Schlussanträge des Generalanwalts M. Campos Sánchez-Bordona vom 4. März 2020.#Telenor Magyarország Zrt. gegen Nemzeti Média- és Hírközlési Hatóság Elnöke.#Vorabentscheidungsersuchen des Fővárosi Törvényszék.#Vorlage zur Vorabentscheidung – Elektronische Kommunikation – Verordnung (EU) 2015/2120 – Art. 3 – Zugang zum offenen Internet – Art. 3 Abs. 1 – Rechte der Endnutzer – Recht, Anwendungen und Dienste abzurufen und sie zu nutzen – Recht, Anwendungen und Dienste bereitzustellen – Art. 3 Abs. 2 – Verbot von Vereinbarungen oder einer Geschäftspraxis, die die Ausübung der Rechte der Endnutzer einschränken – Begriffe ‚Vereinbarungen‘, ‚Geschäftspraxis‘, ‚Endnutzer‘ und ‚Verbraucher‘ – Bewertung des Vorliegens einer Einschränkung der Ausübung der Rechte von Endnutzern – Modalitäten – Art. 3 Abs. 3 – Pflicht, den Verkehr gleich und ohne Diskriminierung zu behandeln – Möglichkeit, angemessene Verkehrsmanagementmaßnahmen anzuwenden – Verbot von Maßnahmen, mit denen der Verkehr blockiert oder verlangsamt wird – Ausnahmen – Geschäftspraxis, die darin besteht, Pakete anzubieten, mit denen die Abonnenten einen Tarif buchen, der sie berechtigt, ein bestimmtes Datenvolumen uneingeschränkt zu nutzen, ohne dass die Nutzung bestimmter Anwendungen und Dienste, für die ein ‚Nulltarif‘ gilt, angerechnet wird, und diese Anwendungen und Dienste nach Verbrauch des Datenvolumens weiter zu nutzen, während die übrigen verfügbaren Anwendungen und Dienste blockiert oder verlangsamt werden.#Verbundene Rechtssachen C-807/18 und C-39/19.

1.

Mit der Verordnung (EU) 2015/2120 ( 2 ) hat der Unionsgesetzgeber die politische Entscheidung getroffen, gemeinsame Regeln festzulegen, um die „Offenheit des Internets“ ( 3 ) in allen Mitgliedstaaten sicherzustellen und u. a. zu verhindern, dass die Endnutzer „von einer Verkehrsmanagementpraxis betroffen [sind], die bestimmte Anwendungen oder Dienste blockiert oder verlangsamt“ ( 4 ).

2.

In Ungarn bietet ein Anbieter von Internetzugangsdiensten seinen Kunden Tarife mit Vorzugsbedingungen beim Netzzugang (sogenannte „Nulltarife“) an, deren Besonderheit darin besteht, dass das Herunterladen von Daten bestimmter Dienste und Anwendungen nicht zu dem vom Endnutzer vertraglich vereinbarten Datenverbrauch hinzuzählt.

3.

Die ungarische Behörde vertritt den Standpunkt, dass dieses Angebot, auf das ich im Anschluss genauer eingehen werde, gegen Art. 3 Abs. 3 der Verordnung 2015/2120 verstoße. Das Fővárosi Törvényszék (Hauptstädtischer Gerichtshof, Ungarn), das über die Klage gegen den Bescheid der ungarischen Behörde zu entscheiden hat, legt dem Gerichtshof seine diesbezüglichen Fragen zur Vorabentscheidung vor und bietet ihm damit die Möglichkeit, erstmals über die Auslegung dieser Verordnung zu befinden.

4.

In den Erwägungsgründen 1, 3, 6, 7, 8, 9 und 11 heißt es:

…

…

…

5.

Art. 1 („Gegenstand und Geltungsbereich“) Abs. 1 sieht vor:

„In dieser Verordnung werden gemeinsame Regeln zur Wahrung der gleichberechtigten und nichtdiskriminierenden Behandlung des Verkehrs bei der Bereitstellung von Internetzugangsdiensten und der damit verbundenen Rechte der Endnutzer festgelegt.“

6.

In Art. 2 („Begriffsbestimmungen“) heißt es: „Für die Zwecke dieser Verordnung gelten die Begriffsbestimmungen des Artikels 2 der Richtlinie 2002/21/EG[ ( 5 )].“

7.

