw. um Gewährung aufschiebender Wirkung abzuweisen. Das Bundesverwaltungsgericht erlaubt sich in diesem Zusammenhang den Hinweis, dass das Instrumentarium des Art. 14 Abs. 2 AsylG eine Ausnahme darstellt gegenüber dem Grundsatz der Ausschliesslichkeit des Asylverfahrens nach Absatz 1 derselben Bestimmung. Diesen Grundsatz muss sich der abgewiesene Asylsuchende jedoch längstens bis zu seiner Ausreise entgegenhalten lassen. Anschliessend fällt er wie- der unter das ordentliche Ausländerrecht. Eine allfällige Weigerung des Kantons, dem abgewiesenen Asylsuchenden die Anwesenheit während des Verfahrens zu gestatten, wäre daher nicht zu vereinbaren mit der er- klärten Absicht, ihm gestützt auf Art. 14 Abs. 2 AsylG, dh. ohne vorherige Ausreise, die Aufenthaltsbewilligung zu erteilen. In einer solchen Konstel- lation müsste davon ausgegangen werden, dass der Kanton nicht bzw. nicht länger bereit ist, zu einer Aufenthaltsregelung Hand zu bieten, was das Zustimmungsverfahren selbst in Frage stellen würde. Das Bundes- verwaltungsgericht geht deshalb davon aus, dass der Aufenthalt des Be- schwerdeführers im Kanton Zürich während des hängigen Verfahrens nicht gefährdet ist. Der Rechtsvertreter beantragt ferner in seiner Rechtsmittelschrift die Ge- währung der unentgeltlichen Rechtspflege durch Verzicht auf die Erhe- bung von Verfahrenskosten und Bestellung eines Armenanwalts in seiner Person. Hinsichtlich der beantragten unentgeltlichen Rechtsverbeistän- dung gibt der Beschwerdeführer an, die entsprechenden asylrechtlichen Voraussetzungen zu erfüllen, wonach der Rechtsvertreter einen universi- tären juristischen Hochschulabschluss und entsprechenden Berufserfah- rung haben müsse (vgl. Art. 102i Abs. 4 AsylG). Dazu Folgendes: Gemäss Art. 65 Abs. 1 VwVG wird eine Partei, die nicht über die erforder- lichen Mittel verfügt, auf Antrag hin von der Bezahlung der Verfahrens- kosten befreit, wenn ihr Begehren nicht als aussichtslos erscheint. Darin eingeschlossen ist eine Entbindung von der Vorschussleistungspflicht. Soweit es zur Wahrung ihrer Rechte notwendig ist, hat die bedürftige Par- tei ausserdem Anspruch auf unentgeltlichen Rechtsbeistand (Art. 65 Abs. 2 VwVG). Als aussichtslos gelten Prozessbegehren, bei denen die

F-4048/2019 Seite 4 Gewinnaussichten beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren und die deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden können. Dagegen gilt ein Begehren nicht als aussichtslos, wenn sich Gewinnaussichten und Verlustgefahren ungefähr die Waage halten oder jene nur wenig geringer sind als diese. Massgebend ist, ob eine Partei, die über die nötigen finan- ziellen Mittel verfügt, sich bei vernünftiger Überlegung zu einem Prozess entschliessen würde (BGE 125 II 265 E. 4b S. 275; 124 I 304 E. 2c S. 306). Ob im Einzelfall genügende Erfolgsaussichten bestehen, beurteilt der Richter nach den Verhältnissen zum Zeitpunkt des Gesuchs um un- entgeltliche Rechtspflege, in der Regel also bei Prozessbeginn und vor der Erhebung allfälliger Beweise. Der Richter hat den Prozessstoff ge- stützt auf das Verfahrensdossier summarisch zu prüfen (Urteil des BGer 4P.264/2005 vom 17. Januar 2006, E. 4.1.2). Gestützt auf die in der Beschwerdebeilage miteingereichte Unterstüt- zungsbestätigung der Sozialberatung und Asylbetreuung vom 31. Juli 2019 ist ohne weiteres von der prozessualen Bedürftigkeit des Be- schwerdeführers auszugehen. Eine summarische Prüfung der Akten ergibt schliesslich, dass das vom Beschwerdeführer eingeleitete Rechts- mittel nicht als aussichtslos betrachtet werden kann und daher sein Ge- such um Gewährung unentgeltlicher Rechtspflege im Sinne von Art. 65 Abs. 1 VwVG gutzuheissen ist. Was hingegen die Rechtsverbeiständung durch den gewählten Vertreter betrifft, so ist der Beschwerdeführer darauf hinzuweisen, dass er sich vor- liegend nicht in einem asyl-, sondern in einem ausländerrechtlichen Ver- fahren befindet (vgl. PETER UEBERSAX, in: Amarelle/Nguyen (Hrsg.), Code annoté de droit des migrations – Volume IV, Loi sur l’asile (LAsi), 2015, Art. 14 S. 124) und sich das Verfahren (ausschliesslich) nach dem VwVG richtet. Die verfahrensrechtlichen Besonderheiten des Asylgesetzes – vorliegend insbesondere Art. 102i Abs. 4 AsylG betreffend Rechtsvertre- tung – gelangen damit nicht zur Anwendung. Vielmehr gilt, dass zur un- entgeltlichen Rechtsverbeiständung gemäss Art. 65 Abs. 2 VwVG nur pa- tentierte Rechtsanwälte zugelassen sind, welche Gewähr für eine unab- hängige Mandatsführung bieten (vgl. grundlegend BGE 132 V 200 ff.; 2C_7/2018 vom 10. September 2018 E. 4.2). Vorliegend erfüllt der Rechtsvertreter die erwähnten Voraussetzungen nicht, weshalb das Ge- such um unentgeltliche Rechtsverbeiständung abzuweisen ist. Die Vorinstanz ist in Anwendung von Art. 57 Abs. 1 VwVG zur Einrei- chung einer Stellungnahme aufzufordern.

F-4048/2019 Seite 5

Demnach wird verfügt: 1. Das Gesuch um Erlass von aufenthaltssichernden vorsorglichen Mass- nahmen bzw. um Gewährung der aufschiebenden Wirkung wird abgewie- sen. 2. Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege gemäss Art. 65 Abs. 1 VwVG wird gutgeheissen. 3. Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege gemäss Art. 65 Abs. 2 VwVG wird abgewiesen. 4. Ein Doppel der Beschwerdeschrift vom 12. August 2019 (Poststempel) geht zusammen mit dem Beschwerdedossier C-4048/2019 und den Vorakten (ZEMIS 17897749) an die Vorinstanz. 5. Die Vorinstanz wird ersucht, bis zum 1. Oktober 2019 eine Vernehmlas- sung in 2 Exemplaren unter Rückgabe der gesamten Akten einzureichen. 6. Diese Verfügung geht an: – den Beschwerdeführer (Einschreiben) – die Vorinstanz (...)

Der Instruktionsrichter:

Andreas Trommer

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