B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Abteilung VI F-2855/2022
Urteil vom 6. September 2024 Besetzung
Richter Sebastian Kempe (Vorsitz), Richterin Aileen Truttmann, Richterin Regula Schenker Senn, Gerichtsschreiberin Aisha Luisoni.
Parteien
A._______, vertreten durch Guido Ehrler, Advokat, Advokaturbüro Rou- let, Ehrler & Gessler, Beschwerdeführerin,
gegen
Staatssekretariat für Migration SEM, Vorinstanz.
Gegenstand
Zustimmung zur Aufenthaltsbewilligung, schwerwiegender persönlicher Härtefall; Verfügung des SEM vom 1. Juni 2022.
F-2855/2022 Seite 2 Sachverhalt: A. Die Beschwerdeführerin, geboren am (...) 1999, ist kolumbianische Staats- angehörige. Sie reiste am 25. November 2017 18-jährig in die Schweiz zu ihrer in Basel lebenden Tante ein und verblieb dort ohne Aufenthaltstitel. B. Am 22. Juni 2021 reichte die Anlaufstelle Sans-Papiers Basel für die Be- schwerdeführerin ein Härtefallgesuch gestützt auf Art. 30 Abs. 1 Bst. b des Ausländer- und Integrationsgesetzes (AIG, SR 142.20) i.V.m. Art. 30a der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Er- werbstätigkeit (VZAE, SR 142.201) beim Migrationsamt des Kantons Ba- sel-Stadt (nachfolgend: Migrationsamt) ein, welches dieses am 9. Dezem- ber 2021 nach Beschluss der kantonalen Härtefallkommission dem SEM zur Zustimmung unterbreitete. C. Das SEM gewährte der Beschwerdeführerin am 18. Januar 2022 das rechtliche Gehör zu einer allfälligen Verweigerung der Zustimmung (Vorak- ten [SEM-act.] 1). Die Beschwerdeführerin reichte am 28. April 2022 und am 3. Mai 2022 jeweils eine Stellungnahme ein (SEM-act. 7-8). D. Am 1. Juni 2022 verweigerte die Vorinstanz die Zustimmung zur Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung an die Beschwerdeführerin (SEM-act. 9). Gleichzeitig wies sie die Beschwerdeführerin aus der Schweiz weg, setzte ihr eine Ausreisefrist von acht Wochen ab Eintritt der Rechtskraft dieser Verfügung an und beauftragte den Kanton Basel-Stadt mit dem Vollzug der Wegweisung. E. Mit Rechtsmitteleingabe vom 30. Juni 2022 gelangte die Beschwerdefüh- rerin an das Bundesverwaltungsgericht und beantragte, es sei die Verfü- gung vom 1. Juni 2022 aufzuheben und dem Gesuch des Kantons Basel- Stadt vom 9. Dezember 2021 zuzustimmen. In prozessualer Hinsicht beantragte sie, es sei festzustellen, dass die Be- schwerde bezüglich Ausreiseverpflichtung aufschiebende Wirkung habe, und es sei mit prozessleitender Verfügung das Migrationsamt Basel-Stadt anzuweisen, die Vollzugsbemühungen für die Dauer des vorliegenden Be- schwerdeverfahrens weiterhin einzustellen. Zudem ersuchte sie
F-2855/2022 Seite 3 sinngemäss um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege mit dem rubrizierten Rechtsanwalt als Rechtsbeistand (Akten im Beschwerdever- fahren [BVGer-act.] 1). F. Das Bundesverwaltungsgericht trat mit Zwischenverfügung vom 15. Juli 2022 auf das Gesuch um Erlass von vorsorglichen Massnahmen im Sinne der Aufenthaltssicherung nicht ein, hiess das Gesuch der Beschwerdefüh- rerin um unentgeltliche Rechtspflege gut und ordnete ihr den rubrizierten Rechtsvertreter als unentgeltlichen Rechtsbeistand bei (BVGer-act. 3). G. Die Vorinstanz beantragte in ihrer Vernehmlassung vom 16. August 2022 die Abweisung der Beschwerde (BVGer-act. 4). H. Mit Replik vom 22. September 2022 hielt die Beschwerdeführerin an ihren Anträgen fest und reichte die Honorarnote ihres Rechtsvertreters zu den Akten (BVGer-act. 6). I. Mit Eingabe vom 21. Dezember 2022 unterrichtete die Beschwerdeführerin das Bundesverwaltungsgericht über die Annahme der Motion Nr. 22.3392 am 14. Dezember 2022 durch den Ständerat (BVGer-act. 8). J. Per 1. März 2023 hat der vorsitzende Richter das vorliegende Verfahren aus organisatorischen Gründen vom vormaligen Instruktionsrichter über- nommen. K. Am 27. Juli 2023 reichte die Beschwerdeführerin ihren Lehrvertrag, den arbeitsmarktrechtlichen Vorentscheid vom 26. Juli 2023 sowie die E-Mail des Migrationsamts vom 29. Juni 2023 zu den Akten (BVGer-act. 9). L. Die Vorinstanz leitete dem Bundesverwaltungsgericht am 31. Juli 2023 eine E-Mail-Korrespondenz mit dem kantonalen Migrationsamt betreffend einen neuen arbeitsmarktrechtlichen Vorentscheid weiter (BVGer-act. 10). Der Beschwerdeführerin wurde bis zum Vorliegen des Urteils des Bundes- verwaltungsgerichts eine Arbeitsbewilligung erteilt.
F-2855/2022 Seite 4 M. Die Beschwerdeführerin trat ihre Lehrstelle als Detailhandelsassistentin EBA bei der B._______ am 1. August 2023 an. N. Mit Stellungnahme vom 31. August 2023 hielt die Vorinstanz an ihrem An- trag auf Abweisung der Beschwerde fest (BVGer-act. 12).
