ECLI:EU:C:2026:864

Gesamter Gesetzestext

SCHLUSSANTRÄGE DER GENERALANWÄLTIN

TAMARA ĆAPETA

vom 15. Oktober 2026(1)

Rechtssache C‑410/25

Europäische Kommission

gegen

Bundesrepublik Deutschland

„ Freier Kapitalverkehr – Art. 63 Abs. 1 AEUV – Art. 40 des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum – Steuervorteil bei Reinvestition des durch Veräußerung bestimmter Wirtschaftsgüter erzielten Gewinns in andere Wirtschaftsgüter – Ungleichbehandlung zulasten von Unternehmen ohne Betriebsstätte in Deutschland – Art. 64 Abs. 1 AEUV “

I. Einführung

1. Die vorliegende Rechtssache betrifft eine Vertragsverletzungsklage, die die Europäische Kommission nach Art. 258 AEUV vor dem Gerichtshof gegen die Bundesrepublik Deutschland erhoben hat. Die Kommission macht geltend, dass die deutsche Steuerregelung, wonach die Stundung der Steuerschuld bei Reinvestition von Gewinnen nur Unternehmen mit einer Betriebsstätte in Deutschland gewährt werde, Unternehmen mit einer Betriebsstätte in anderen Mitgliedstaaten oder EWR-Staaten diskriminiere und damit gegen die in Art. 63 Abs. 1 AEUV und Art. 40 des EWR-Abkommens(2) verankerte Kapitalverkehrsfreiheit verstoße.

2. Der Gerichtshof hat sich bereits mit einem Aspekt der in Rede stehenden Steuerregelung befasst und in einem früheren Urteil festgestellt, dass es gegen die Niederlassungsfreiheit verstößt, wenn eine Steuerschuld nur gestundet wird, soweit die Anlagegüter, in die reinvestiert wurde, zu einem Unternehmen gehören, das eine Betriebsstätte in Deutschland unterhält(3).

3. Die vorliegende Rechtssache betrifft die Vereinbarkeit eines anderen Aspekts dieser Regelung mit der im Unionsrecht verankerten Kapitalverkehrsfreiheit. Die fraglichen deutschen Rechtsvorschriften verleihen einen Anspruch auf einen Steueraufschub unter der Voraussetzung, dass die Erlöse aus der Veräußerung eines Wirtschaftsguts in ähnliche Wirtschaftsgüter reinvestiert werden, die einem Unternehmen mit einer Betriebsstätte in Deutschland zugeordnet werden können. Nach Auffassung der Kommission verstößt diese Voraussetzung gegen den freien Kapitalverkehr.

II. Rechtlicher Rahmen

A. Unionsrecht

4. Art. 63 Abs. 1 AEUV lautet:

„Im Rahmen der Bestimmungen dieses Kapitels sind alle Beschränkungen des Kapitalverkehrs zwischen den Mitgliedstaaten sowie zwischen den Mitgliedstaaten und dritten Ländern verboten.“

5. Art. 64 Abs. 1 AEUV, der eine „Bestandsschutzklausel“ einführt, bestimmt:

„Artikel 63 berührt nicht die Anwendung derjenigen Beschränkungen auf dritte Länder, die am 31. Dezember 1993 aufgrund einzelstaatlicher Rechtsvorschriften oder aufgrund von Rechtsvorschriften der Union für den Kapitalverkehr mit dritten Ländern im Zusammenhang mit Direktinvestitionen einschließlich Anlagen in Immobilien, mit der Niederlassung, der Erbringung von Finanzdienstleistungen oder der Zulassung von Wertpapieren zu den Kapitalmärkten bestehen. …“

6. Die einschlägigen Bestimmungen von Art. 65 AEUV sehen vor:

„(1) Artikel 63 berührt nicht das Recht der Mitgliedstaaten,

a) die einschlägigen Vorschriften ihres Steuerrechts anzuwenden, die Steuerpflichtige mit unterschiedlichem Wohnort oder Kapitalanlageort unterschiedlich behandeln,

b) die unerlässlichen Maßnahmen zu treffen, um Zuwiderhandlungen gegen innerstaatliche Rechts- und Verwaltungsvorschriften, insbesondere auf dem Gebiet des Steuerrechts und der Aufsicht über Finanzinstitute, zu verhindern, sowie Meldeverfahren für den Kapitalverkehr zwecks administrativer oder statistischer Information vorzusehen oder Maßnahmen zu ergreifen, die aus Gründen der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit gerechtfertigt sind.

…

(3) Die in den Absätzen 1 und 2 genannten Maßnahmen und Verfahren dürfen weder ein Mittel zur willkürlichen Diskriminierung noch eine verschleierte Beschränkung des freien Kapital- und Zahlungsverkehrs im Sinne des Artikels 63 darstellen.“

B. EWR-Abkommen

7. Art. 40 des EWR-Abkommens lautet:

„Im Rahmen dieses Abkommens unterliegt der Kapitalverkehr in Bezug auf Berechtigte, die in den EG-Mitgliedstaaten oder den EFTA-Staaten ansässig sind, keinen Beschränkungen und keiner Diskriminierung aufgrund der Staatsangehörigkeit oder des Wohnortes der Parteien oder des Anlageortes. Die Durchführungsbestimmungen zu diesem Artikel sind in Anhang XII enthalten.“

C. Deutsches Recht

8. Im Zusammenhang mit der vorliegenden Rechtssache sind mehrere deutsche Gesetze für die Unternehmensbesteuerung maßgeblich. Die wichtigsten Gesetze, mit denen ich mich in diesen Schlussanträgen beschäftigen werde, sind das Einkommensteuergesetz (im Folgenden: EStG) und das Körperschaftsteuergesetz (im Folgenden: KStG). Daneben werde ich auch auf die Abgabenordnung (im Folgenden: AO) Bezug nehmen.

9. Die einschlägigen Bestimmungen von § 6b EStG sehen vor:

„(1) Steuerpflichtige, die

Grund und Boden,

Aufwuchs auf Grund und Boden mit dem dazugehörigen Grund und Boden, wenn der Aufwuchs zu einem land- und forstwirtschaftlichen Betriebsvermögen gehört,

Gebäude oder Binnenschiffe

veräußern, können im Wirtschaftsjahr der Veräußerung von den Anschaffungs- oder Herstellungskosten der in Satz 2 bezeichneten Wirtschaftsgüter, die im Wirtschaftsjahr der Veräußerung oder im vorangegangenen Wirtschaftsjahr angeschafft oder hergestellt worden sind, einen Betrag bis zur Höhe des bei der Veräußerung entstandenen Gewinns abziehen. Der Abzug ist zulässig bei den Anschaffungs- oder Herstellungskosten von

1. Grund und Boden,

soweit der Gewinn bei der Veräußerung von Grund und Boden entstanden ist,

2. Aufwuchs auf Grund und Boden mit dem dazugehörigen Grund und Boden,

wenn der Aufwuchs zu einem land- und forstwirtschaftlichen Betriebsvermögen gehört, soweit der Gewinn bei der Veräußerung von Grund und Boden oder der Veräußerung von Aufwuchs auf Grund und Boden mit dem dazugehörigen Grund und Boden entstanden ist,

3. Gebäuden,

soweit der Gewinn bei der Veräußerung von Grund und Boden, von Aufwuchs auf Grund und Boden mit dem dazugehörigen Grund und Boden oder Gebäuden entstanden ist, oder

4. Binnenschiffen,

soweit der Gewinn bei der Veräußerung von Binnenschiffen entstanden ist.

Der Anschaffung oder Herstellung von Gebäuden steht ihre Erweiterung, ihr Ausbau oder ihr Umbau gleich. Der Abzug ist in diesem Fall nur von dem Aufwand für die Erweiterung, den Ausbau oder den Umbau der Gebäude zulässig.

(2) Gewinn im Sinne des Absatzes 1 Satz 1 ist der Betrag, um den der Veräußerungspreis nach Abzug der Veräußerungskosten den Buchwert übersteigt, mit dem das veräußerte Wirtschaftsgut im Zeitpunkt der Veräußerung anzusetzen gewesen wäre. Buchwert ist der Wert, mit dem ein Wirtschaftsgut nach § 6 anzusetzen ist.

