B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Cour VI F-1540/2020
Arrêt du 8 avril 2021 Composition
Gregor Chatton (président du collège), Andreas Trommer, Susanne Genner, juges, Sylvain Félix, greffier.
Parties
X._______, représentée par Maître Caroline Jankech, avocate, Caritas Suisse, Bureau de consultation juridique, Avenue de Beauregard 10, 1700 Fribourg, recourante,
contre
Secrétariat d'Etat aux migrations SEM, Quellenweg 6, 3003 Berne, autorité inférieure.
Objet
Rejet de la demande de regroupement familial et d'inclusion dans l'admission provisoire.
F-1540/2020 Page 2 Faits : A. X., ressortissante érythréenne née le (...) 1962, est entrée en Suisse avec son fils Y. et y a déposé une demande d’asile le 4 juin 2012. A l’appui de sa requête, l’intéressée a notamment invoqué être une an- cienne combattante pour l’indépendance de l’Erythrée. Son mari ayant ren- contré divers problèmes avec les autorités, les époux ainsi que leurs six enfants, tous érythréens, auraient vécu dans des conditions difficiles, ce qui les aurait décidés à fuir leur pays. Durant cette fuite, ils auraient été involontairement séparés et seule l’intéressée et son fils Y._______ au- raient pu atteindre la Suisse. Par décision du 4 septembre 2014, l’Office fédéral des migrations (actuel- lement Secrétariat d’Etat aux migrations [ci-après : SEM]) a rejeté la de- mande d’asile de l’intéressée et de son fils Y._______ tout en leur recon- naissant le statut de réfugiés bénéficiant de l’admission provisoire. Parallèlement, Z., le fils aîné de l’intéressée est également par- venu à voyager jusqu’en Suisse. Le 8 juin 2017, il y a obtenu l’asile. Les deux filles de la recourante, V., née le (...) 2002, et W., née le (...) 2007, ainsi que son mari ont été enregistrés en juillet 2019 dans le camp de réfugiés UNHCR de A., en Ethiopie. En ce qui concerne T._______ et U._______, les deux derniers fils de l’in- téressée, ils seraient restés en Erythrée, enrôlés dans le service militaire. B. Le 4 septembre 2019, l’intéressée a déposé une demande de regroupe- ment familial au Service de la population et des migrants du canton de Fribourg (ci-après : SPoMI) dans le but d’inclure son mari et ses deux filles dans son admission provisoire. Cette demande a été transmise au SEM, qui l’a reçue en date du 24 octobre 2019. C. Par courrier du 5 décembre 2019, le SEM a informé l’intéressée qu’il envi- sageait de refuser sa demande au motif que les conditions légales de l’in- clusion dans l’admission provisoire n’étaient pas remplies en l’espèce. Par pli du 9 janvier 2020, faisant usage de son droit d’être entendue, l’inté- ressée a reconnu ne pas respecter les conditions légales requises mais
F-1540/2020 Page 3 a invoqué que sa demande devait être acceptée à cause de raisons fami- liales majeures et que son cas devait être analysé à la lumière des dispo- sitions de la Convention relative aux droits de l’enfants (CDE ; RS 0.107) et de l’art. 8 CEDH. D. Par décision du 12 février 2020, le SEM a refusé la demande de regroupe- ment familial de l’intéressée au motif qu’elle ne respectait pas les condi- tions légales requises, dès lors qu’elle n’était pas indépendante financière- ment et qu’elle avait déposé sa demande tardivement concernant sa fille aînée. En outre, l’autorité inférieure a indiqué que l’intéressée, en quittant son pays de résidence, avait volontairement choisi de se séparer de son mari et de leurs enfants. Ainsi, lorsqu'un étranger avait lui-même pris la décision de quitter sa famille pour aller vivre dans un autre Etat, ledit Etat ne manquerait pas d'emblée à ses obligations de respecter la vie familiale, sous l'angle de l'art. 8 CEDH, s'il n'autorisait pas la venue de proches du ressortissant étranger ou lorsqu'il la subordonnait à certaines conditions. Le SEM a enfin précisé que la CDE n’accordait aucun droit au regroupe- ment familial ou à l’octroi d’une autorisation de séjour. E. Le 16 mars 2020, l’intéressée a interjeté recours contre la décision précitée auprès du Tribunal administratif fédéral (ci-après : le Tribunal ou le TAF) en concluant à l'octroi du regroupement familial et de l’assistance judiciaire totale. Elle a notamment reconnu qu’elle ne respectait pas la condition lé- gale de l’indépendance financière nécessaire au regroupement familial et à l’inclusion dans l’admission provisoire. Elle a néanmoins estimé qu’une interprétation de sa situation en conformité avec le droit international exi- geait que sa demande fût admise. Par ailleurs, elle a contesté avoir sciem- ment abandonné une partie de sa famille en quittant son pays d’origine dès lors que cette séparation serait résultée de circonstances indépendantes de sa volonté. F. Par décision incidente du 14 avril 2020, le Tribunal a admis de manière partielle la demande d’assistance judiciaire de l’intéressée, au sens de l’art. 65 al. 1 PA, au motif que sa mandataire n’était pas titulaire du brevet d’avo- cat. G. Par préavis du 13 mai 2020, le SEM a déclaré qu’aucun élément nouveau