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Verfügungen des SEM betreffend Zustimmung zur Aufenthaltsbewilligung und Wegweisung sind mit Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht anfechtbar (Art. 112 Abs. 1 AIG; Art. 31 ff. VGG i.V.m. Art. 5 VwVG). 1.2 Das Rechtsmittelverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG). 1.3 Die Beschwerdeführerin ist als Verfügungsadressatin zur Erhebung der Beschwerde legitimiert (vgl. Art. 48 Abs. 1 VwVG). Auf die frist- und form- gerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten (vgl. Art. 50 Abs. 1 VwVG; Art. 52 Abs. 1 VwVG). 2. Mit Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht können die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Er- messens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheb- lichen Sachverhalts und – sofern wie vorliegend keine kantonale Behörde als Beschwerdeinstanz verfügt hat – die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 49 VwVG). Das Bundesverwaltungsgericht wendet im Beschwerde- verfahren das Bundesrecht von Amtes wegen an. Es ist gemäss Art. 62 Abs. 4 VwVG nicht an die Begründung der Begehren gebunden und kann die Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder abweisen. Massgebend ist grundsätzlich die Sachlage zum Zeitpunkt seines Entscheids (vgl. BVGE 2020 VII/4 E. 2.2 m.H.).
F-2855/2022 Seite 5 3. 3.1 Gemäss Art. 99 AIG (SR 142.20) i.V.m. Art. 40 Abs. 1 AIG legt der Bun- desrat fest, in welchen Fällen dem SEM Kurzaufenthalts-, Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligungen sowie kantonale arbeitsmarktliche Vorent- scheide zur Zustimmung zu unterbreiten sind (Abs. 1). Dieses kann die Zu- stimmung zum Entscheid einer kantonalen Verwaltungsbehörde oder einer kantonalen Beschwerdeinstanz verweigern, den Entscheid befristen oder an Bedingungen und Auflagen knüpfen (Abs. 2). 3.2 Im vorliegenden Fall war das SEM nach Massgabe von Art. 85 VZAE und Art. 5 Bst. c und d der Verordnung des EJPD vom 13. August 2015 über das ausländerrechtliche Zustimmungsverfahren (ZV-EJPD, SR 142.201.1) befugt, die Erteilung der nachgesuchten Aufenthaltsbewilli- gung aufgrund eines schwerwiegenden persönlichen Härtefalls im Rah- men des Zustimmungsverfahrens zu überprüfen (vgl. BGE 141 II 169 E. 4). Dabei ist das SEM nicht an den Antrag des Migrationsamts Basel-Stadt vom 9. Dezember 2021, der Beschwerdeführerin eine Härtefallbewilligung zu erteilen, gebunden, sondern kann von der Beurteilung dieser Behörde abweichen. Gleiches gilt für das Bundesverwaltungsgericht, welches den Zustimmungsentscheid auf Beschwerde hin überprüft. 3.3 Im Urteil F-2182/2021 vom 6. Juni 2024 befasste sich das Bundesver- waltungsgericht mit der Völkerrechtskonformität und der Verfassungsmäs- sigkeit von Art. 99 AIG. Nach einer detaillierten Analyse der Gesetzesbe- stimmung und ihrer Übereinstimmung mit der verfassungsmässigen Ord- nung und den von der Schweiz ratifizierten internationalen Abkommen kam es zum Schluss, dass das SEM seine Zustimmung bei Vorliegen eines für die ausländische Person günstigen Urteils einer letztinstanzlichen kanto- nalen Justizbehörde nur verweigern kann, wenn es keine Möglichkeit zur Beschwerde ans Bundesgericht hatte (E. 12.3.2.1 des genannten Urteils). 3.4 Im vorliegenden Fall hat das kantonale Migrationsamt das Härtefallge- such der Beschwerdeführerin nach Beschluss der kantonalen Härtefall- kommission vom 2. Dezember 2021 am 9. Dezember 2021 dem SEM zur Zustimmung unterbreitet. Somit wurde die Sache nie materiell von einem letztinstanzlichen kantonalen Gericht entschieden, weshalb die oben er- wähnte Rechtsprechung nicht anwendbar ist. 4. 4.1 Gemäss Art. 30a Abs. 1 VZAE in der bis am 31. Mai 2024 gültig gewe- senen Fassung kann Personen mit rechtswidrigem Aufenthalt zur
F-2855/2022 Seite 6 Ermöglichung einer beruflichen Grundbildung für die Dauer der Grundbil- dung eine Aufenthaltsbewilligung erteilt werden, wenn die gesuchstellende Person die obligatorische Schule während mindestens fünf Jahren unun- terbrochen in der Schweiz besucht hat – wobei die Teilnahme an Brücken- angeboten ohne Erwerbstätigkeit angerechnet wird – und innerhalb von zwölf Monaten danach ein Gesuch einreicht (Bst. a); ein Gesuch des Ar- beitgebers nach Art. 18 Bst. b AIG vorliegt (Bst. b); die Lohn- und Arbeits- bedingungen nach Art. 22 AIG eingehalten werden (Bst. c); die Gesuch- stellerin oder der Gesuchsteller die Integrationskriterien nach Art. 58a Abs. 1 AIG erfüllt (Bst. d) und sie ihre Identität offenlegt (Bst. f). Zu den Integrationskriterien gemäss Art. 58a AIG zählen die Beachtung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung (Bst. a), die Respektierung der Werte der Bundesverfassung (Bst. b), die Sprachkompetenzen (Bst. c) sowie die Teilnahme am Wirtschaftsleben oder am Erwerb von Bildung (Bst. d). Der Situation von Personen, welche aufgrund einer Behinderung oder Krank- heit oder anderen gewichtigen persönlichen Umständen die Integrations- kriterien der Sprachkompetenzen und der Teilnahme am Wirtschaftsleben beziehungsweise am Erwerb von Bildung nicht oder nur unter erschwerten Bedingungen erfüllen können, ist angemessen Rechnung zu tragen (Art. 58a Abs. 2 AIG). 