(2a) Werden im Wirtschaftsjahr der Veräußerung der in Absatz 1 Satz 1 bezeichneten Wirtschaftsgüter oder in den folgenden vier Wirtschaftsjahren in Absatz 1 Satz 2 bezeichnete Wirtschaftsgüter angeschafft oder hergestellt oder sind sie in dem der Veräußerung vorangegangenen Wirtschaftsjahr angeschafft oder hergestellt worden, die einem Betriebsvermögen des Steuerpflichtigen in einem anderen Mitgliedstaat der [EU] oder des [EWR] zuzuordnen sind, kann auf Antrag des Steuerpflichtigen die festgesetzte Steuer, die auf den Gewinn im Sinne des Absatzes 2 entfällt, in fünf gleichen Jahresraten entrichtet werden; die Frist von vier Jahren verlängert sich bei neu hergestellten Gebäuden auf sechs Jahre, wenn mit ihrer Herstellung vor dem Schluss des vierten auf die Veräußerung folgenden Wirtschaftsjahres begonnen worden ist. Der Antrag kann nur im Wirtschaftsjahr der Veräußerung der in Absatz 1 Satz 1 bezeichneten Wirtschaftsgüter gestellt werden. § 36 Absatz 5 Satz 2 bis 5 ist sinngemäß anzuwenden. Unterbleibt der Nachweis einer in Satz 1 genannten Anschaffung oder Herstellung durch den Steuerpflichtigen, sind für die Dauer des durch die Ratenzahlung gewährten Zahlungsaufschubs Zinsen in entsprechender Anwendung des § 234 [AO] zu erheben. Unterschreiten die Anschaffungs- oder Herstellungskosten der angeschafften oder hergestellten Wirtschaftsgüter den Gewinn im Sinne des Absatzes 2, gilt Satz 4 mit der Maßgabe, dass die Zinsen nur auf den Unterschiedsbetrag erhoben werden. Bei der Zinsberechnung ist davon auszugehen, dass der Unterschiedsbetrag anteilig auf alle Jahresraten entfällt. Zu den nach Satz 1 angeschafften oder hergestellten Wirtschaftsgütern gehören auch die einem Betriebsvermögen des Steuerpflichtigen im Vereinigten Königreich Großbritannien und Nordirland zuzuordnenden Wirtschaftsgüter, soweit der Antrag nach Satz 1 vor dem Zeitpunkt gestellt worden ist, ab dem das Vereinigte Königreich Großbritannien und Nordirland nicht mehr Mitgliedstaat der [EU] ist und auch nicht wie ein solcher zu behandeln ist.

(3) Soweit Steuerpflichtige den Abzug nach Absatz 1 nicht vorgenommen haben, können sie im Wirtschaftsjahr der Veräußerung eine den steuerlichen Gewinn mindernde Rücklage bilden. Bis zur Höhe dieser Rücklage können sie von den Anschaffungs- oder Herstellungskosten der in Absatz 1 Satz 2 bezeichneten Wirtschaftsgüter, die in den folgenden vier Wirtschaftsjahren angeschafft oder hergestellt worden sind, im Wirtschaftsjahr ihrer Anschaffung oder Herstellung einen Betrag unter Berücksichtigung der Einschränkungen des Absatzes 1 Satz 2 bis 4 abziehen. Die Frist von vier Jahren verlängert sich bei neu hergestellten Gebäuden auf sechs Jahre, wenn mit ihrer Herstellung vor dem Schluss des vierten auf die Bildung der Rücklage folgenden Wirtschaftsjahres begonnen worden ist. Die Rücklage ist in Höhe des abgezogenen Betrags gewinnerhöhend aufzulösen. Ist eine Rücklage am Schluss des vierten auf ihre Bildung folgenden Wirtschaftsjahres noch vorhanden, so ist sie in diesem Zeitpunkt gewinnerhöhend aufzulösen, soweit nicht ein Abzug von den Herstellungskosten von Gebäuden in Betracht kommt, mit deren Herstellung bis zu diesem Zeitpunkt begonnen worden ist; ist die Rücklage am Schluss des sechsten auf ihre Bildung folgenden Wirtschaftsjahres noch vorhanden, so ist sie in diesem Zeitpunkt gewinnerhöhend aufzulösen.

(4) Voraussetzung für die Anwendung der Absätze 1 und 3 ist, dass

1. der Steuerpflichtige den Gewinn nach § 4 Absatz 1 oder § 5 ermittelt,

2. die veräußerten Wirtschaftsgüter im Zeitpunkt der Veräußerung mindestens sechs Jahre ununterbrochen zum Anlagevermögen einer inländischen Betriebsstätte gehört haben,

3. die angeschafften oder hergestellten Wirtschaftsgüter zum Anlagevermögen einer inländischen Betriebsstätte gehören,

4. der bei der Veräußerung entstandene Gewinn bei der Ermittlung des im Inland steuerpflichtigen Gewinns nicht außer Ansatz bleibt und

5. der Abzug nach Absatz 1 und die Bildung und Auflösung der Rücklage nach Absatz 3 in der Buchführung verfolgt werden können. …“

10. § 49 EStG bestimmt:

„(1) Inländische Einkünfte im Sinne der beschränkten Einkommensteuerpflicht … sind

…

2. Einkünfte aus Gewerbebetrieb …,

a) für den im Inland eine Betriebsstätte unterhalten wird oder ein ständiger Vertreter bestellt ist,

…

f) die, soweit sie nicht zu den Einkünften im Sinne des Buchstaben a gehören, durch

aa) Vermietung und Verpachtung oder

bb) Veräußerung

von inländischem unbeweglichem Vermögen, von Sachinbegriffen oder Rechten im Sinne des § 21 Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 oder sonstigen Rechten, insbesondere Patentrechten, Markenrechten oder Sortenrechten, die im Inland belegen oder in ein inländisches öffentliches Buch oder Register eingetragen sind oder deren Verwertung in einer inländischen Betriebsstätte oder anderen Einrichtung erfolgt, erzielt werden. … Als Einkünfte aus Gewerbebetrieb gelten auch die Einkünfte aus Tätigkeiten im Sinne dieses Buchstabens, die von einer Körperschaft im Sinne des § 2 Nummer 1 [KStG] erzielt werden, die mit einer Kapitalgesellschaft oder sonstigen juristischen Person im Sinne des § 1 Absatz 1 Nummer 1 bis 3 [KStG] vergleichbar ist. …“

11. Die einschlägigen Bestimmungen von § 1 KStG sehen vor:

„(1) Unbeschränkt körperschaftsteuerpflichtig sind die folgenden Körperschaften, Personenvereinigungen und Vermögensmassen, die ihre Geschäftsleitung oder ihren Sitz im Inland haben:

1. Kapitalgesellschaften (insbesondere Europäische Gesellschaften, Aktiengesellschaften, Kommanditgesellschaften auf Aktien, Gesellschaften mit beschränkter Haftung) einschließlich optierender Gesellschaften im Sinne des § 1a;

2. Genossenschaften einschließlich der Europäischen Genossenschaften;

3. Versicherungs- und Pensionsfondsvereine auf Gegenseitigkeit;

4. sonstige juristische Personen des privaten Rechts;

5. Vereine ohne Rechtspersönlichkeit, nicht rechtsfähige Anstalten, Stiftungen und andere Zweckvermögen des privaten Rechts;

6. Betriebe gewerblicher Art von juristischen Personen des öffentlichen Rechts.

(2) Die unbeschränkte Körperschaftsteuerpflicht erstreckt sich auf sämtliche Einkünfte.“

12. § 2 Abs. 1 KStG bestimmt:

„Beschränkt körperschaftsteuerpflichtig sind

1. Körperschaften, Personenvereinigungen und Vermögensmassen, die weder ihre Geschäftsleitung noch ihren Sitz im Inland haben, mit ihren inländischen Einkünften; …“

13. Die einschlägigen Bestimmungen von § 8 KStG sehen vor:

„(1) Was als Einkommen gilt und wie das Einkommen zu ermitteln ist, bestimmt sich nach den Vorschriften des [EStG] und dieses Gesetzes. …

(2) Bei unbeschränkt Steuerpflichtigen im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 1 bis 3 sind alle Einkünfte als Einkünfte aus Gewerbebetrieb zu behandeln.“

14. Der Begriff „Betriebstätte“ wird in § 12 AO folgendermaßen definiert:

„Betriebstätte ist jede feste Geschäftseinrichtung oder Anlage, die der Tätigkeit eines Unternehmens dient. Als Betriebstätten sind insbesondere anzusehen:

1. die Stätte der Geschäftsleitung,

2. Zweigniederlassungen,

3. Geschäftsstellen,

4. Fabrikations- oder Werkstätten,

5. Warenlager,

6. Ein- oder Verkaufsstellen,

7. Bergwerke, Steinbrüche oder andere stehende, örtlich fortschreitende oder schwimmende Stätten der Gewinnung von Bodenschätzen,

8. Bauausführungen oder Montagen, auch örtlich fortschreitende oder schwimmende, wenn

a) die einzelne Bauausführung oder Montage oder

b) eine von mehreren zeitlich nebeneinander bestehenden Bauausführungen oder Montagen oder

c) mehrere ohne Unterbrechung aufeinander folgende Bauausführungen oder Montagen

länger als sechs Monate dauern.“

III. Vorverfahren

15. Am 27. September 2012 richtete die Kommission ein Aufforderungsschreiben an die Bundesrepublik Deutschland, in dem sie ihr mitteilte, dass ihre Steuerregelung nach § 6b EStG mit dem freien Kapitalverkehr nach Art. 63 Abs. 1 AEUV und Art. 40 des EWR-Abkommens unvereinbar sei. Nach dieser Rechtsvorschrift sei ein Anspruch auf den durch § 6b Abs. 1 und 3 EStG eingeräumten Steuervorteil gemäß § 6b Abs. 4 Nr. 2 EStG davon abhängig, dass das veräußerte Wirtschaftsgut im Zeitpunkt der Veräußerung mindestens sechs Jahre ununterbrochen zum Anlagevermögen eines Unternehmens mit inländischer Betriebsstätte gehört habe.

16. Mit ihrem Antwortschreiben vom 17. Januar 2013 trat die Bundesrepublik Deutschland dem Vorbringen der Kommission entgegen, da sie die streitige Regelung für mit dem freien Kapitalverkehr vereinbar hielt. Darüber hinaus verwies sie auf das vor dem Gerichtshof anhängige Vertragsverletzungsverfahren bezüglich § 6b Abs. 4 Nr. 3 EStG und vertrat die Auffassung, es sei sachgemäß, den Ausgang dieses Verfahrens abzuwarten, da § 6b Abs. 4 Nr. 2 und § 6b Abs. 4 Nr. 3 EStG gemeinsame Voraussetzungen für einen Anspruch auf den Steuervorteil nach § 6b Abs. 1 und 3 darstellten und die Rechtsauffassung des Gerichtshofs folglich auch für den vorliegenden Fall gelten werde.

17. Am 16. April 2015 verkündete der Gerichtshof das Urteil Kommission/Deutschland (Niederlassungsfreiheit), in dem er entschied, dass die fragliche deutsche Steuerregelung mit der Niederlassungsfreiheit nach Art. 49 AEUV und Art. 31 des EWR-Abkommens unvereinbar war.

18. Dieser Fall betraf § 6b Abs. 4 Nr. 3 EStG, wonach die Steuer auf den Gewinn bei der Veräußerung bestimmter Wirtschaftsgüter nur dann gestundet werden konnte, wenn das Ersatzwirtschaftsgut zum Anlagevermögen eines Unternehmens mit inländischer Betriebsstätte gehörte. Der Gerichtshof stellte fest, dass diese Ungleichbehandlung für die Liquidität des Steuerpflichtigen, der Gewinne reinvestieren möchte, um ein Ersatzwirtschaftsgut für eine in einem anderen Mitgliedstaat als Deutschland belegene Betriebsstätte zu erwerben, im Verhältnis zu einem Steuerpflichtigen, der eine ähnliche Reinvestition in ein Unternehmen mit Betriebsstätte in Deutschland tätigt, von Nachteil sein kann. Eine solche Ungleichbehandlung kann, so der Gerichtshof, zumindest geeignet sein, eine außerhalb Deutschlands getätigte Reinvestition weniger attraktiv zu machen als eine in Deutschland getätigte Reinvestition. Aus diesem Grund entschied der Gerichtshof, dass die Bundesrepublik Deutschland gegen Art. 49 AEUV und Art. 31 des EWR-Abkommens verstieß, indem sie die fragliche Steuerregelung beibehielt, da sie einen in Deutschland ansässigen Steuerpflichtigen davon abhalten könnte, seine Tätigkeiten mittels einer in einem anderen Mitgliedstaat als Deutschland belegenen Betriebsstätte auszuüben(4).

19. Im Anschluss an das Urteil des Gerichtshofs fügte die Bundesrepublik Deutschland § 6b Abs. 2a EStG in § 6b EStG ein. Nach dieser Vorschrift kann die Steuer auf den bei der Veräußerung des ursprünglichen Wirtschaftsguts erzielten Gewinns gestundet und über einen Zeitraum von höchstens fünf Jahren entrichtet werden, wenn der von § 6b Abs. 4 Nr. 2 EStG erfasste Steuerpflichtige ein Ersatzwirtschaftsgut, das seinem Betriebsvermögen in einem anderen Mitgliedstaat oder einem anderen EWR-Staat zuzuordnen ist, anschafft oder herstellt. Wie in der mündlichen Verhandlung bestätigt, ist die Änderung der deutschen Rechtsvorschrift nach Ansicht der Kommission zufriedenstellend, da sie dem Verstoß gegen die Niederlassungsfreiheit abhelfe. Das Vertragsverletzungsverfahren wurde daher eingestellt.

20. § 6b Abs. 4 Nr. 2 EStG, der nicht Gegenstand des Urteils Kommission/Deutschland (Niederlassungsfreiheit) war, wurde allerdings nicht geändert. Da die Kommission der Auffassung war, dass diese Bestimmung, die Voraussetzungen für den Anspruch auf den fraglichen Steuervorteil enthalte, gegen die unionsrechtliche Kapitalverkehrsfreiheit verstoße, beschloss sie, das Vertragsverletzungsverfahren in Bezug auf diese Grundfreiheit des Binnenmarkts fortzusetzen.

21. Am 15. Februar 2017 richtete die Kommission daher ein ergänzendes Aufforderungsschreiben an die Bundesrepublik Deutschland.

22. Mit Schreiben vom 12. April 2017 trat die Bundesrepublik Deutschland dem Standpunkt der Kommission entgegen und hielt an der Auffassung fest, die sie in ihrer Antwort auf das erste Aufforderungsschreiben der Kommission vertreten hatte.

23. Am 27. November 2019 gab die Kommission eine mit Gründen versehene Stellungnahme nach Art. 258 AEUV ab, in der sie ihre Ansicht, dass § 6b Abs. 4 Nr. 2 EStG mit Art. 63 Abs. 1 AEUV und Art. 40 des EWR-Abkommens unvereinbar sei, bekräftigte. Zudem forderte die Kommission die Bundesrepublik Deutschland auf, dieser mit Gründen versehenen Stellungnahme binnen zwei Monaten nach ihrem Eingang nachzukommen.

24. Am 24. Januar 2020 antwortete die Bundesrepublik Deutschland auf die mit Gründen versehene Stellungnahme der Kommission und wiederholte den Standpunkt, den sie bereits in ihrer Erwiderung auf das Aufforderungsschreiben vertreten hatte.

IV. Verfahren vor dem Gerichtshof

25. Aufgrund ihrer Auffassung, die Bundesrepublik Deutschland habe nicht die erforderlichen Maßnahmen ergriffen, um der mit Gründen versehenen Stellungnahme innerhalb der gesetzten Frist nachzukommen, hat die Kommission am 23. Juni 2025 die vorliegende Klage erhoben, mit der sie beantragt, festzustellen, dass die Bundesrepublik Deutschland dadurch gegen ihre Verpflichtungen aus Art. 63 Abs. 1 AEUV und Art. 40 des EWR-Abkommens verstoßen hat, dass sie den Anspruch auf den in Rede stehenden steuerlichen Vorteil davon abhängig macht, dass das Unternehmen über eine Betriebsstätte in Deutschland verfügt.

26. In ihrer am 1. September 2025 eingereichten Klagebeantwortung beantragt die Bundesrepublik Deutschland, die vorliegende Klage abzuweisen.

27. Die Kommission und die Bundesrepublik Deutschland haben ferner am 10. Oktober 2025 bzw. am 12. November 2025 eine Erwiderung bzw. eine Gegenerwiderung eingereicht.

28. In der Sitzung vom 25. Juni 2026 haben die Kommission und die Bundesrepublik Deutschland mündliche Ausführungen gemacht.