F-1540/2020 Page 4 amené par l’intéressée n’était susceptible de modifier sa décision. Partant, l’autorité inférieure a proposé le rejet du recours. H. Le 22 mai 2020, la recourante a été informée du préavis négatif formulé par le SEM et a été invitée à déposer ses éventuelles observations. I. Par courrier du 22 juin 2020, la recourante a informé le Tribunal de son changement de mandataire et a, par la même occasion, reformulé sa de- mande d’assistance judiciaire totale. En outre, elle a rappelé n’avoir jamais pris la décision de quitter volontairement une partie de sa famille lors de son départ d’Erythrée et a réaffirmé les efforts qu’elle fournissait pour s’in- tégrer sur le territoire helvétique. Par ordonnance du 10 juillet 2020, le Tribunal a transmis un double de ce courrier au SEM et lui a imparti un délai pour déposer ses éventuelles ob- servations. En outre, la recourante a été informée qu’il serait statué ulté- rieurement sur sa requête tendant à la désignation d’un défenseur d’office. J. Dans ses observations du 15 juillet 2020, le SEM a proposé le rejet du recours dès lors qu’aucun élément nouveau ou moyen de preuve suscep- tible de modifier sa décision n’a été amené par l’intéressée. En outre, il a précisé contester le grief de la recourante affirmant que l’autorité inférieure avait commis une erreur dans l’appréciation des faits concernant le choix – volontaire ou non – de cette dernière de quitter son mari et ses filles lors de son départ pour la Suisse, dès lors que ce point avait été analysé de manière détaillée dans la décision querellée. Par ordonnance du 17 juillet 2020, le Tribunal a transmis ce courrier à l’intéressée et l’a invitée à dépo- ser ses éventuelles observations. K. Le 19 août 2020, la recourante a pris acte de la position du SEM. Elle a ensuite affirmé qu’elle faisait tout son possible pour améliorer sa situation professionnelle afin de parfaire son intégration en Suisse. Elle a en outre rappelé son âge avancé ainsi que ses divers problèmes de santé faisant obstacle à ses recherches d’emploi. Enfin, elle a précisé que la recrudes- cence des violences au sein du camp de réfugiés où se trouvaient son mari et ses enfants rendait leur situation de plus en plus précaire. Le 27 août 2020, ces observations ont été transmises à l’autorité inférieure.
F-1540/2020 Page 5 L. Le 3 septembre 2020, le SEM a déclaré que les remarques de l’intéressée ne contenaient aucun élément susceptible de modifier son point de vue. Le 9 septembre 2020, ce courrier a été transmis à la recourante, pour infor- mation. M. Par ordonnance du 11 novembre 2020, le Tribunal a clos l’échange d’écri- tures et a invité la mandataire de l’intéressée à lui faire parvenir une note de frais détaillant les activités déployées dans le cadre de la présente cause. Par pli du 9 décembre 2020, la représentante juridique de l’intéressée a transmis une note d’honoraires au Tribunal. N. Les autres éléments contenus dans les écritures précitées seront exami- nés, si nécessaire, dans les considérants en droit ci-dessous. Droit : 1. 1.1 Sous réserve des exceptions prévues à l'art. 32 LTAF, le Tribunal, en vertu de l'art. 31 LTAF, connaît des recours contre les décisions au sens de l'art. 5 PA prises par les autorités mentionnées à l'art. 33 LTAF. En particu- lier, les décisions en matière de regroupement familial et d'inclusion dans l'admission provisoire prononcées par le SEM – lequel constitue une unité de l'administration fédérale telle que définie à l'art. 33 let. d LTAF – peuvent être contestées devant le Tribunal, qui statue définitivement (art. 83 let. c ch. 3 LTF ; cf. arrêt du Tribunal fédéral [ci-après : TF] 2C_855/2019 du 11 octobre 2019 consid. 3). 1.2 A moins que la LTAF n'en dispose autrement, la procédure devant le Tribunal est régie par la PA (art. 37 LTAF). 1.3 La recourante a qualité pour recourir (art. 48 al. 1 PA). Présenté dans la forme et le délai prescrits par la loi, son recours est recevable (art. 50 al. 1 et 52 al. 1 PA). 2. Le Tribunal examine les décisions qui lui sont soumises avec un plein pou- voir d'examen en fait et en droit. La recourante peut ainsi invoquer devant
F-1540/2020 Page 6 le Tribunal la violation du droit fédéral, y compris l'excès ou l'abus du pou- voir d'appréciation, la constatation inexacte ou incomplète des faits perti- nents ainsi que l'inopportunité de la décision entreprise, sauf lorsqu'une autorité cantonale a statué comme autorité de recours (art. 49 PA). L'auto- rité de recours applique le droit d'office, sans être liée par les motifs invo- qués par les parties (art. 62 al. 4 PA), ni par les considérants juridiques de la décision attaquée (ATAF 2014/24 consid. 2.2 et ATAF 2009/57 consid. 1.2 ; voir également arrêt du TF 1C_214/2015 du 6 novembre 2015 consid. 2.2.2). Aussi peut-elle admettre ou rejeter le pourvoi pour d'autres motifs que ceux invoqués. Dans son arrêt, elle prend en considération l'état de fait existant au moment où elle statue (cf. ATAF 2014/1 consid. 2). 3. 3.1 Dans un grief formel qu'il convient d'examiner en premier lieu (cf. ATF 138 I 232 consid. 5.1 ; arrêts du TF 2C_1004/2018 du 11 juin 2019 consid. 5 et 2C_125/2018 du 21 décembre 2018 consid. 2), la recourante reproche à l'autorité inférieure une violation de son droit d'être entendue (art. 29 al. 2 Cst. et 29 ss PA) en raison d’un manque d'instruction et de motivation suffisante de la décision querellée. Selon elle, l'autorité inférieure n'aurait pas examiné la question de savoir si le refus du regroupement familial était conforme à l'art. 8 CEDH. Plus spécifiquement, l'autorité inférieure n'aurait pas procédé à une analyse de l'intérêt supérieur des enfants à pouvoir re- joindre leur mère en Suisse. 3.2 L'obligation de motivation, déduite du droit d'être entendu par la juris- prudence et ancrée à l'art. 35 al. 1 PA, exige de l'autorité appelée à statuer qu'elle mentionne, au moins brièvement, les motifs qui l'ont guidée et sur lesquels elle a fondé sa décision, de manière à ce que l'intéressé puisse se rendre compte de la portée de celle-ci et l'attaquer en connaissance de cause. L'autorité n'a pas l'obligation d'exposer et de discuter tous les faits, moyens de preuve et griefs invoqués par les parties, mais elle peut au con- traire se limiter à ceux qui lui paraissent pertinents (cf., entre autres, ATF 138 I 232 consid. 5.1 ; arrêt du TF 2C_1004/2018 précité consid. 5.1). En l'occurrence, l'autorité inférieure a exposé les raisons pour lesquelles elle considérait que les arguments invoqués par l'intéressée n'étaient pas propres, selon elle, à justifier l'admission de la demande de regroupement familial et d'inclusion dans l'admission provisoire de la requérante, tout en effectuant une pesée des intérêts en présence. Dans le cadre de son ana- lyse de l’art. 8 CEDH, elle a déclaré : « il y a lieu d'accorder un poids im-