4.2 Per 1. Juni 2024 wurde Art. 30a Abs. 1 VZAE revidiert (Änderung ge- mäss bundesrätlicher Verordnung vom 1. Mai 2024; AS 2024 206). Seither wird unter Bst. a bloss noch verlangt, dass die gesuchstellende Person die obligatorische Schule während mindestens zwei Jahren ununterbrochen in der Schweiz besucht hat – wobei die Teilnahme an Brückenangeboten ohne Erwerbstätigkeit nach wie vor angerechnet wird – und innerhalb von zwei Jahren danach ein Gesuch einreicht. 4.3 Zur Bestimmung des im vorliegenden Gesuchsverfahren anwendbaren materiellen Rechts ist auf die übergangsrechtliche Regelung von Art. 126 Abs. 1 AIG abzustellen, welche für die genannte Änderung der VZAE ana- log gilt (vgl. statt vieler Urteile des BGer 2C_212/2019 vom 12. September 2019 E. 4.1; 2C_496/2019 vom 13. November 2019 E. 4). Nach Massgabe von Art. 126 Abs. 1 AIG gelangt auf das am 22. Juni 2021 eingereichte Här- tefallgesuch der Beschwerdeführerin in materieller Hinsicht das zu jenem Zeitpunkt in Kraft stehende Recht zur Anwendung. Das heisst, es gilt die bis am 31. Mai 2024 gültig gewesene Fassung von Art. 30a Abs. 1 Bst. a VZAE, welche einen obligatorischen Schulbesuch in der Schweiz von min- destens fünf Jahren verlangt.
F-2855/2022 Seite 7 5. 5.1 Gestützt auf Art. 30 Abs. 1 Bst. b AIG i.V.m. Art. 31 Abs. 1 VZAE kann ausländischen Personen sodann bei Vorliegen eines schwerwiegenden persönlichen Härtefalls eine Aufenthaltsbewilligung erteilt werden. In Anlehnung an die Rechtsprechung des Bundesgerichts hat der Verordnungsgeber in Art. 31 Abs. 1 VZAE eine entsprechende Kriterienliste aufgestellt, die sich sowohl auf Art. 14 Abs. 2 AsylG als auch auf den Anwendungsbereich des AIG (Art. 30 Abs. 1 Bst. b, Art. 50 Abs. 1 Bst. b und Art. 84 Abs. 5 AIG) bezieht. Gemäss Art. 31 Abs. 1 VZAE sind bei der Beurteilung eines schwerwiegenden persönlichen Härtefalls die Integration anhand der Integrationskriterien nach Art. 58a Abs. 1 AIG (Bst. a), die Familienverhältnisse, insbesondere der Zeitpunkt der Einschulung und die Dauer des Schulbesuchs der Kinder (Bst. c), die finanziellen Verhältnisse (Bst. d), die Dauer der Anwesenheit in der Schweiz (Bst. e), der Gesundheitszustand (Bst. f) und die Möglichkeiten einer Wiedereingliederung im Herkunftsstaat (Bst. g) zu berücksichtigen. Die in Art. 31 Abs. 1 VZAE formulierten Kriterien stellen – im Gegensatz zu Art. 30a Abs. 1 VZAE und Art. 14 Abs. 2 AsylG – weder einen abschliessenden Katalog dar, noch müssen sie kumulativ erfüllt sein (vgl. BVGE 2009/40 E. 6.2 m.H.; Urteil des BVGer F-3806/2021 vom 8. März 2023 E. 4.3). 5.2 Ein schwerwiegender persönlicher Härtefall im Sinne von (Art. 30 Abs. 1 Bst. b AIG i.V.m.) Art. 31 Abs. 1 VZAE darf nicht leichthin angenom- men werden. Die betroffene Person muss sich in einer persönlichen Not- lage befinden (Urteile des BVGer F-654/2020 vom 16. August 2021 E. 4.2; F-6328/2019 vom 25. Januar 2021 E. 4.1). Bei der Beurteilung eines Här- tefalls müssen sämtliche Umstände des jeweiligen Einzelfalls berücksich- tigt werden (BGE 124 II 110; 128 II 200). Die Anerkennung als Härtefall setzt nicht zwingend voraus, dass die Anwesenheit in der Schweiz das ein- zige Mittel zur Verhinderung einer persönlichen Notlage darstellt. Auf der anderen Seite reichen eine lang dauernde Anwesenheit und eine fortge- schrittene soziale und berufliche Integration sowie klagloses Verhalten für sich alleine nicht aus, um einen schwerwiegenden persönlichen Härtefall zu begründen. Vielmehr wird vorausgesetzt, dass die ausländische Person so enge Beziehungen zur Schweiz unterhält, dass von ihr nicht verlangt werden kann, in einem anderen Land, insbesondere in ihrem Heimatstaat, zu leben. Berufliche, freundschaftliche und nachbarschaftliche Beziehun- gen, welche die betroffene Person während ihres Aufenthaltes in der Schweiz knüpfen konnte, genügen normalerweise nicht für eine Abwei- chung von den Zulassungsvoraussetzungen (vgl. BVGE 2017 VII/6 E. 6.3).