V. Würdigung

A. Einführung

1. Zur Klage und zum Aufbau der Würdigung

29. Mit der vorliegenden Klage beantragt die Kommission, die durch § 6b EStG geschaffene deutsche Steuerregelung für mit dem freien Kapitalverkehr unvereinbar zu erklären. Die Kommission ist insbesondere der Ansicht, dass § 6b Abs. 4 Nr. 2 EStG gegen Art. 63 Abs. 1 AEUV und Art. 40 des EWR-Abkommens verstoße, weil er Unternehmen, die keine Betriebsstätte in Deutschland unterhielten, den fraglichen Steueraufschub verwehre, obwohl sich diese Unternehmen in einer vergleichbaren Situation befänden wie Unternehmen mit einer Betriebsstätte in Deutschland, die in den Genuss dieses Steuervorteils kämen.

30. Gemäß Art. 63 Abs. 1 AEUV sind alle Beschränkungen des freien Kapitalverkehrs zwischen den Mitgliedstaaten sowie zwischen den Mitgliedstaaten und dritten Ländern verboten. Dieses Verbot umfasst u. a. Beschränkungen, die Gebietsfremde von Investitionen in einem Mitgliedstaat abhalten, oder Beschränkungen, die die in diesem Mitgliedstaat Ansässigen von Investitionen in anderen Mitgliedstaaten abhalten(5).

31. Im vorliegenden Fall richtet sich die maßgebliche Unterscheidung zwischen den verschiedenen Arten von Unternehmen nicht nach dem Sitz, sondern vielmehr danach, ob die Unternehmen über eine Betriebsstätte in Deutschland verfügen.

32. Für das Verständnis der vorliegenden Rechtssache sind drei Kategorien von Steuerpflichtigen von Bedeutung.

33. Bei der ersten Kategorie handelt es sich um gebietsansässige Unternehmen. Nach deutschem Recht sind gebietsansässige Unternehmen diejenigen, die entweder ihre tatsächliche Geschäftsleitung oder ihren Sitz in Deutschland haben(6). Solche Unternehmen sind unbeschränkt körperschaftsteuerpflichtig(7).

34. Die zweite Kategorie besteht aus gebietsfremden Unternehmen, die weder ihre tatsächliche Geschäftsleitung noch ihren Sitz in Deutschland haben, die jedoch eine gewisse dauerhafte geschäftliche Präsenz in Deutschland im Sinne von § 12 AO haben. Diese gebietsfremden Unternehmen gelten als Unternehmen mit einer Betriebsstätte in Deutschland und sind beschränkt steuerpflichtig, was die Körperschaftsteuer auf ein örtlich ausgeübtes Gewerbe umfasst.

35. Die dritte Kategorie schließlich besteht aus gebietsfremden Unternehmen, die keine Betriebsstätte in Deutschland haben. Solche Unternehmen sind in Deutschland im Prinzip nicht steuerpflichtig, es gibt jedoch Ausnahmen. Eine solche in der vorliegenden Rechtssache relevante Ausnahme ist in § 49 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. f EStG vorgesehen, wonach gebietsfremde Unternehmen, die keine Betriebsstätte in Deutschland unterhalten, gleichwohl der beschränkten Körperschaftsteuerpflicht auf Gewinne aus der Veräußerung von im Inland belegenen Immobilien unterliegen.

36. In Bezug auf die letztgenannte Kategorie von Unternehmen macht die Kommission geltend, dass die in Rede stehende deutsche Steuerregelung gegen Art. 63 Abs. 1 AEUV und Art. 40 des EWR-Abkommens verstoße, da sie diese Unternehmen von dem Steuervorteil nach § 6b EStG ausschließe.

37. Der fragliche Steuervorteil besteht in einem Steueraufschub, der unter der Voraussetzung gewährt wird, dass der bei der Veräußerung des betreffenden Anlageguts (im Folgenden: ursprüngliches Wirtschaftsgut) erzielte Gewinn entweder im selben Jahr(8) oder innerhalb eines Zeitraums von höchstens sechs Jahren nach der Veräußerung des ursprünglichen Wirtschaftsguts(9) in ein anderes, ähnliches Wirtschaftsgut (im Folgenden: Ersatzwirtschaftsgut) reinvestiert wird(10). Der Steueraufschub wird gewährt, indem der Gewinn von den Kosten des Ersatzwirtschaftsguts abgezogen wird(11). Erfolgt die Reinvestition nicht im Jahr der Veräußerung des ursprünglichen Wirtschaftsguts, erlaubt das deutsche Recht die Bildung einer steuerlichen Rücklage, die in die Buchführung aufgenommen wird, wo der Gewinn als (noch) nicht realisiert ausgewiesen wird. Diese Rücklage kann innerhalb eines Zeitraums von bis zu sechs Jahren verwendet werden, um die Kosten des Ersatzwirtschaftsguts zu mindern. Wird diese Rücklage während dieses Zeitraums nicht reinvestiert, so hat das Unternehmen sie am Ende des Wirtschaftsjahres, in dem die Frist für Reinvestitionen abläuft, als Gewinn auszuweisen und Körperschaftsteuer darauf zu entrichten(12).

38. Ist das Ersatzwirtschaftsgut einem Unternehmen mit einer Betriebsstätte in Deutschland zuzuordnen, wird die Besteuerung bis zu dem Zeitpunkt gestundet, in dem das Ersatzwirtschaftsgut – dessen Buchwert durch Abzug des bei Veräußerung des ursprünglichen Wirtschaftsguts erzielten Gewinns verringert wird – veräußert wird. Zu diesem Zeitpunkt, der lange nach der Veräußerung des ursprünglichen Wirtschaftsguts liegen kann, erhebt die Bundesrepublik Deutschland nunmehr Steuern auf den durch die Veräußerung des ursprünglichen Wirtschaftsguts realisierten Gewinn sowie auf den mit dem Ersatzwirtschaftsgut erzielten Veräußerungsgewinn, da diese Steuern sich aufgrund der Minderung des Buchwerts nun aus dem höheren Veräußerungsgewinn ergeben, der bei der Veräußerung des neu erworbenen Wirtschaftsguts erzielt wurde. Ist das Ersatzwirtschaftsgut einem Unternehmen zuzuordnen, das keine Betriebsstätte in Deutschland unterhält, so kann dieses Unternehmen gemäß § 6b Abs. 2a EStG – der als Gesetzesänderung im Anschluss an das Urteil Kommission/Deutschland (Niederlassungsrecht) eingefügt wurde – die Steuer in fünf Jahresraten entrichten.

39. Der Anspruch auf den Steuervorteil ist gemäß § 6b Abs. 4 Nr. 2 EStG an zwei Voraussetzungen geknüpft. Erstens muss das ursprüngliche Wirtschaftsgut vor seiner Veräußerung mindestens sechs Jahre ununterbrochen zum Anlagevermögen des Unternehmens gehört haben. Die Kommission hat in diesem Teil der deutschen Regelung kein Problem gesehen.

40. Zweitens musste das ursprüngliche Wirtschaftsgut während dieser sechs Jahre dem Anlagevermögen eines Unternehmens mit einer Betriebsstätte in Deutschland zugeordnet(13) gewesen sein.

41. Demzufolge hat ein Unternehmen mit einer Betriebsstätte in einem anderen Mitgliedstaat oder EWR-Staat keinen Anspruch auf den Steueraufschub, selbst wenn das ursprüngliche Wirtschaftsgut für den erforderlichen Zeitraum diesem Unternehmen zugeordnet war. Bei der Veräußerung des ursprünglichen Wirtschaftsguts muss ein solches Unternehmen die Körperschaftsteuer sofort entrichten. Es ist dieser Aspekt der in Rede stehenden Steuerregelung, den die Kommission als Verstoß gegen Art. 63 Abs. 1 AEUV betrachtet.

42. Um entscheiden zu können, ob dem Antrag der Kommission stattzugeben ist oder ob er zurückzuweisen ist, wird der Gerichtshof zu prüfen haben, ob die in den deutschen Rechtsvorschriften vorgenommene Differenzierung in Bezug auf den in Rede stehenden Steuervorteil eine gegen Art. 63 Abs. 1 AEUV und Art. 40 des EWR-Abkommens verstoßende Beschränkung von Investitionen von Unternehmen ohne Betriebsstätte in Deutschland darstellt.