F-1540/2020 Page 7 portant à l'intérêt supérieur de l'enfant, en prenant en considération les cir- constances particulières du cas relatives notamment à l'âge, à la situation dans le pays d'origine et au degré de la dépendance vis-à-vis des parents » (Pce TAF 1, annexe 1, point 5). Le SEM a ainsi estimé que le simple fait que l’enfant se trouvait dans une meilleure situation dans un autre Etat ne saurait être déterminant, avant de se pencher sur les circonstances du cas d’espèce. Le SEM a ensuite mentionné la CDE en précisant qu’une telle convention n’accordait ni à l’enfant, ni à ses parents un droit à la réunion de la famille ou à l’octroi d’une autorisation de séjour (cf. ATF 135 I 153 consid. 2.2.2). Par conséquent, l’autorité inférieure n’a pas violé le droit d’être entendue de l’intéressé dans la mesure où le bien de l’enfant a été pris en compte de manière suffisante dans la motivation de la décision querellée. 3.3 Le droit d'être entendu découlant de l'art. 29 al. 2 Cst. et des art. 29 ss PA comprend également pour le justiciable le droit d'obtenir l'administration des preuves pertinentes et valablement offertes, de participer à l'adminis- tration des preuves essentielles et de se déterminer sur son résultat lors- que cela est de nature à influer sur la décision à rendre (cf. ATF 142 II 218 consid. 2.3 ; arrêt du TF 2C_1004/2018 consid. 5.2.1). En l'occurrence, il ne ressort pas du dossier de la cause, et la recourante ne l'explicite pas, dans quelle mesure l'autorité inférieure aurait violé son devoir d'instruction. L’intéressée ne précise, notamment, pas quels au- raient été les moyens de preuve supplémentaires qui auraient été selon elle nécessaires pour trancher la présente affaire et que l'autorité inférieure aurait omis d'obtenir (arrêt du TAF F-3051/2020 du 26 juin 2020 consid. 3.3). En réalité, la recourante s'en prend davantage à l'appréciation juridique effectuée par l'autorité inférieure qu'au non-respect de son droit d'être en- tendue (arrêt du TAF F-2753/2020 du 8 juin 2020 consid. 3.2.2), ce qui relève du fond. 3.4 Partant, le SEM a correctement instruit la cause et motivé à satisfac- tion la décision litigieuse. Dès lors que l'autorité inférieure n'a commis au- cune négligence procédurale, le grief tiré d'une violation du droit d'être en- tendu est infondé et doit être écarté.
F-1540/2020 Page 8 4. 4.1 En vertu de l'art. 24 de l'ordonnance du 11 août 1999 sur l'exécution du renvoi et de l'expulsion d'étrangers (OERE, RS 142.281), la procédure à suivre pour regrouper les membres d'une famille de personnes admises à titre provisoire en Suisse est régie par l'art. 74 de l'ordonnance du 24 oc- tobre 2007 relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative (OASA, RS 142.201). 4.2 Conformément à l'art. 74 al. 1 OASA, les demandes visant à inclure des membres de la famille dans l'admission provisoire doivent être dépo- sées auprès de l'autorité migratoire cantonale (art. 88 al. 1 OASA). Cette autorité transmet la demande accompagnée de son avis au SEM, qui pré- cise si les conditions légales de regroupement familial sont remplies (art. 74 al. 2 OASA). En vertu de l'art. 74 al. 3 1ère phrase OASA, la demande visant à inclure des membres de la famille dans l'admission provisoire doit être déposée dans les cinq ans, si les délais relatifs au regroupement fa- milial prévus à l'art. 85 al. 7 LEI sont respectés. De plus, les demandes de regroupement familial pour les enfants de plus de douze ans doivent être déposées dans les douze mois suivant l’échéance du délai de trois ans au sens de l’art. 74 al. 3 OASA. Passé ce délai, le regroupement familial dif- féré ne peut être autorisé que pour des raisons familiales majeures au sens de l’art. 74 al. 4 OASA. 4.3 En vertu de l'art. 85 al. 7 LEI, le conjoint et les enfants célibataires de moins de 18 ans des personnes admises à titre provisoire, y compris les réfugiés admis à titre provisoire, peuvent bénéficier du regroupement fami- lial et du même statut, au plus tôt trois ans après le prononcé de l'admission provisoire, pour autant qu'ils vivent en ménage commun (let. a), qu'ils dis- posent d'un logement approprié (let. b), que la famille ne dépend pas de l'aide sociale (let. c), qu'ils sont aptes à communiquer dans la langue na- tionale parlée au lieu de domicile (let. d) et que la personne à l'origine de la demande de regroupement familial ne perçoit pas de prestations com- plémentaires annuelles au sens de la loi fédérale du 6 octobre 2006 sur les prestations complémentaires à l'AVS et à l'AI (LPC, RS 831.30) ni ne pour- rait en percevoir grâce au regroupement familial (let. e). Pour l'octroi de l'admission provisoire, une inscription à une offre d'encouragement linguis- tique suffit en lieu et place de la condition prévue à l'al. 7, let. d (art. 85 al. 7bis LEI). La condition prévue à l'al. 7, let. d, ne s'applique pas aux enfants célibataires de moins de 18 ans. Il est en outre possible d'y déroger lorsque des raisons majeures au sens de l'art. 49a, al. 2, le justifient (art. 85 al. 7ter LEI).