F-2855/2022 Seite 8 6. Die Regelung von Art. 30a Abs. 1 VZAE trägt der besonderen Situation von Personen mit rechtswidrigem Aufenthalt Rechnung, die in Schweiz die Schule besucht und die Möglichkeit haben, hier eine Grundausbildung zu erwerben. Dazu werden besondere Voraussetzungen festgelegt, unter wel- chen der oder dem Betroffenen eine Aufenthaltsbewilligung im Rahmen ei- nes schwerwiegenden persönlichen Härtefalls gemäss Art. 30 Abs. 1 Bst. b AIG erteilt werden kann. Art. 30a Abs. 1 VZAE bildet insofern eine lex spe- cialis. Sind deren Voraussetzungen erfüllt, geht sie den allgemeinen Här- tefallkriterien von Art. 31 VZAE vor. Sind sie es nicht, fällt eine auf Art. 30a Abs. 1 VZAE gestützte Aufenthaltsregelung ausser Betracht und es bleibt unter Berücksichtigung der allgemeinen Kriterien von Art. 31 VZAE zu prü- fen, ob der betroffenen Person nach den gesamten Umständen gleichwohl eine Härtefallbewilligung nach Art. 30 Abs. 1 Bst. b AIG erteilt werden kann. 7. 7.1 Die Vorinstanz begründete ihren ablehnenden Entscheid vom 1. Juni 2022 zunächst damit, dass aufgrund des lediglich 2-jährigen Besuchs von Brückenangeboten Art. 30 Abs. 1 Bst. b AIG i.V.m. Art. 30a Abs. 1 VZAE nicht zur Anwendung komme. In der Folge prüfte sie eine allfällige Bewilligungserteilung gestützt auf Art. 30 Abs. 1 Bst. b AIG i.V.m. Art. 31 VZAE: Unter Berücksichtigung der eher kurzen Aufenthaltsdauer in der Schweiz sei die berufliche, soziale und sprachliche Integration der Beschwerdeführerin zwar als gelungen bezie- hungsweise angemessen zu beurteilen, jedoch liege keine derart starke Verwurzelung in der Schweiz vor, wie sie für die Erteilung einer Härtefall- bewilligung erforderlich sei. Zudem seien auch die Möglichkeiten zur Wie- dereingliederung in Kolumbien gegeben, weshalb insgesamt kein schwer- wiegender persönlicher Härtefall vorliege. Im Rahmen der Vernehmlassung ergänzte die Vorinstanz ihren Standpunkt dahingehend, dass die Beschwerdeführerin auch aus Art. 8 EMRK und der Kinderrechtskonvention (KRK, SR 0.107) keinen Anspruch auf Erteilung ei- ner Aufenthaltsbewilligung ableiten könne. 7.2 Die Beschwerdeführerin hält dem im Wesentlichen entgegen, dass sie im November 2017 als Minderjährige zur Auskundschaftung anderweitiger Bildungsmöglichkeiten von Kolumbien in die Schweiz eingereist und in der Folge bei ihrer in Basel wohnhaften Tante verblieben sei. Im November 2019 sei sie im Zentrum für Brückenangebote eingeschult worden und am
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F-2855/2022 Seite 10 Schliesslich verletze Art. 30a VZAE das Diskriminierungsverbot, da die Be- willigungspflicht für eine Lehrstelle den Zugang zur weiterführenden Bil- dung im Vergleich etwa zu einem Absolventen eines Gymnasiums ohne sachlichen Grund erschwere. Infolge dieses Verstosses gegen Art. 8 Abs. 2 BV i.V.m. Art. 11 BV sowie Art. 8 und Art. 14 EMRK habe das Bun- desverwaltungsgericht Art. 30a VZAE die Anwendung zu versagen. Mit Eingabe vom 21. Dezember 2022 informierte die Beschwerdeführerin über die Annahme der Motion Nr. 22.3392 durch die Staatspolitische Kom- mission des Nationalrats am 14. Dezember 2022, wonach der Bundesrat die rechtlichen Grundlagen dahingehend anpassen müsse, dass der Zu- gang zur beruflichen Ausbildung für abgewiesene Asylsuchende und Sans- Papiers erleichtert werde. Dieser politische Entscheid müsse im hängigen Beschwerdeverfahren berücksichtigt werden. Im Falle einer Beschwerde- abweisung aufgrund des geltenden Rechts würde sie nach Inkrafttreten des neuen Rechts sofort wieder ein Härtefallgesuch einreichen, weshalb auch prozessökonomische Gründe für die Berücksichtigung der neuen Sachlage sprächen. 8. 8.1 Nachfolgend ist in erster Linie zu prüfen, ob vorliegend die Vorausset- zungen für die Erteilung einer Härtefallbewilligung gestützt auf Art. 30 Abs. 1 Bst. b AIG i.V.m. Art. 30a Abs. 1 VZAE – in der vorliegend anwend- baren, bis zum 31. Mai 2024 gültig gewesenen Fassung (vorne E. 4.1) – erfüllt sind. 8.2 Bei der Bewilligung zwecks Ermöglichung einer beruflichen Grundbil- dung gemäss Art. 30a Abs. 1 VZAE handelt es sich nach dem Wortlaut («Kann»-Bestimmung) wie auch den Materialien um eine Ermessensbewil- ligung im Rahmen von Art. 30 Abs. 1 Bst. b AIG. Bei Erfüllen sämtlicher Voraussetzungen von Art. 30a Abs. 1 Bst. a–f VZAE verbleibt die Bewilli- gungserteilung somit im pflichtgemäss auszuübenden behördlichen Er- messen (vgl. Art. 96 AIG). Ein Anspruch auf Erteilung einer Härtefallbewil- ligung besteht nicht (vgl. zum Ganzen BGer 2C_5/2022 vom 17. August 2022 E. 2 m.H.). Dies bedeutet jedoch nicht, dass im Umkehrschluss die zuständige Be- hörde ermessensweise auch dann eine Bewilligung gestützt auf Art. 30 Abs. 1 Bst. b AIG i.V.m. Art. 30a Abs. 1 VZAE erteilen könnte, wenn die Voraussetzungen von Art. 30a Abs. 1 Bst. a–f VZAE nicht beziehungs- weise nicht gänzlich erfüllt sind. Die dort statuierten Voraussetzungen sind