43. Bei meiner Analyse werde ich folgendermaßen vorgehen: Zunächst werde ich darlegen, dass die in Rede stehende deutsche Steuerregelung eine Beschränkung des grenzüberschreitenden Kapitalverkehrs darstellt (B) und dass diese Beschränkung nicht nach Art. 65 Abs. 1 Buchst. a AEUV zulässig ist (C). Sodann werde ich prüfen, ob die Beschränkung, wie die deutsche Regierung vorträgt, durch einen zwingenden Grund des Allgemeininteresses gerechtfertigt werden kann (D). Schließlich werde ich kurz auf die Anwendung der „Bestandsschutzklausel“ in Art. 64 Abs. 1 AEUV eingehen (E).

2. Art. 40 des EWR-Abkommens

44. Die Kommission macht geltend, dass ein Verstoß gegen Art. 63 Abs. 1 AEUV und Art. 40 des EWR-Abkommens vorliege.

45. Hierzu ist eingangs darauf hinzuweisen, dass das EWR-Abkommen u. a. die möglichst umfassende Verwirklichung des freien Waren‑, Personen‑, Dienstleistungs- und Kapitalverkehrs im gesamten EWR gewährleisten soll, so dass der innerhalb des Unionsgebiets verwirklichte Binnenmarkt auf die EWR-Staaten ausgeweitet wird. Im Hinblick darauf sind die Bestimmungen des Abkommens einheitlich auszulegen(14). Der Gerichtshof hat daher entschieden, dass Bestimmungen des EWR-Abkommens, die inhaltlich mit denen des Vertrags identisch sind, innerhalb der Mitgliedstaaten einheitlich auszulegen sind(15).

46. Nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofs(16) sind Beschränkungen des freien Kapitalverkehrs zwischen Staatsangehörigen von Vertragsstaaten des EWR-Abkommens anhand von Art. 40 und Anhang XII des EWR-Abkommens zu beurteilen. Insoweit haben diese Vorschriften dieselbe rechtliche Tragweite wie die inhaltlich identischen Bestimmungen von Art. 63 AEUV. Daher werde ich auf das Vorbringen zum Verstoß gegen Art. 40 des EWR-Abkommens nicht gesondert eingehen. Vielmehr gilt die folgende Analyse zu Art. 63 Abs. 1 AEUV ebenso für diese Bestimmung.

B. Liegt eine Beschränkung der Kapitalverkehrsfreiheit vor?

47. Im vorliegenden Fall schafft die in Rede stehende nationale Rechtsvorschrift eine steuerliche Ungleichbehandlung zwischen Unternehmen mit einer Betriebsstätte in Deutschland und Unternehmen ohne eine solche Betriebsstätte.

48. Die Bundesrepublik Deutschland trägt vor, dass diese Differenzierung nicht auf der „Staatszugehörigkeit“ der Unternehmen beruhe, da auch Unternehmen, die ihren Sitz in Deutschland hätten und daher als Steuerinländer gälten, deren tatsächliche Geschäftsleitung sich jedoch in einem anderen Mitgliedstaat oder EWR-Staat befinde und die keine weitere Betriebsstätte in Deutschland unterhielten, von dem in Rede stehenden Steuervorteil ausgenommen seien.

49. Auch wenn eine solche Fallgestaltung in der Tat denkbar ist, stimme ich mit der Kommission darin überein, dass es wahrscheinlicher ist, dass ein in Deutschland eingetragenes Unternehmen seine Betriebsstätte in Deutschland hat als ein gebietsfremdes Unternehmen.

50. Insofern bewirkt die fragliche deutsche Rechtsvorschrift, dass eine größere Zahl gebietsfremder Unternehmen davon abgehalten wird, in Immobilien in Deutschland zu investieren oder ihr Kapital durch die Veräußerung von in Deutschland belegenen Wirtschaftsgütern zu reinvestieren.

51. Desgleichen ist es in dieser Hinsicht unerheblich, dass, wie die deutsche Regierung geltend macht, gebietsfremde Unternehmen eine Betriebsstätte in Deutschland unterhalten könnten und somit Anspruch auf den in Rede stehenden Steuervorteil hätten. Dies entkräftet nicht das Vorbringen, dass der fragliche Steuervorteil im Vergleich zu gebietsansässigen Unternehmen einer größeren Zahl gebietsfremder Unternehmen vorenthalten werde.

52. Indem die fragliche deutsche Regelung den in Rede stehenden Steuervorteil vom Bestehen einer Betriebsstätte in Deutschland abhängig macht, führt sie also zu einer Beschränkung des freien grenzüberschreitenden Kapitalverkehrs.

53. Allerdings berührt Art. 63 Abs. 1 AEUV gemäß Art. 65 Abs. 1 Buchst. a AEUV nicht das Recht der Mitgliedstaaten, die einschlägigen Vorschriften ihres Steuerrechts anzuwenden, die Steuerpflichtige mit unterschiedlichem Wohnort unterschiedlich behandeln.

C. Objektive Vergleichbarkeit

54. Kann sich die Bundesrepublik Deutschland auf Art. 65 Abs. 1 Buchst. a AEUV berufen, um die fragliche Steuerregelung vom Anwendungsbereich von Art. 63 Abs. 1 AEUV auszunehmen?

55. Wie der Gerichtshof in seiner Rechtsprechung wiederholt festgestellt hat, „ist Art. 65 Abs. 1 Buchst. a AEUV … als Ausnahme vom Grundprinzip des freien Kapitalverkehrs eng auszulegen. Diese Bestimmung kann somit nicht dahin verstanden werden, dass jede Steuerregelung, die zwischen Steuerpflichtigen nach ihrem Wohnort oder nach dem Staat ihrer Kapitalanlage unterscheidet, ohne Weiteres mit dem Vertrag vereinbar wäre …“(17).

56. „Die nach Art. 65 Abs. 1 Buchst. a AEUV zulässigen Ungleichbehandlungen dürfen nämlich nach dessen Abs. 3 weder ein Mittel zur willkürlichen Diskriminierung noch eine verschleierte Beschränkung darstellen. … [S]olche Ungleichbehandlungen [sind] nur zulässig …, wenn sie Situationen betreffen, die nicht objektiv miteinander vergleichbar sind, oder, andernfalls, wenn sie durch einen zwingenden Grund des Allgemeininteresses gerechtfertigt sind …“(18).

57. Die fragliche deutsche Regelung wäre demnach nach Art. 65 Abs. 1 Buchst. a AEUV nur dann zulässig, wenn die Situation eines Unternehmens ohne Betriebsstätte in Deutschland objektiv nicht mit der eines Unternehmens mit Betriebsstätte in Deutschland vergleichbar wäre.

58. Laut der Rechtsprechung des Gerichtshofs „ist zum einen die Vergleichbarkeit eines grenzüberschreitenden Sachverhalts mit einem innerstaatlichen Sachverhalt unter Berücksichtigung des mit den fraglichen nationalen Bestimmungen verfolgten Ziels sowie ihres Zwecks und ihres Inhalts zu prüfen und sind zum anderen für die Beurteilung, ob die unterschiedliche Behandlung aufgrund einer derartigen Regelung einem objektiven Unterschied der Situationen entspricht, nur die von der betreffenden Regelung aufgestellten maßgeblichen Unterscheidungskriterien zu berücksichtigen …“(19).

59. Insoweit stimmen die Kommission und die deutsche Regierung darin überein, dass § 6b Abs. 4 Nr. 2 EStG im Licht von § 49 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. f EStG auszulegen sei. Hinsichtlich des Zwecks der letztgenannten Bestimmung sind sie sich jedoch uneinig.

60. Die Auslegung der Kommission von § 49 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. f EStG beruht auf der Entstehungsgeschichte dieser Regelung. Die Kommission meint, diese Vorschrift beziehe sich ausdrücklich auf Situationen, in denen gebietsfremde Unternehmen Grundeigentum in Deutschland besäßen, jedoch keiner gewerblichen Tätigkeit nachgingen. Mit der Einfügung von Buchst. f sei die Gleichbehandlung ausländischer und inländischer Kapitalgesellschaften mit Vermögensverwaltungstätigkeit beabsichtigt gewesen. Insofern habe der deutsche Gesetzgeber ihre Situationen als vergleichbar angesehen, da beide Arten von Unternehmen Grundeigentum in Deutschland verwalteten und gleichartige Tätigkeiten ausübten.