F-1540/2020 Page 9 5. 5.1 En l’occurrence, l’autorité inférieure a rejeté la demande de regroupe- ment familial et d’inclusion dans l’admission provisoire formée par la recou- rante en faveur de son mari et des deux enfants V._______ et W., au motif que le délai de douze mois suivant l’échéance du délai de trois ans exigé par l’art. 74 al. 3 OASA n’a pas été respecté pour V., qui ne pouvait pas se prévaloir de raisons familiales majeures. L’autorité infé- rieure a également retenu que l’intéressée ne respectait pas la condition de non dépendance à l’aide sociale au sens de l’art. 85 al. 7 let. c LEI afin de bénéficier d’un regroupement familial. 5.2 A l'appui de son recours, l'intéressée a admis ne pas remplir les condi- tions de l’art. 85 al. 7 LEI mais a toutefois reproché au SEM de ne pas avoir examiné si le refus de regroupement familial était conforme au droit inter- national public et de ne pas avoir entrepris une analyse du cas d'espèce centrée sur l'intérêt supérieur de ses enfants. D’après la recourante, une interprétation conforme de l’art. 85 al. 7 LEI avec l’art. 8 CEDH protégeant le respect de la vie privée et familiale aurait mené à l’admission de la de- mande de regroupement familial. Elle a également invoqué la violation de différents droits déduits de la CDE et de la Convention sur l’élimination de toutes les formes de discrimination à l’égard des femmes (CEDEF ; RS 0.108) et exposé qu’elle était dans l'incapacité de remplir la condition de l’indépendance financière malgré ses efforts, dès lors qu’elle souffrait de problèmes de santé. L'autorité inférieure n'avait, par ailleurs, pas suffisam- ment tenu compte de sa situation de vulnérabilité particulière et de celle de ses enfants, dans la pesée des intérêts à effectuer conformément à l'art. 8 par. 2 CEDH. En outre, l’intéressée a estimé être victime d’une discrimina- tion au sens de l’art. 14 CEDH en lien avec l’art. 8 CEDH dès lors que l'art. 85 al. 7 LEI avait été appliqué à son cas au lieu de l'art. 51 al. 4 LAsi. En effet, aucune raison objective et raisonnable ne justifierait l'application de différentes bases légales selon que la personne bénéficiait du statut de réfugié admis provisoire ou d'admis provisoire seulement, d'une part, ou de réfugié avec octroi de l'asile, d'autre part. 6. 6.1 Au vu des griefs invoqués par l’intéressée, il convient tout d’abord de déterminer si cette dernière fait l’objet d’une discrimination au sens de l’art. 14 CEDH en lien avec l’art. 8 CEDH (cf. également art. 8 Cst.) dès lors
F-1540/2020 Page 10 qu’elle n’a pas pu bénéficier, dans le cadre de sa demande de regroupe- ment familial, des mêmes dispositions légales que les réfugiés ayant ob- tenu l’asile. 6.2 En vertu de l'art. 51 al. 1 LAsi, le conjoint d'un réfugié et ses enfants mineurs sont reconnus comme réfugiés et obtiennent l'asile, pour autant qu'aucune circonstance particulière ne s'y oppose. Si les ayants droit défi- nis à l'al. 1 ont été séparés par la fuite et se trouvent à l'étranger, leur entrée en Suisse sera autorisée sur demande (art. 51 al. 4 LAsi). Ainsi, l'art. 51 al. 1 LAsi – qui a pour vocation de régler de manière uniforme le statut du noyau familial – s'applique aux membres de la famille, présents en Suisse, de réfugiés au bénéfice d'une admission provisoire (ATAF 2019 VI/8 con- sid. 4.1 et réf. cit.). Cela dit, cette disposition vise avant tout à permettre aux membres de la famille d'un réfugié auquel l’asile a été accordé en Suisse d'obtenir le même statut que lui, que ces derniers soient déjà ou non en ce pays. 6.3 En formulant l'art. 51 al. 1 LAsi, le législateur a voulu reprendre, pour l'essentiel, dans une seule et même disposition l'art. 3 al. 3 de la loi sur l'asile du 5 octobre 1979 (RO 1980 1718, ci-après: aLAsi), portant sur l'oc- troi de la qualité de réfugié à titre dérivé à des membres de la famille déjà en Suisse, et l'art. 7 aLAsi portant sur l'octroi de l'asile à titre dérivé à des membres de la famille encore à l'étranger (ATAF 2017 VI/4 consid. 4.3.2 ; arrêt du TAF E-2297/2019 du 22 octobre 2020 consid. 5.3.1). L’art. 51 LAsi concerne donc uniquement les membres de la famille de réfugiés en Suisse, à l'exclusion de toutes autres catégories d'étrangers, et n'est dès lors pas applicable aux membres de la famille d'une personne admise à titre provisoire en Suisse (ATAF 2017 VII/8 consid. 5.3 tel que précisé par ATAF 2019 VI/8 consid. 4.1). Quant au réfugié admis à titre provisoire qui souhaite faire venir en Suisse des membres de sa famille se trouvant à l’étranger, il est soumis aux conditions de l’art. 85 al. 7 LEI. Le législateur a donc sciemment fait une double distinction. D’une part, les personnes ayant uniquement été admises à titre provisoire en Suisse sont différenciées des réfugiés, dont le statut de protection particulier constitue un motif de distinction objectif et raisonnable. D’autre part, les membres de la famille de réfugiés se trouvant en Suisse ne sont pas soumis aux mêmes dispositions que ceux qui se trouvent à l’étranger. En effet, depuis le 28 septembre 2012, l’ancien art. 20 al. 2 et 3 LAsi permettant de déposer une demande d’asile depuis l’étranger, auprès d’une ambassade suisse, a été abrogé. Dès lors, en excluant toute