F-2855/2022 Seite 11 kumulativ zu erfüllen. Dies ergibt sich bereits aus dem Bestimmungswort- laut, wonach die Bewilligung «unter folgenden Voraussetzungen» erteilt werden kann. Hinsichtlich der kumulativen Erforderlichkeit der aufgeführ- ten Kriterien gleicht Art. 30a Abs. 1 VZAE der asylrechtlichen Regelung von Art. 14 Abs. 2 AsylG, wonach Personen des Asylbereichs unter gewis- sen Voraussetzungen eine Härtefallbewilligung erteilt werden kann (vgl. Urteile des BVGer F-7043/2018 vom 25. Mai 2020 E. 3.1; F-8374/2015 vom 12. Februar 2019 E. 4.1), und unterscheidet sich von Art. 31 Abs. 1 VZAE, welcher im Sinne eines nicht abschliessenden Katalogs Kriterien aufführt, die bei der Beurteilung, ob ein schwerwiegender persönlicher Här- tefall vorliegt, «insbesondere» zu «berücksichtigen» sind. Fehl geht nach dem Gesagten die in der Beschwerde vorgebrachte Rechtsauffassung, die in Art. 30a Abs. 1 Bst. a VZAE verlangten fünf Jahre obligatorischen Schulbesuchs in der Schweiz seien als blosser Richterwert zu verstehen, ein diesbezügliches Manko könne in der Gesamtbeurteilung aufgewogen werden und diesfalls sei gleichwohl eine Bewilligung nach Art. 30a Abs. 1 VZAE zu erteilen. Sie findet denn auch in der diesbezügli- chen Rechtsprechung keine Stütze. Eine entsprechende Praxis des SEM zu Art. 30a Abs. 1 VZAE geht aus den Beschwerdevorbringen ebenso we- nig hervor – in keinem der genannten Fälle wurde eine entsprechend ab- gestützte Bewilligung erteilt – und würde ohnehin keinen Anspruch auf Gleichbehandlung in Abweichung von den dargelegten Vorgaben des Ver- ordnungsrechts begründen. 8.3 Das Bundesverwaltungsgericht stellt fest, dass die Beschwerdeführerin zwar die Voraussetzungen von Art. 30a Abs. 1 Bst. b-f VZAE erfüllt – der arbeitsmarktliche Vorbescheid des Amts für Wirtschaft und Arbeit (AWA) Basel-Stadt vom 26. Juli 2023 und der Lehrvertrag vom 23. Juni 2023 lie- gen vor, die Integrationskriterien nach Art. 58a Abs. 1 AIG sind erfüllt (vgl. nachfolgend E. 9.2) und sie hat ihre Identität offengelegt – jedoch erreicht sie die erforderliche Dauer des obligatorischen Schulbesuchs nicht. Von November 2019 bis Juli 2023 besuchte sie ein Brückenangebot im Zentrum für Brückenangebote in Basel und am 1. August 2023 trat sie ihre Lehre als Detailhandelsassistentin EBA bei der B._______ an. Der Besuch von Brückenangeboten wird an den Besuch der obligatorischen Schule ange- rechnet, sofern dabei – wie vorliegend – keine Erwerbsarbeit geleistet wird. Damit ist bei der Beschwerdeführerin von einem knapp vierjährigen Schul- besuch auszugehen. Mithin erreicht sie die in Art. 30a Abs. 1 Bst. a VZAE geforderten fünf Jahre nicht.
F-2855/2022 Seite 12 8.4 Damit fällt die Erteilung einer Härtefallbewilligung an die Beschwerde- führerin gestützt auf Art. 30a Abs. 1 VZAE – wie bereits die Vorinstanz kor- rekt festgestellt hat – ausser Betracht, zumal die Kriterien jener Bestim- mung kumulativ erfüllt sein müssen (soeben E. 8.2). 8.5 Daran ändert auch nichts, dass infolge der beschwerdeweise angeführ- ten Motion 22.3392 «Erweiterte Härtefallregelung zum Zugang zu berufli- chen Ausbildungen» mittlerweile Art. 30a Abs. 1 Bst. a VZAE per 1. Juni 2024 revidiert und dabei die Dauer des obligatorischen Schulbesuchs von fünf auf zwei Jahre reduziert wurde (dazu wiederum vorne E. 4.1 f.). Für eine Berücksichtigung der aktuellen Rechtslage im Rahmen der Prüfung nach Art. 30a Abs. 1 VZAE bleibt im vorliegenden Verfahren – entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin – angesichts der klaren über- gangsrechtlichen Regelung von Art. 126 Abs. 1 AIG und der Rechtsnatur der Kriterien von Art. 30a Abs. 1 VZAE als kumulativ erforderliche Bewilli- gungsvoraussetzungen kein Raum. 8.6 In Bezug auf die geltend gemachten Verletzungen der KRK und der Bundesverfassung durch Verweigerung einer Aufenthaltsbewilligung zwecks Ermöglichung der beruflichen Grundbildung gestützt auf Art. 30a Abs. 1 VZAE ist zunächst festzuhalten, dass die 1999 geborene Beschwer- deführerin bei Einreichung ihres Härtefallgesuchs im Jahr 2021 längst voll- jährig war, weshalb sie sich im vorliegenden Verfahren nicht auf die KRK berufen kann. Im Übrigen ist in diesem Zusammenhang auf die jüngste bundesgerichtliche Rechtsprechung zu verweisen (BGer 2C_5/2022 vom 17. August 2022). Danach fällt die postobligatorische Ausbildung nicht in den Schutzbereich des verfassungsmässigen Rechts auf Bildung, das al- len Kindern Zugang ausreichendem und unentgeltlichem Grundschulunter- richt garantiert (Art. 19 und 62 BV; vgl. E. 3.1 des genannten Urteils). Auch lässt sich aus den nicht direkt anwendbaren Art. 13 Abs. 2 Bst. b UNO-Pakt I und Art. 28 KRK kein subjektives Recht auf eine Ausbildung der Sekun- därstufe oder auf eine Hochschulbildung beziehungsweise auf eine damit verbundene Anwesenheitsberechtigung ableiten (E. 3.2). Grundsätzlich besteht auch kein Recht darauf, eine Ausbildung in der Schweiz abschlies- sen zu können (E. 3.3). Schliesslich führt Art. 30a VZAE nicht zu einer Dis- kriminierung der beruflichen Grundbildung gegenüber dem akademischen Bildungsweg, da mit dem Zugang zum Arbeitsmarkt ein sachlicher Unter- schied zwischen der postobligatorischen Weiterbildung ohne Erwerbstätig- keit einerseits und der beruflichen Grundausbildung als Erwerbstätigkeit andererseits besteht (E. 3.4).