61. Die deutsche Regierung stimmt zu, dass die fragliche Regelung alle Unternehmen, die Grundeigentum in Deutschland verwalteten, gleichstelle. Sie wendet sich jedoch gegen die Auffassung der Kommission zum Hauptzweck dieser Vorschrift und trägt vor, § 49 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. f EStG solle lediglich gewährleisten, dass mit Immobilientransaktionen erzielte Gewinne unabhängig vom Bestehen einer Betriebsstätte in Deutschland als gewerbliche Einkünfte (und nicht mehr als Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung) gälten. Insofern macht die deutsche Regierung geltend, dass diese Bestimmung nicht die Fiktion einer inländischen Betriebsstätte beinhalte, sondern allein dazu diene, in- und ausländische Unternehmen bei der Besteuerung des Veräußerungsgewinns aus Immobilien gleichzustellen.

62. Was auch immer das korrekte Verständnis des Zwecks von § 49 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. f EStG sein mag – es lässt sich nicht bestreiten, dass diese Vorschrift gebietsfremde Unternehmen, die keine Betriebsstätte in Deutschland unterhalten, der Körperschaftsteuer auf Gewinne aus der Veräußerung von im Inland belegenen Immobilien unterwirft. Mithin befinden sich Unternehmen ohne Betriebsstätte in Deutschland im Hinblick auf diese spezielle Steuer in der gleichen Lage wie Unternehmen mit einer solchen Betriebsstätte.

63. Doch obwohl sie derselben Besteuerung unterliegen, kommen diese Unternehmen nicht in den Genuss eines Steueraufschubs. Es stellt sich die Frage, ob hinsichtlich des Zwecks dieses Steuervorteils objektive Unterschiede zwischen Unternehmen mit und ohne Betriebsstätte in Deutschland bestehen.

64. Die deutsche Regierung macht geltend, der fragliche Steuervorteil solle die Umstrukturierung von Unternehmen durch Reinvestition in die Ersatzbeschaffung von Anlagegütern fördern und erleichtern. Dies erhöhe die Flexibilität und Anpassungsfähigkeit der Unternehmen, um ihre wirtschaftliche Anpassung an strukturelle Veränderungen zu erleichtern(20). Folglich muss die Vergleichbarkeit eines grenzüberschreitenden Sachverhalts mit einem innerstaatlichen Sachverhalt diesem Ziel Rechnung tragen.

65. Insofern bin ich der Ansicht, dass sich Unternehmen mit einer Betriebsstätte in anderen Mitgliedstaaten (oder EWR-Staaten) in Anbetracht des mit der fraglichen nationalen Regelung verfolgten Ziels in einer vergleichbaren Situation befinden wie Unternehmen mit einer Betriebsstätte in Deutschland. Beide Kategorien von Unternehmen können Gewinne aus der Veräußerung von in Deutschland belegenen Immobilien erzielen und benötigen möglicherweise die Flexibilität, diese Gewinne zu reinvestieren, um sich an strukturelle und wirtschaftliche Veränderungen anzupassen. Der bloße Umstand, dass sich die Betriebsstätte eines Unternehmens in einem anderen Mitgliedstaat befindet, versetzt dieses Unternehmen für sich genommen im Hinblick auf das mit der fraglichen Bestimmung verfolgte Ziel nicht in eine andere Situation(21).

66. Alles in allem ist die Lage eines Unternehmens ohne Betriebsstätte in Deutschland vergleichbar mit der Lage eines Unternehmens, das eine solche Betriebsstätte unterhält. Beide unterliegen der Körperschaftsteuer, die auf den Gewinn aus der Veräußerung eines Anlageguts in Deutschland abzuführen ist, wobei ersteres Unternehmen diese Steuer aber sofort entrichten muss, während letzteres die Zahlung aufschieben kann. Diese Vergünstigung macht die Reinvestition für Unternehmen mit einer Betriebsstätte in Deutschland attraktiver als für solche ohne Betriebsstätte, selbst wenn mit der Reinvestition die gleichen Absichten verfolgt werden.

67. Folglich ist die unterschiedliche Behandlung von gebietsfremden Unternehmen ohne Betriebsstätte in Deutschland und Unternehmen mit einer solchen Betriebsstätte nach Art. 65 Abs. 1 Buchst. a AEUV unzulässig, da sich bei Berücksichtigung der Ziele der fraglichen deutschen Steuerregelung beide Arten von Unternehmen in einer objektiv vergleichbaren Situation befinden. Die fragliche deutsche Steuerregelung verstößt somit gegen Art. 63 Abs. 1 AEUV, sofern die mit ihr vorgenommene Beschränkung nicht durch von der deutschen Regierung angeführte zwingende Gründe des Allgemeininteresses gerechtfertigt werden kann.

D. Zwingende Gründe des Allgemeininteresses und Verhältnismäßigkeit der deutschen Steuerregelung

68. Nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofs kann eine Beschränkung des freien Kapitalverkehrs zulässig sein, wenn sie durch zwingende Gründe des Allgemeininteresses gerechtfertigt ist, geeignet ist, die Erreichung des mit ihr verfolgten Ziels in kohärenter und systematischer Weise zu gewährleisten, und nicht über das hinausgeht, was zur Erreichung dieses Ziels erforderlich ist(22).

69. Für den Fall, dass der Gerichtshof entscheiden sollte, dass die fraglichen Bestimmungen eine Beschränkung des freien Kapitalverkehrs im Sinne von Art. 63 Abs. 1 AEUV darstellen, hat die deutsche Regierung zur Rechtfertigung dieser Beschränkung drei Gründe angeführt: erstens die Förderung von Investitionen in Deutschland, zweitens die Kohärenz des Steuersystems und drittens die ausgewogene Aufteilung der Besteuerungsbefugnisse zwischen den Mitgliedstaaten.

1. Zur Förderung von Investitionen in Deutschland

70. Die deutsche Regierung macht geltend, dass, falls der Gerichtshof feststellen sollte, dass die fragliche Regelung den freien Kapitalverkehr beschränke, diese Beschränkung jedoch erforderlich sei, um Investitionen in Deutschland zu fördern und den Fortbestand von Unternehmen mit einer dauernden Präsenz in Deutschland zu gewährleisten. Unter Berufung auf die Rechtsprechung des Gerichtshofs führt sie ferner an, dass die Förderung von Investitionen, insbesondere solcher, die im Zusammenhang mit dem Fortbestand kleiner und mittlerer Unternehmen (im Folgenden: KMU) und der Aufrechterhaltung der Beschäftigung in diesen stehe, in bestimmten Fällen und unter bestimmten Voraussetzungen eine akzeptable Rechtfertigung für eine nationale Regelung darstellen könne, die eine Steuervergünstigung für natürliche oder juristische Personen vorsehe(23).

71. Doch selbst wenn die Anforderung, in dem betreffenden Mitgliedstaat über eine Betriebsstätte zu verfügen, tatsächlich notwendig wäre, um das Ziel zu erreichen, Unternehmen mit einer Betriebsstätte in Deutschland zu fördern und ihre wirtschaftliche Tätigkeit in diesem Mitgliedstaat zu intensivieren, so ist dieses Ziel rein wirtschaftlicher Natur.

72. Nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofs kann ein rein wirtschaftliches Ziel grundsätzlich keinen zwingenden Grund des Allgemeininteresses darstellen, der eine Beschränkung des freien Kapitalverkehrs rechtfertigen könnte(24).

73. Selbst wenn ein solches Ziel als zulässig angesehen würde, garantiert die Erleichterung der Reinvestition von Gewinnen für sich genommen noch nicht, dass ein Unternehmen seine Geschäftstätigkeit in Deutschland beibehält.

74. Und auch wenn eine Steuerregelung zur Förderung von KMU als Rechtfertigung für die Beschränkung des freien Kapitalverkehrs anerkannt würde, gibt es im Übrigen keinen Anhaltspunkt dafür, dass die fragliche deutsche Regelung der Förderung von KMU dienen soll. Vielmehr steht der Steuervorteil allen gebietsansässigen Unternehmen mit einer Betriebsstätte in Deutschland offen, die Gewinne aus der Veräußerung von Grundeigentum innerhalb einer Frist von bis zu sechs Jahren in neues Anlagevermögen reinvestieren.

75. Mithin kann dem Argument der deutschen Regierung, die Beschränkung des freien Kapitalverkehrs sei durch die Notwendigkeit, Investitionen in Deutschland zu fördern, gerechtfertigt, nicht gefolgt werden.