F-1540/2020 Page 11 possibilité de déposer une demande d’asile à l’étranger, le législateur a implicitement également écarté la possibilité de déposer une demande qui ne porte que sur la qualité de réfugié formelle dérivée pour le membre de la famille se trouvant à l’étranger. Seule la possibilité de regroupement familial au sens de l’art. 85 al. 7 LEtr est donc applicable pour les membres de la famille se trouvant à l’étranger d’un réfugié admis à titre provisoire en Suisse (MINH S. NGUYEN, Art. 51 LAsi, in : Code annoté de droit des migrations, vol. IV : Loi sur l'asile (LAsi), Amarelle/Nguyen [éd.], 2015, commentaire ad art. 51, no 35 s, p. 411). Au contraire, les membres de la famille d’un réfugié admis à titre provisoire qui se trouvent déjà en Suisse peuvent y déposer une demande d’asile (art. 19 LAsi). Le SEM examinera d’abord si les intéressés remplissent les conditions pour être reconnus, à titre personnel, comme réfugiés (art. 3 LAsi). Si tel n’est pas le cas, ils obtiennent le statut de réfugié à titre dérivé en application de l’art. 37 de l’ordonnance 1 sur l’asile (OA 1, RS 142.311) et de l’art. 51 al. 1 LAsi par analogie (cf. art. 74 al. 5 OASA) et sont mis au bénéfice d’une admission provisoire (SEMSIJA ETEMI, L’ascendant et ses relations familiales en droit des personnes étrangères, in Actualité du droit des étrangers – Les relations familiales, 2016, pp. 134 à 136). Partant, ce critère territorial constitue un motif de distinction objectif et raisonnable. 6.4 Par conséquent, le grief de discrimination ne saurait être retenu et le cas d'espèce ne saurait être examiné autrement que sous l'angle d'une demande de regroupement familial au sens de l'art. 85 al. 7 LEI. C’est donc à juste titre que l’autorité inférieure n’a pas fait application de l’art. 51 LAsi (cf., mutatis mutandis, arrêt du TAF F-1822/2017 du 21 mars 2019 consid. 5.1 et 5.2). 7. 7.1 Dans l'argumentation de son recours, l’intéressée a par ailleurs sou- tenu que la décision attaquée consacrait une violation de son droit à la protection de la vie privée et familiale fondé sur l'art. 8 CEDH (cf. également art. 13 Cst.). 7.2 L'art. 8 par. 1 CEDH peut conférer un droit à la délivrance d'une autori- sation de séjour aux enfants mineurs d'un ressortissant étranger bénéfi- ciant d'un droit de présence assuré en Suisse (à savoir la nationalité suisse, une autorisation d'établissement ou une autorisation de séjour à la délivrance de laquelle la législation suisse confère un droit) à la condition
F-1540/2020 Page 12 qu'ils entretiennent avec ce parent des relations étroites, effectives et in- tactes (cf. notamment ATF 139 I 330 consid. 2.1 ; 137 I 284 consid. 1.3 ; 135 II 143 consid. 1.3.1 ainsi que l'arrêt du TF 2C_969/2017 du 2 juillet 2018 consid. 1.1.2). Le Tribunal fédéral a cependant précisé qu'en pré- sence de circonstances toutes particulières une simple autorisation de sé- jour suffisait, s'il apparaissait d'emblée et clairement que cette autorisation sera durablement prolongée, à l'avenir, par exemple pour des motifs d'ordre humanitaire (cf. arrêts du TF 2C_360/260 du 31 janvier 2017 con- sid. 5.2 et 2C_551/2008 du 17 novembre 2008 consid. 4). Dans un tel cas, il fallait admettre de facto pour la personne concernée l'existence d'un droit de présence durable en Suisse. 7.3 En l'espèce, la recourante se trouve en Suisse depuis le 4 juin 2012, soit depuis presque neuf ans. Bien que sa demande d'asile ait été rejetée, la qualité de refugiée lui a été reconnue et son renvoi a été jugé illicite. L'admission provisoire dont elle bénéficie en Suisse ne risque guère d'être levée à brève ou moyenne échéance. Elle ne pourra être renvoyée dans son pays d'origine que dans des circonstances particulières et exception- nelles. Sa relation avec la Suisse en tant que pays de refuge se caractérise donc par un ancrage certain. De plus, la recourante et ses filles ont maintenu – certes à distance – des relations affectives entre elles (ce qui se reflète notamment par des télé- phones réguliers), de sorte qu'un droit au regroupement familial peut po- tentiellement découler de l'art. 8 CEDH (cf. notamment ATF 137 I 284 con- sid. 1.3 et arrêt du TF 2C_969/2017 du 2 juillet 2018 consid. 1.1.2). Il en est de même avec le mari de l’intéressée. 7.4 Il importe également d'ajouter que, dans un arrêt de principe (arrêt du TAF F-3045/2016, publié aux ATAF 2018 VII/4 du 25 juillet 2018), le Tribu- nal a opéré un revirement de jurisprudence, s'agissant du champ d'appli- cation ratione personae de l'art. 8 CEDH. Il a jugé en substance que le droit au regroupement familial ne s'éteint pas – s'il existait en vertu de l'art. 8 CEDH au moment du dépôt de la demande de regroupement familial – lorsque l'enfant qui pouvait s'en prévaloir devient majeur en cours de pro- cédure. Ainsi, le moment déterminant du point de vue de l'âge de l'enfant comme condition du regroupement familial est celui du dépôt de sa de- mande, quand bien même le droit à la délivrance de l'autorisation de séjour découle du seul art. 8 CEDH (ATAF 2018 VII/4 précité consid. 5.1 [non publié] et 10 [arrêt de principe auquel il est renvoyé s'agissant de la moti- vation détaillée du revirement de jurisprudence]).