F-2855/2022 Seite 13 9. 9.1 Zu prüfen bleibt, ob der Beschwerdeführerin gestützt auf Art. 30 Abs. 1 Bst. b AIG i.V.m. Art. 31 Abs. 1 VZAE eine Aufenthaltsbewilligung zu ertei- len ist. Bei der Gesamtwürdigung insbesondere zu berücksichtigen sind die Integration anhand der Kriterien in Art. 58a Abs. 1 AIG (vgl. E. 4.1), die Fa- milienverhältnisse, die finanziellen Verhältnisse, die Dauer der Anwesen- heit in der Schweiz, der Gesundheitszustand und die Möglichkeiten einer Wiedereingliederung im Herkunftsstaat. 9.2 9.2.1 Was die Integration der Beschwerdeführerin betrifft, ergibt sich aus den Akten Folgendes: 9.2.2 In Bezug auf die Teilnahme am Wirtschaftsleben beziehungsweise am Erwerb von Bildung (Art. 58a Abs. 1 Bst. d AIG) ist festzuhalten, dass die Beschwerdeführerin im November 2019 im Zentrum für Brückenange- bote (ZBA) eingeschult wurde und dort gute Leistungen erzielte (SEM-act. 2, Beilagen 4-13). Vom 17. bis 21. Mai 2021 absolvierte sie ein 5-tägiges Schnupperpraktikum im Pflegezentrum für Demenz und Psycho- geriatrie C._______. Ihr wurde dort eine Ausbildung per 1. August 2022 als Assistentin Gesundheit und Soziales angeboten, welche sie jedoch nicht antrat, sondern ihre Ausbildung am ZBA fortsetzte. Nachdem ihr bis zum Vorliegen des Urteils des Bundesverwaltungsgerichts mit arbeitsmarktli- chem Vorentscheid vom 26. Juli 2023 des AWA (BVGer-act. 9) eine vorläu- fige Arbeitsbewilligung erteilt worden war, trat die Beschwerdeführerin am
F-2855/2022 Seite 14 (SEM-act. 2, Beilage 22). Zudem ist davon auszugehen, dass sie seither diesbezüglich weitere Fortschritte verzeichnen konnte, auch wenn dazu keine Belege vorliegen. Die sprachliche Integration ist gegeben. 9.2.4 Die Beschwerdeführerin nimmt ferner an Aktivitäten der spanisch sprechenden Freikirche «D.» (nachfolgend: [...]) teil (SEM-act. 2, Beilage 16) und ihrem Härtefallgesuch waren insgesamt acht positive Re- ferenzschreiben beigelegt (SEM-act. 2, Beilagen 4, 14, 16-21). Diese stammen namentlich von ihrem Klassenlehrer beim ZBA, vom Leiter Be- rufsbildung C., von der (...), ihrer Tante, ihrer Cousine, einer Fa- milie aus der Freikirche, einer Freundin ihrer Tante sowie vom Ehemann ihrer Cousine. Die Referenzschreiben stammen damit weitestgehend aus ihrem familiären sowie schulischen Umfeld und der Austausch mit anderen Besuchern der Freikirche dürfte in spanischer Sprache stattfinden. Insge- samt ist gleichwohl von einer der Aufenthaltsdauer angemessenen sozia- len Integration auszugehen. 9.2.5 In Bezug auf die Kriterien der Beachtung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung sowie die Respektierung der Werte der Bundesverfassung (Art. 58a Abs. 1 Bst. a und b AIG) ist festzuhalten, dass sich die Beschwer- deführerin abgesehen von ihrer illegalen Einreise und ihrem illegalen Auf- enthalt nichts hat zu Schulden kommen lassen und auch keine Hinweise für eine Nicht-Respektierung der Werte der Bundesverfassung vorliegen, womit auch diese Integrationskriterien erfüllt sind. 9.3 Weiter sind die übrigen Beurteilungskriterien des nicht abschliessen- den Katalogs von Art. 31 Abs. 1 VZAE zu berücksichtigen. 9.4 In Bezug auf die finanziellen Verhältnisse nach Art. 31 Abs. 1 Bst. d VZAE ist auf die vorstehende E. 9.2.2 zu verweisen und von einer geregel- ten finanziellen Situation auszugehen. Das in Art. 31 Abs. 1 Bst. f VZAE genannte Kriterium des Gesundheitszustands erfordert im vorliegenden Fall keine weitere Prüfung, zumal die Beschwerdeführerin keine gesund- heitlichen Probleme geltend macht und solche auch nicht aktenkundig sind. Nichts zu ihren Gunsten ableiten kann die Beschwerdeführerin aus ihren familiären Verhältnissen (Art. 31 Abs. 1 Bst. c VZAE). Zwar hat sie sich mit ihrer Tante und Cousine sowie deren Familien ein familiäres Be- ziehungsnetz in der Schweiz aufgebaut, doch leben ihre Eltern und weitere Verwandte weiterhin in Kolumbien.