2. Zur Kohärenz des Steuersystems

76. Die deutsche Regierung macht geltend, dass, falls der Gerichtshof feststellen sollte, dass die fragliche Regelung den freien Kapitalverkehr beschränke, diese Beschränkung durch die Notwendigkeit, die Kohärenz des Steuersystems zu wahren, gerechtfertigt werden könne. Gebietsfremde Unternehmen ohne Betriebsstätte in Deutschland genössen einen steuerlichen Vorteil: Sie unterlägen nicht der kommunal erhobenen Gewerbesteuer. Diese Befreiung bedeute, dass gebietsfremde Unternehmen den hier in Rede stehenden Steuervorteil nicht in Anspruch nehmen könnten, der aus Gründen der steuerlichen Kohärenz nur gebietsansässigen Unternehmen zustehe, die der Gewerbesteuer unterlägen. Demzufolge würde die Ausweitung des in Rede stehenden Steuervorteils auf gebietsfremde Unternehmen entweder gebietsansässige Unternehmen diskriminieren, die der Gewerbesteuer unterlägen, oder gebietsfremden Unternehmen einen ungerechtfertigten Vorteil verschaffen, da sie nicht gewerbesteuerpflichtig seien.

77. Zur Stützung dieses Arguments verweist die deutsche Regierung auf die Rechtsprechung des Gerichtshofs, wonach die Notwendigkeit, die Kohärenz einer Steuerregelung zu wahren, eine Beschränkung der Ausübung der Grundfreiheiten rechtfertigen kann, vorausgesetzt, dass ein unmittelbarer Zusammenhang zwischen dem betreffenden steuerlichen Vorteil und dessen Ausgleich durch eine bestimmte steuerliche Belastung besteht(25).

78. Insoweit ergibt sich aus der Rechtsprechung des Gerichtshofs, dass die steuerliche Gesamtsituation eines Steuerpflichtigen bei der Feststellung, ob die fragliche Bestimmung gegen die Kapitalverkehrsfreiheit verstößt, nicht berücksichtigt werden kann. Vielmehr ist das Bestehen einer nachteiligen steuerlichen Behandlung anhand der in Rede stehenden spezifischen Regelung zu beurteilen(26).

79. Da der in Rede stehende Steuervorteil die Körperschaftsteuer betrifft und eine diesbezügliche Steuerstundung ermöglicht, befinden sich Unternehmen ohne Betriebsstätte in Deutschland in einer Situation, die mit der von Unternehmen, die eine inländische Betriebsstätte unterhalten, vergleichbar ist, auch wenn nur Letztere der Gewerbesteuer unterliegen.

80. Ich stimme der Kommission zu, dass die deutsche Regierung keinen unmittelbaren Zusammenhang zwischen dem Steuervorteil und seinem Ausgleich durch die Gewerbesteuer nachgewiesen hat. Die Gewerbesteuer, der Unternehmen mit einer Betriebsstätte in Deutschland unterliegen, gleicht den Nachteil nicht aus, der dadurch entsteht, dass Unternehmen ohne Betriebsstätte in Deutschland von der Stundung der Körperschaftsteuer ausgenommen sind. Es handelt sich um zwei verschiedene Steuern. Der in Rede stehende Steuervorteil bezieht sich nur auf die Körperschaftsteuer und nicht auf die Gewerbesteuer.

81. Die Körperschaftsteuer und die Gewerbesteuer sind, wie die Kommission vorgetragen hat, zwei separate Steuern, für die unterschiedliche gesetzliche Voraussetzungen gelten. In der vorliegenden Rechtssache ergibt sich die behauptete Diskriminierung aus der unterschiedlichen Behandlung des erzielten Veräußerungsgewinns, die auf den Ort der Betriebsstätte des Unternehmens und nicht auf das gleichzeitige Bestehen unterschiedlicher steuerlicher Abgaben abstellt. Mit anderen Worten: Beide Arten von Unternehmen unterliegen der Körperschaftsteuer, die auf den Gewinn aus der Veräußerung von in Deutschland belegenen Immobilien abzuführen ist, aber nur gebietsansässige Unternehmen mit einer Betriebsstätte in Deutschland können den in Rede stehenden Steuervorteil in Anspruch nehmen. Somit ist die nach deutschem Recht bestehende Verpflichtung zur Zahlung von Gewerbesteuer für den vorliegenden Fall unerheblich.

82. Daher kann sich die deutsche Regierung meines Erachtens nicht darauf berufen, dass (nur) Unternehmen mit einer Betriebsstätte in Deutschland der örtlichen Gewerbesteuer unterliegen, um eine etwaige unterschiedliche Behandlung gebietsansässiger und gebietsfremder Unternehmen zu rechtfertigen.

3. Zur ausgewogenen Aufteilung der Besteuerungsbefugnis zwischen den Mitgliedstaaten

83. Die deutsche Regierung führt an, dass die fragliche Beschränkung auch durch die Notwendigkeit gerechtfertigt werden könne, eine ausgewogene Aufteilung der Besteuerungsbefugnis zwischen den Mitgliedstaaten zu wahren. Nach ihrer Auslegung von Rn. 69 des Urteils Kommission/Deutschland (Niederlassungsfreiheit) hat der Gerichtshof entschieden, dass eine Reinvestition von Gewinnen zum Zweck des Erwerbs von Ersatzwirtschaftsgütern im Ausland nicht bedeuten kann, dass die Bundesrepublik Deutschland auf ihr Recht verzichten muss, diese Gewinne zu besteuern, bevor sie ihr Steuerhoheitsgebiet verlassen. Sie habe daher eine Regelung erlassen, die einen Steuervorteil im Einklang mit der Argumentation jenes Urteils beinhalte. Insbesondere setze § 6b Abs. 4 Nr. 2 EStG die von den Mitgliedstaaten in bilateralen Abkommen vereinbarte Aufteilung der Besteuerungsrechte um und spiegele den Grundsatz wider, dass jeder Staat am wirtschaftlichen Erfolg der von ihm bereitgestellten Infrastruktur teilhaben solle, während er Steuervergünstigungen für gebietsfremde Unternehmen ausschließe, deren nicht realisierte Gewinne im Ausland erzielt worden seien. Eine Ausdehnung des Anwendungsbereichs dieser Bestimmung würde eine bereits günstige Regelung für gebietsfremde Unternehmen (dank ihrer Befreiung von der Gewerbesteuer) noch verstärken, Steuerumgehung und ‑vermeidung begünstigen und den Wettbewerb verzerren; dadurch würde der Binnenmarkt durch eine diskriminierende steuerliche Behandlung beeinträchtigt und dem Ziel der Grundfreiheiten zuwidergehandelt.

84. Ich teile die Auffassung der Kommission, dass die Bundesrepublik Deutschland nicht auf ihr Recht verzichten muss, den bei der Veräußerung des in Deutschland belegenen ursprünglichen Wirtschaftsguts erzielten Gewinn zu besteuern. Nach dem Grundsatz der steuerlichen Territorialität haben die Mitgliedstaaten das Recht, die in ihrem Hoheitsgebiet entstandenen Wertzuwächse zu besteuern(27).

85. Die sofortige Besteuerung des von einem gebietsfremden Unternehmen erzielten Veräußerungsgewinns geht jedoch über das hinaus, was zum Erreichen des Ziels – nämlich der Wahrung der Aufteilung der Besteuerungsbefugnis – erforderlich ist, da es weniger einschneidende Maßnahmen als die sofortige Besteuerung gibt. So kann, wie der Gerichtshof im Urteil Kommission/Deutschland (Niederlassungsfreiheit)(28) festgestellt hat, einem Steuerpflichtigen ohne Betriebsstätte in Deutschland die Wahl zwischen der sofortigen Zahlung der Steuer und dem Aufschub ihrer Zahlung gelassen werden. Die Erhebung dieser Steuer kann so gestaltet werden, dass Deutschland die Kontrolle über die spätere Steuererhebung behält, ungeachtet der Tatsache, dass es mangels einer inländischen Betriebsstätte die Buchführung des Unternehmens nicht unmittelbar verfolgen kann.

86. Dementsprechend kann dem Argument der deutschen Regierung, der Ausschluss gebietsfremder Unternehmen ohne Betriebsstätte in Deutschland von dem Steueraufschub sei aufgrund der Steuerbefugnis Deutschlands gerechtfertigt, nicht gefolgt werden.

87. Da die fragliche deutsche Steuerregelung den grenzüberschreitenden Kapitalverkehr beschränkt, indem sie Unternehmen, die keine Betriebsstätte in Deutschland unterhalten, vom Steueraufschub ausschließt, obwohl sie denselben Körperschaftsteuerregelungen unterliegen wie Unternehmen mit einer Betriebsstätte in Deutschland, denen der Steueraufschub gewährt wird, und da eine solche unterschiedliche Behandlung durch keinen der von der deutschen Regierung angeführten zwingenden Gründe des Allgemeininteresses gerechtfertigt werden kann, schlage ich dem Gerichtshof vor, festzustellen, dass die fragliche deutsche Steuerregelung gegen Art. 63 Abs. 1 AEUV verstößt.