F-1540/2020 Page 13 Saisi de cette problématique, le TF a relevé que l'impossibilité pour un étranger devenu majeur en cours de procédure de recourir au Tribunal fé- déral afin d'obtenir le droit de rejoindre ses parents en Suisse en applica- tion de l'art. 8 CEDH découlait des règles de procédure issues de la LTF. Ces règles de procédure n'empêchaient pas le TAF, dans la mesure où il devait offrir aux étrangers une voie de recours effective leur permettant de faire contrôler que les autorités administratives de première instance n'ont pas violé un potentiel droit au regroupement familial déduit de l'art. 8 CEDH (cf. art. 13 CEDH et 29a Cst.), de s'en tenir à sa nouvelle pratique et de continuer à contrôler que le SEM ne portait pas d'atteinte injustifiée au droit à la vie familiale en rejetant des demandes de regroupement familial impli- quant des enfants, quand bien même ceux-ci seraient devenus majeurs en cours de procédure (arrêt du TF 2C_920/2018 du 28 mai 2019 consid. 8, non publié in ATF 145 I 227). 7.5 En l'espèce, les filles de l’intéressée étant nées le (...) 2002 et le (...) 2007, même si l’une d’entre elles a atteint l’âge de la majorité depuis lors, elles étaient toutes deux mineures au moment de la demande formulée par l’intéressée en date du 4 septembre 2019. Partant, la recourante peut se prévaloir d’un potentiel droit au regroupement familial pour son mari ainsi que pour ses deux filles. Pour autant, les liens familiaux ne sauraient con- férer de manière absolue un droit d'entrée et de séjour, ni non plus, pour un étranger, le droit de choisir le lieu de domicile de sa famille (cf. ATF 142 II 35 consid. 6.1 ; 139 I 330 consid. 2 et les arrêts cités). Ainsi, lorsqu'un étranger a lui-même pris la décision de quitter sa famille pour aller vivre dans un autre Etat, ce dernier ne manque pas d'emblée à ses obligations de respecter la vie familiale s'il n'autorise pas la venue des proches du ressortissant étranger ou la subordonne à certaines conditions (cf. arrêts du TF 2C_207/2017 du 2 novembre 2017 consid. 5.1, 2C_1172/2016 du 26 juillet 2017 consid. 4.1 et 2C_1075/2015 du 28 avril 2016 consid. 3.1 ainsi que les références citées). Une ingérence dans l'exercice du droit au respect de la vie privée et fami- liale garanti par l'art. 8 CEDH est possible aux conditions de l'art. 8 par. 2 CEDH. La question de savoir si, dans un cas d'espèce, les autorités com- pétentes sont tenues d'accorder une autorisation de séjour fondée sur l'art. 8 CEDH doit être résolue sur la base d'une pesée de tous les intérêts pu- blics et privés en présence (cf. ATF 137 I 284 consid. 2.1 et les références citées ; arrêt du TF 2C_1172/2016 du 26 juillet 2017 consid. 4.1). S'agis- sant d'un regroupement familial, il convient de tenir compte dans la pesée des intérêts notamment des exigences auxquelles le droit interne soumet celui-ci (cf. ATF 137 I 284 consid. 2.6 ; arrêt du TF 2C_1075/2015 du
F-1540/2020 Page 14 28 avril 2016 consid. 3.1). Il n'est en effet pas concevable que, par le biais de l'art. 8 CEDH, un étranger qui ne dispose, en vertu de la législation in- terne, d'aucun droit à faire venir sa famille proche en Suisse, puisse obtenir des autorisations de séjour pour celle-ci sans que les conditions posées au regroupement familial ne soient réalisées (arrêts du TF 2C_1172/2016 du 26 juillet 2017 consid. 4.1 et 2C_1075/2015 du 28 avril 2016 consid. 3.1). Sur ce plan, la condition d'absence de dépendance à l'aide sociale prévue par la LEI correspond au but légitime d'un pays au maintien de son bien- être économique, qui peut justifier une ingérence dans l’exercice du droit au respect de la vie familiale (art. 8 par. 2 CEDH). Le critère de l'existence de moyens financiers suffisants et donc de l'allègement de l'aide sociale et des finances publiques est reconnu par le droit conventionnel comme une condition préalable au regroupement familial (cf. les arrêts de la Cour eu- ropéenne des droits de l'homme [ci-après : Cour EDH] dans les affaires Konstantinov c. les Pays-Bas du 26 avril 2007 [n°16351/03], par. 50 (« bien-être économique du pays ») et Hasanbasic c. Suisse du 11 juin 2013 [n°52166/09], par. 59). 7.6 Pour déterminer si, dans le cas d'espèce, les autorités compétentes sont tenues d'accorder une autorisation de séjour fondée sur l'art. 8 CEDH, il y a lieu dès lors de procéder à une appréciation globale de la situation, en prenant en considération le degré de l'atteinte à la vie familiale dans le cas concret, la question de savoir si et dans quelle mesure il peut être exigé que la vie familiale soit vécue dans le pays d'origine ou dans un Etat tiers, ainsi que la nature des liens reliant la personne à l'Etat de résidence (ou existant dans celui-ci). Il importe par ailleurs de tenir compte d'éventuels motifs s'opposant à une autorisation, tels que ceux liés à la régulation de l'immigration (séjour illégal), à la protection de l'ordre public (criminalité) ou encore au bien-être économique du pays (dépendance à l'aide sociale). Dans la mesure où des enfants sont concernés, il y a lieu d'accorder un poids important à l'intérêt supérieur de l'enfant, en prenant en considération les circonstances particulières du cas relatives notamment à l'âge, à la si- tuation dans le pays d'origine et au degré de la dépendance vis-à-vis des parents. Dans ce contexte, le simple fait que l'enfant se trouverait dans une meilleure situation dans un autre Etat ne saurait être déterminant. 7.7 Enfin, il apparaît particulièrement important d'examiner si, compte tenu de leur statut en droit des étrangers, les personnes concernées peuvent raisonnablement s'attendre à pouvoir mener leur vie de famille dans l'Etat signataire de la convention. Si ce n'est pas le cas, l'art. 8 CEDH ne peut contraindre un Etat contractant à tolérer la présence des membres de la