F-2855/2022 Seite 15 9.5 Zur Dauer der Anwesenheit der Beschwerdeführerin in der Schweiz (Art. 31 Abs. 1 Bst. e VZAE) ist festzustellen, dass sie vor etwas weniger als sieben Jahren, am 25. November 2017, in die Schweiz zu ihrer in Basel wohnhaften Tante einreiste und sich bis zur Einreichung des Härtefallge- suchs am 22. Juni 2021 während dreieinhalb Jahren illegal hier aufhielt. Zwar sind Aufenthalte, die eine ausländische Person rechtmässig während des Verfahrens auf Erteilung einer Härtefallbewilligung verbracht hat, für die Beurteilung praxisgemäss zu berücksichtigen, jedoch nicht in gleicher Weise wie legale Aufenthalte (Urteile des BVGer F-8374/2015 vom 12. Februar 2019 E. 6.3.1; C-7476/2014 vom 27. Januar 2016 E. 5.7.1; C-4306/2007 vom 11. Dezember 2009 E. 6.4). Andernfalls würde die Be- harrlichkeit einer nicht zur Ausreise gewillten Person ungerechtfertigt be- lohnt und damit für andere ein Anreiz geschaffen, ihre Ausreise möglichst lange hinauszuzögern, um auf diese Weise in den Genuss der Aufenthalts- regelung zu kommen (vgl. Urteil des BVGer C-7050/2014 vom 27. Januar 2016 E. 6.4.1). Die vorliegend unter dem Aspekt von Art. 31 Abs. 1 Bst. e VZAE zu berücksichtigende Aufenthaltsdauer seit Einreichung des Härte- fallgesuchs am 22. Juni 2021 von drei Jahren ist vergleichsweise kurz und es liegt auch gesamthaft keine so lange Aufenthaltsdauer vor, dass sie im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung das Vorliegen eines Här- tefalls zu begründen vermöchte. 9.6 Ein weiterer zu berücksichtigender Aspekt ist die Möglichkeit der Wie- dereingliederung im Herkunftsstaat (Art. 31 Abs. 1 Bst. g VZAE). Die Be- schwerdeführerin besuchte in Kolumbien die obligatorische Schule und un- terstützte danach ihren Vater in seinem im Bereich (...) tätigen Unterneh- men. Im Alter von 18 Jahren gelangte sie in die Schweiz, da sie in Kolum- bien infolge finanzieller Schwierigkeiten keine Möglichkeit für eine Ausbil- dung hatte. Sie hat die für die vorliegende Beurteilung massgebenden, prä- genden Jahre ihrer Kindheit, Jugend und beginnenden Adoleszenz in ihrer Heimat verbracht hat, weshalb von einer dortigen Verwurzelung auszuge- hen ist. Soweit die geltend gemachten ökonomischen Schwierigkeiten in Kolumbien vorliegend in die Prüfung des schwerwiegenden persönlichen Härtefalls überhaupt miteinzubeziehen sind, ist festzuhalten, dass ihre in der Schweiz erworbenen Kenntnisse und Fähigkeiten in der Pflege und im Detailhandel ihr bei der beruflichen Wiedereingliederung in Kolumbien von Nutzen sein dürften. Es dürfte ihr daher vergleichsweise problemlos mög- lich sein, sich in Kolumbien wieder einzugliedern und dort auch wirtschaft- lich Fuss zu fassen.
F-2855/2022 Seite 16 9.7 Ebenfalls nichts zu ihren Gunsten ableiten kann die Beschwerdeführe- rin aus dem vorgebrachten Urteil des Bundesgerichts BGer 2C_730/2020 vom 6. Mai 2021, wonach Minderjährigen nicht zugemutet werden kann, eine aufgenommene Ausbildung abzubrechen, wenn ungewiss ist, ob diese im Herkunftsstaat fortgesetzt werden kann, zumal es sich bei der dortigen Konstellation um eine in der Schweiz geborene Minderjährige handelte, deren Abbruch ihrer Berufsausbildung kurz vor Erreichen der Volljährigkeit als unzumutbar beurteilt wurde. Die Beschwerdeführerin ist weder minderjährig oder war im Zeitpunkt der Gesuchseinreichung minder- jährig, noch ist sie in der Schweiz geboren. Vielmehr hat sie 18 Jahre lang in Kolumbien gelebt. Folglich spricht der Umstand, dass die heute 24-jäh- rige Beschwerdeführerin ihre am 1. August 2023 begonnene Lehrstelle bei einer Rückkehr nach Kolumbien abbrechen müsste, für sich allein genom- men nicht in entscheidendem Mass für die Annahme eines schwerwiegen- den persönlichen Härtefalls. 9.8 Rechnung zu tragen ist indes dem Umstand, dass die Beschwerdefüh- rerin nach dem Gesagten die Voraussetzungen für die Erteilung einer Auf- enthaltsbewilligung zwecks Ermöglichung der beruflichen Grundbildung nach Art. 30a Abs. 1 VZAE in der heute geltenden Fassung, welche indes im vorliegenden Verfahren noch nicht zur Anwendung gelangt (vgl. vorne E. 4 sowie 8.5), ohne Weiteres erfüllt. Namentlich hat sie mehr als die heute geforderten zwei Jahre in der Schweiz ein Brückenangebot ohne Erwerbs- tätigkeit besucht und erfüllt die Integrationskriterien von Art. 58a AIG ebenso wie die technischen Voraussetzungen nach Art. 30a Abs. 1 Bst. b und c VZAE (Gesuch des Arbeitsgebers und übliche Lohnbedingungen). Die insofern besondere Rechts- und Sachverhaltslage begründet ein er- hebliches privates Interesse der Beschwerdeführerin und zudem auch ein verfahrensökonomisches öffentliches Interesse, ihr bereits im vorliegenden Verfahren eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen. Sie spricht somit stark für das Vorliegen eines schwerwiegenden Härtefalls bei der Beschwerde- führerin. 10. In Gesamtwürdigung aller Umstände kommt das Bundesverwaltungsge- richt zum Schluss, dass bei der Beschwerdeführerin auf einen schwerwie- genden persönlichen Härtefall im Sinne von Art. 31 Abs. 1 VZAE zu schliessen ist. Als entscheidend erweist sich dabei der besondere Um- stand, dass sie nach heute geltendem Recht die Voraussetzungen für die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung zwecks Ermöglichung der berufli- chen Grundbildung nach Art. 30a Abs. 1 VZAE erfüllt, ihr einen solche im