E. Zur Anwendung von Art. 64 Abs. 1 AEUV betreffend Beschränkungen des freien Kapitalverkehrs im Verhältnis zu Drittländern

88. Art. 64 Abs. 1 AEUV enthält eine „Bestandsschutzklausel“, die den zeitlichen Anwendungsbereich von Art. 63 AEUV einschränkt, nämlich im Hinblick auf Beschränkungen, die am 31. Dezember 1993 aufgrund einzelstaatlicher Rechtsvorschriften oder aufgrund von Rechtsvorschriften der Union für den Kapitalverkehr mit dritten Ländern im Zusammenhang mit Direktinvestitionen einschließlich Anlagen in Immobilien, mit der Niederlassung, der Erbringung von Finanzdienstleistungen oder der Zulassung von Wertpapieren zu den Kapitalmärkten bestanden.

89. Diese Klausel kann in Bezug auf Drittstaaten, nicht aber in Bezug auf die Vertragsstaaten des EWR-Abkommens geltend gemacht werden(29).

90. Die deutsche Regierung weist darauf hin, dass § 6b EStG bereits durch das Steueränderungsgesetz 1964 in das deutsche Einkommensteuergesetz eingefügt worden sei. Diese Vorschrift gelte für Investitionen in gebietsansässige Unternehmen und gestatte die Bildung stiller Reserven in Form von Gewinnen aus der Einzelveräußerung bestimmter Wirtschaftsgüter des Anlagevermögens zum Zweck der Verwendung für Reinvestitionen. Daher falle sie in den Anwendungsbereich von Art. 64 Abs. 1 AEUV.

91. Daher verstößt die deutsche Steuerregelung nicht gegen die Verträge, wenn sie in Bezug auf Drittländer angewendet wird.

92. Die Kommission hat in der mündlichen Verhandlung bestätigt, dass sie dies nicht bestreite.

VI. Kosten

93. Nach Art. 138 Abs. 1 der Verfahrensordnung des Gerichtshofs ist die unterliegende Partei auf Antrag zur Tragung der Kosten zu verurteilen. Da die Bundesrepublik Deutschland mit ihrem Vorbringen unterlegen ist, sind ihr gemäß dem Antrag der Kommission die Kosten aufzuerlegen.

VII. Ergebnis

94. Nach alledem schlage ich dem Gerichtshof vor,

1. festzustellen, dass die Bundesrepublik Deutschland dadurch gegen ihre Verpflichtungen aus Art. 63 Abs. 1 AEUV und Art. 40 des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum vom 2. Mai 1992 verstoßen hat, dass sie die Steuerregelung in § 6b Abs. 4 Nr. 2 des Einkommensteuergesetzes erlassen und beibehalten hat, wonach der Anspruch auf einen Aufschub der Besteuerung des bei der Veräußerung eines Wirtschaftsguts erzielten Gewinns im Fall der Reinvestition davon abhängig ist, dass dieses Gut vor seiner Veräußerung mindestens sechs Jahre zum Anlagevermögen eines Steuerpflichtigen gehörte, der eine Betriebsstätte in Deutschland unterhält;

2. der Bundesrepublik Deutschland die Kosten aufzuerlegen.

1 Originalsprache: Englisch.

2 Abkommen über den Europäischen Wirtschaftsraum vom 2. Mai 1992 (ABl. 1994, L 1, S. 3, im Folgenden: EWR-Abkommen).

3 Vgl. Urteil vom 16. April 2015, Kommission/Deutschland (Niederlassungsfreiheit) (C‑591/13, EU:C:2015:230), im Folgenden: Urteil Kommission/Deutschland (Niederlassungsfreiheit).

4 Urteil Kommission/Deutschland (Niederlassungsfreiheit) (Rn. 58 und 59).

5 Vgl. Urteil vom 27. Februar 2025, Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej (Art der Verwaltung eines OGA) (C‑18/23, EU:C:2025:119, Rn. 57 und die dort angeführte Rechtsprechung).

6 Vgl. § 1 KStG.

7 Ebd.

8 § 6b Abs. 1 EStG.

9 § 6b Abs. 3 EStG.

10 Gemäß § 6b Abs. 1 EStG kann ein Grundstück durch ein anderes Grundstück ersetzt werden, kann Aufwuchs auf Grund und Boden durch Grund und Boden oder Aufwuchs auf Grund und Boden ersetzt werden, können Gebäude durch Grund und Boden, Aufwuchs auf Grund und Boden oder Gebäude ersetzt werden und können Binnenschiffe durch Binnenschiffe ersetzt werden.

11 Nach § 6b Abs. 2 EStG ist der Gewinn der Betrag, um den der Veräußerungspreis nach Abzug der Veräußerungskosten den Buchwert übersteigt, mit dem das veräußerte Wirtschaftsgut im Zeitpunkt der Veräußerung anzusetzen gewesen wäre.

12 Dies ist die von § 6b Abs. 3 EStG erfasste Fallgestaltung.

13 In der mündlichen Verhandlung hat die deutsche Regierung erläutert, dass die Zuordnung von Wirtschaftsgütern zum Anlagevermögen einer Betriebsstätte durch ihre Eintragung und ihre Veröffentlichung im Handelsregister erfolge.

14 Vgl. Gutachten 1/92 (EWR-Abkommen – II) vom 10. April 1992 (EU:C:1992:189).

15 Vgl. Urteil vom 13. November 2025, Familienstiftung (C‑142/24, im Folgenden: Urteil Familienstiftung, EU:C:2025:873, Rn. 31 und die dort angeführte Rechtsprechung).

16 Vgl. Urteil Familienstiftung (Rn. 35 und die dort angeführte Rechtsprechung).

17 Vgl. Urteil Familienstiftung, Rn. 53 und die dort angeführte Rechtsprechung.

18 Urteil vom 16. November 2023, Autoridade Tributária e Aduaneira (Gewinne aus der Veräußerung von Anteilen) (C‑472/22, EU:C:2023:880, Rn. 28 und die dort angeführte Rechtsprechung).

19 Vgl. z. B. Urteil vom 27. April 2023, L Fund (C‑537/20, im Folgenden: Urteil L Fund, EU:C:2023:339, Rn. 54 und die dort angeführte Rechtsprechung).

20 Laut Erklärung der deutschen Regierung in ihrer Mitteilung an die Kommission vom 17. Januar 2013.

21 Dies entspricht auch der Argumentation des Gerichtshofs im Urteil L Fund (Rn. 57 bis 62).

22 Vgl. Urteil L Fund (Rn. 66 und die dort angeführte Rechtsprechung).

23 Zur Untermauerung dieser Argumentation verweist die deutsche Regierung auf das Urteil vom 25. Oktober 2007, Geurts und Vogten (C‑464/05, EU:C:2007:631, Rn. 26).

24 Vgl. z. B. Urteile vom 6. Juni 2000, Verkooijen (C‑35/98, EU:C:2000:294, Rn. 48), und vom 25. Februar 2021, Novo Banco (C‑712/19, EU:C:2021:137, Rn. 40 und die dort angeführte Rechtsprechung).

25 Vgl. Urteil vom 26. Oktober 2006, Kommission/Portugal (C‑345/05, EU:C:2006:685, Rn. 29 und die dort angeführte Rechtsprechung).

26 Vgl. insoweit Urteil vom 28. Januar 1986, Kommission/Frankreich (270/83, EU:C:1986:37, Rn. 21), auf das die Kommission in der mündlichen Verhandlung verwiesen hat. Wie die Kommission geltend gemacht hat, ist die Argumentation des Gerichtshofs in diesem Urteil auf die vorliegende Rechtssache übertragbar, obwohl es dort um die Niederlassungsfreiheit ging.

27 Urteil Kommission/Deutschland (Niederlassungsfreiheit) (Rn. 65).

28 Vgl. Rn. 73 dieses Urteils.

29 Vgl. z. B. Beschluss vom 24. Juni 2011, projektart u. a. (C‑476/10, EU:C:2011:422, Rn. 36).

Schlussanträge der Generalanwältin T. Ćapeta vom 15. Oktober 2026.###

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