F-1540/2020 Page 15 famille qu'en présence de circonstances particulières, voire exception- nelles (cf. références citées dans ATAF 2017 VII/4 consid. 7.1). 7.8 En l’espèce, l’intéressée a quitté son domicile d[e] B._______ avec son mari et leurs enfants le 16 février 2012. La famille s’est rendue dans la ville de C._______ dans le but de voyager vers la Suisse. Dès lors qu’ils avaient prévu de voyager par groupes, l’intéressée et son fils Y._______ se sont rendus au Soudan grâce à un passeur et seraient ensuite arrivés en France par avion avant de passer la frontière helvétique. Or, le mari et les autres enfants de la recourante ont interrompu leur voyage à C._______ et sont retournés à B._______ (procès-verbaux d’audition dans le cadre de la pro- cédure d’asile des 12 juin 2012 et 12 février 2014). A l’instar du SEM, le Tribunal reconnaît que le projet initial de la famille était de quitter l’Erythrée ensemble afin de se rendre en Suisse. Or, dès lors que ces derniers ont pris la décision de voyager par groupes et que l’intéressée a poursuivi son voyage vers la Suisse seule avec son fils Y._______ tout en laissant une partie de sa famille derrière elle, celle-ci devait inévitablement s'attendre à une séparation de longue durée d’avec son mari et ses filles, sans pouvoir compter sur un regroupement familial inconditionnel (cf., en ce sens, arrêt de la Cour EDH Konstatinov c. les Pays-Bas du 26 avril 2007 [N°. 16351/03], par. 48). En particulier, dans les cas de motifs d'asile sub- jectifs intervenus après le départ de la requérante d'asile, comme c'est le cas en l'espèce, faire dépendre l'entrée dans un Etat contractant de cer- taines conditions ne constitue pas d'emblée une violation de l'art. 8 par. 1 CEDH (cf. CHRISTOPH GRABENWARTER/KATHARINA PABEL, Europäi- sche Menschenrechtskonvention, 6e éd. 2016, § 22 N 76 et les réf. cit.). En outre, malgré les efforts consentis par la recourante pour atteindre son indépendance financière, la raison principale s'opposant au regroupement familial demeure, en l'état, le risque trop important que la famille tombe à l'aide sociale, si le mari et les deux filles devaient la rejoindre en Suisse. En effet, même si les deux fils de l’intéressée Z._______ et Y._______ ef- fectuent à l’heure actuelle un apprentissage en Suisse et seraient prêts à prendre en charge une partie des coûts de la famille, ils ne pourraient as- sumer financièrement six personnes à eux seuls. De plus, l’intéressée est frappée d’une incapacité partielle de travailler (pce TAF 1 annexes 5 et 16), ce qui ne lui permettra pas de devenir indépendante financièrement dans un proche avenir. A cela s'ajoute que les perspectives pour le conjoint de trouver un emploi après l'apprentissage de la langue française demeurent, en l'état, purement hypothétiques et ne diminuent en rien le risque qu'il tombe lui aussi à charge de l'assistance publique, la recourante n'ayant pas démontré que son conjoint bénéficiait d'une formation ou d'offres en
F-1540/2020 Page 16 vue d'exercer en Suisse une activité lucrative suffisante à couvrir les be- soins de sa famille. A cet intérêt public s'oppose principalement celui privé de l'intéressée, certes compréhensible, à pouvoir vivre avec sa famille en Suisse. Si elle a exprimé à plusieurs reprises ses inquiétudes quant aux conditions dans lesquelles vivait sa famille en Ethiopie, elle n'a amené aucun moyen de preuve permettant d'admettre que son mari et ses enfants y seraient con- frontés à des conditions d'existence inhumaines. Sans nier le fait que les conditions de vie ne sont pas faciles en tant que « réfugiés » en Ethiopie, il n'apparaît pas que la situation de la famille de l'intéressée soit d'une telle gravité qu'il s'imposerait de la considérer comme prépondérante par rap- port à l'intérêt public de la Suisse à son « bien-être économique » (c'est-à- dire à éviter une dépendance à l'aide sociale des intéressés ; cf. arrêt du TAF F-7021/2017 du 24 octobre 2019 consid. 8.3.1. Sur les conditions de vie des réfugiés érythréens en Ethiopie, cf. arrêt du TAF F-1041/2020 du 1 er février 2021 consid. 6.5.1). 7.9 Sous l'angle plus particulièrement de l'intérêt des enfants au sens de l'art. 3 CDE, étant rappelé que celui-ci ne fonde pas une prétention directe à l'octroi d'une autorisation, il y a lieu tout d’abord de souligner que V._______ est actuellement âgée de plus de 18 ans, de sorte qu’elle a atteint une certaine indépendance et n’a plus les mêmes besoins éducatifs qu’un enfant mineur (arrêt du TAF F-2435/2019 du 11 août 2020 consid. 