F-2855/2022 Seite 17 vorliegenden Verfahren jedoch nicht zugesprochen werden kann. Nach- dem sie zudem ihre Identität offengelegt hat (Art. 31 Abs. 2 VZAE) und keine überwiegenden öffentlichen Interessen ersichtlich sind, die einer Be- willigungserteilung im Rahmen der pflichtgemässen Ermessensausübung entgegenstehen würden, ist der Beschwerdeführerin eine Härtefallbewilli- gung gestützt auf (Art. 30 Abs. 1 Bst. b AIG) i.V.m. Art. 31 VZAE zu erteilen. Indem die Vorinstanz dies verneint und deshalb ihre Zustimmung zur Ertei- lung einer Aufenthaltsbewilligung verweigert hat, hat sie Bundesrecht ver- letzt. Um zu vermeiden, dass die Beschwerdeführerin bessergestellt wird, als Personen, denen die Aufenthaltsbewilligung zwecks Ermöglichung der be- ruflichen Grundbildung effektiv gestützt auf Art. 30a Abs. 1 VZAE erteilt wird, ist die Gültigkeitsdauer der ihr zu erteilenden Aufenthaltsbewilligung bis zum voraussichtlichen Abschluss ihrer begonnenen Lehre zu befristen (vgl. dazu Art. 30a Abs. 2 VZAE; Art. 99 Abs. 2 AIG). 11. Aus den Erwägungen ergibt sich, dass die angefochtene Verfügung Bun- desrecht verletzt (vgl. Art. 49 VwVG). Die Beschwerde ist daher gutzuwei- sen. 12. 12.1 Der Beschwerdeführerin wären grundsätzlich trotz Obsiegens die Ver- fahrenskosten aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG; Art. 5 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bun- desverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]), da sie einzig aufgrund der während des laufenden Beschwerdeverfahrens eingetretenen Rechtsän- derung obsiegt. Da ihr aber mit Zwischenverfügung vom 15. Juli 2022 die unentgeltliche Rechtspflege gewährt wurde (Art. 65 Abs. 1 VwVG), ist sie von der Pflicht zur Bezahlung von Verfahrenskosten befreit. 12.2 Eine Parteientschädigung infolge Obsiegens ist ihr nach dem Gesag- ten nicht zuzusprechen. 12.3 Dem amtlichen Rechtsbeistand ist zu Lasten des Gerichts ein amtli- ches Honorar zuzusprechen. Grundlage für die Bemessung des Honorars bilden die gesetzlichen Bemessungsfaktoren (Art. 10-13 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bun- desverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]) und die Honorarnote des Rechtsvertreters vom 22. September 2022 (Art. 14 Abs. 1 VGKE;
F-2855/2022 Seite 18 BVGer-act. 14). Darin werden Vertretungskosten in Gesamthöhe von Fr. 5'231.– (19.17 Stunden à Fr. 250.– zuzüglich Fr. 64.50 Barauslagen und zuzüglich Fr. 374.– Mehrwertsteuer) ausgewiesen. Angesichts der Art und des Umfangs der Streitsache erscheint der in Rechnung gestellte Auf- wand als überhöht und ein solcher von insgesamt 15 Stunden als ange- messen (vgl. Art. 10 ff. VGKE). Das amtliche Honorar ist daher auf Fr. 4'108.20, bestehend aus dem Anwaltshonorar von Fr. 3’750.– (15 x Fr. 250.–) und den nicht zu beanstandenden Barauslagen in Höhe von Fr. 64.50 zuzüglich 7.7% Mehrwertsteuer (Fr. 293.70) festzusetzen. Dieser Betrag ist von der Beschwerdeführerin zurückzuerstatten, sollte sie später zu hinreichenden Mitteln gelangen. 13. Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet in der vorliegenden Sache endgültig (Art. 83 Bst. c Ziff. 2 BGG).
(Dispositiv nächste Seite)
F-2855/2022 Seite 19 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. Das SEM wird angewiesen, der Ertei- lung einer Aufenthaltsbewilligung an die Beschwerdeführerin gestützt auf Art. 30 Abs. 1 Bst. b AIG i.V.m. Art. 31 VZAE zuzustimmen. Die Gültigkeits- dauer der Aufenthaltsbewilligung ist bis zum voraussichtlichen Abschluss der begonnenen Lehre der Beschwerdeführerin zu befristen. 2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 3. Dem amtlichen Rechtsbeistand wird zulasten der Gerichtskasse ein Hono- rar von Fr. 4'108.20 zugesprochen. Gelangt die Beschwerdeführerin später zu hinreichenden Mitteln, so hat sie diesen Betrag dem Bundesverwaltungsgericht zurückzuerstatten. 4. Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführerin, die Vorinstanz und die kan- tonale Migrationsbehörde.
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Sebastian Kempe Aisha Luisoni
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