7.8). Elle-même et sa sœur W._______ vivent en outre en Ethiopie avec leur père, de sorte qu’elles ne sont pas livrées à elles-mêmes (arrêt du TAF F-1041/2020 du 1 er février 2021 consid. 6.3.5). Par ailleurs, les deux filles de l’intéressée ont passé toute leur enfance et le début de leur adolescence dans leur pays d'origine ou en Ethiopie, pays culturellement très différents de la Suisse, et une intégration en ce pays, notamment sur les plans lin- guistique et culturel, ne serait pas évidente. S'agissant des autres dispositions de la CDE, notamment ses art. 6 par. 6, 7 par. 1, 9, 10, 22, 24 et 27 et de l’art. 2 let. d de la CEDEF, celles-ci ne confèrent pas, dans la présente constellation, à l'intéressée de droits plus étendus que l'art. 8 CEDH ; cette dernière ne peut, en particulier, pas se prévaloir sur la base de ces dispositions, d'un droit absolu et inconditionnel à l'octroi d’un titre de séjour par regroupement familial en faveur de ses filles (cf. ATF 144 I 91 consid. 5.2 et les réf. cit. ; arrêt du TF 2C_374/2018 du 15 août 2018 consid. 9.2).
F-1540/2020 Page 17 8. 8.1 Eu égard au risque sérieux d'une dépendance à l'aide sociale continue sur le long terme, sans espoir concret en l'état d'une diminution de cette dépendance, il existe un intérêt public important justifiant un refus au re- groupement familial. Les intérêts privés allégués sont certes compréhen- sibles, mais ne l'emportent pas – du moins tant que la situation (financière et médicale de l'intéressée, garanties quant à une possible intégration de l'époux) ne s'améliore pas – sur l'intérêt public, ce d'autant que les contacts avec l'époux et les enfants demeurant en Ethiopie sont possibles. Il s'ensuit que, dans le cas d'espèce, il n'y a pas de violation de l'art. 8 CEDH, ni des autres dispositions invoquées. 8.2 Ainsi, par sa décision du 12 février 2020, l'autorité inférieure n'a ni violé le droit fédéral, ni constaté des faits pertinents de manière inexacte ou in- complète ; en outre, cette décision n'est pas inopportune (cf. art. 49 PA). En conséquence, le recours est rejeté. 9. 9.1 Par courrier du 22 juin 2020, la recourante a requis l'octroi de l'assis- tance judiciaire totale dès lors qu’elle avait changé de mandataire (Faits, let. I supra). L'autorité de recours, son président ou le juge instructeur at- tribue en outre un avocat à cette partie si la sauvegarde de ses droits le requiert (art. 65 al. 2 PA). La situation doit être appréciée au moment du dépôt de la requête et sur la base d'un examen sommaire qui se fonde sur les actes produits jusqu'à ce moment (cf., notamment, ATF 140 V 521 con- sid. 9.1). 9.2 La recourante ayant été exemptée du paiement des frais de procédure par décision incidente du 14 avril 2020, rendue en application de l’art. 65 al. 1 PA (cf. let. F supra), il reste à examiner si la sauvegarde de ses droits requiert l’attribution d’un mandataire d’office au sens de l’art. 65 al. 2 PA. Au vu de la complexité des questions juridiques en jeu, il convient de mettre l'intéressée au bénéfice de l'assistance judiciaire totale et de désigner Maître Caroline Jankech – inscrite au barreau de Fribourg – en qualité d'avocat d'office. En outre, il sied d'accorder une indemnité à titre d'honoraires à la mandataire de l'intéressée (art. 8 à 12 en relation avec l'art. 14 du règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral [FITAF, RS 173.320.2]).
F-1540/2020 Page 18 9.3 Tenant compte de l'ensemble des circonstances du cas, de l'importance de l'affaire, du degré de difficulté de cette dernière, de la note d’honoraire du 9 décembre 2020 (qui contient quelques postes antérieurs à la requête d’assistance judiciaire totale du 22 juin 2020) et des opérations indispensables effectuées par la mandataire de l'intéressée, le Tribunal estime, au regard des art. 8 ss FITAF, que le versement d'une indemnité à titre d'honoraires s'élevant à 700 francs, y compris supplément TVA selon l'art. 9 al. 1 let. c FITAF, apparaît comme équitable en la présente cause. Il convient de rappeler que la recourante a l'obligation de rembourser ce montant si elle revient à meilleure fortune, conformément à l'art. 65 al. 4 PA.
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F-1540/2020 Page 19 Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce : 1. Le recours est rejeté. 2. La demande d’assistance judiciaire totale est admise. 3. Il est statué sans frais de procédure. 4. Maître Caroline Jankech est désignée en qualité de mandataire d'office de la recourante. 5. La Caisse du Tribunal versera une indemnité de CHF 700 à Maître Caroline Jankech à titre d’honoraires et de débours. 6. Le présent arrêt est adressé à la recourante, à l’autorité inférieure et à l’autorité cantonale.
Le président du collège : Le greffier :
Gregor Chatton Sylvain Félix
Expédition :
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