Art. 3 („Gewährleistung des Zugangs zum offenen Internet“) bestimmt:

„(1)   Endnutzer haben das Recht, über ihren Internetzugangsdienst, unabhängig vom Standort des Endnutzers oder des Anbieters und unabhängig von Standort, Ursprung oder Bestimmungsort der Informationen, Inhalte, Anwendungen oder Dienste, Informationen und Inhalte abzurufen und zu verbreiten, Anwendungen und Dienste zu nutzen und bereitzustellen und Endgeräte ihrer Wahl zu nutzen.

Dieser Absatz lässt das Unionsrecht und das mit dem Unionsrecht im Einklang stehende nationale Recht in Bezug auf die Rechtmäßigkeit von Inhalten, Anwendungen oder Diensten unberührt.

(2)   Vereinbarungen zwischen Anbietern von Internetzugangsdiensten und Endnutzern über die gewerblichen und technischen Bedingungen und die Merkmale von Internetzugangsdiensten wie Preis, Datenvolumina oder Geschwindigkeit sowie die Geschäftspraxis der Anbieter von Internetzugangsdiensten dürfen die Ausübung der Rechte der Endnutzer gemäß Absatz 1 nicht einschränken.

(3)   Anbieter von Internetzugangsdiensten behandeln den gesamten Verkehr bei der Erbringung von Internetzugangsdiensten gleich, ohne Diskriminierung, Beschränkung oder Störung, sowie unabhängig von Sender und Empfänger, den abgerufenen oder verbreiteten Inhalten, den genutzten oder bereitgestellten Anwendungen oder Diensten oder den verwendeten Endgeräten.

Unterabsatz 1 hindert die Anbieter von Internetzugangsdiensten nicht daran, angemessene Verkehrsmanagementmaßnahmen anzuwenden. Damit derartige Maßnahmen als angemessen gelten, müssen sie transparent, nichtdiskriminierend und verhältnismäßig sein und dürfen nicht auf kommerziellen Erwägungen, sondern auf objektiv unterschiedlichen technischen Anforderungen an die Dienstqualität bestimmter Datenverkehrskategorien beruhen. Mit diesen Maßnahmen darf nicht der konkrete Inhalt überwacht werden, und sie dürfen nicht länger als erforderlich aufrechterhalten werden.

Anbieter von Internetzugangsdiensten wenden keine Verkehrsmanagementmaßnahmen an, die über die Maßnahmen gemäß Unterabsatz 2 hinausgehen; insbesondere dürfen sie nicht bestimmte Inhalte, Anwendungen oder Dienste – oder bestimmte Kategorien von diesen – blockieren, verlangsamen, verändern, einschränken, stören, verschlechtern oder diskriminieren, außer soweit und solange es erforderlich ist, um

…

(5)   Den Anbietern öffentlicher elektronischer Kommunikation, einschließlich der Internetzugangsanbieter und der Anbieter von Inhalten, Anwendungen und Diensten, steht es frei, andere Dienste, die keine Internetzugangsdienste sind, anzubieten, die für bestimmte Inhalte, Anwendungen oder Dienste oder eine Kombination derselben optimiert sind, wenn die Optimierung erforderlich ist, um den Anforderungen der Inhalte, Anwendungen oder Dienste an ein bestimmtes Qualitätsniveau zu genügen.

Die Anbieter öffentlicher elektronischer Kommunikation einschließlich der Internetzugangsanbieter dürfen diese anderen Dienste nur dann anbieten oder ermöglichen, wenn die Netzkapazität ausreicht, um sie zusätzlich zu den bereitgestellten Internetzugangsdiensten zu erbringen. Diese anderen Dienste dürfen nicht als Ersatz für Internetzugangsdienste nutzbar sein oder angeboten werden und dürfen nicht zu Nachteilen bei der Verfügbarkeit oder der allgemeinen Qualität der Internetzugangsdienste für Endnutzer führen.“

8.

Art. 5 („Aufsicht und Durchsetzung“) Abs. 1 Unterabs. 1 sieht vor:

„Die nationalen Regulierungsbehörden überwachen genau und stellen sicher, dass Artikel 3 und 4 des vorliegenden Artikels eingehalten werden, und fördern die kontinuierliche Verfügbarkeit von nichtdiskriminierenden Internetzugangsdiensten auf einem Qualitätsniveau, das den Fortschritt der Technik widerspiegelt. Für diese Zwecke können die nationalen Regulierungsbehörden Anforderungen an technische Merkmale, Mindestanforderungen an die Dienstqualität und sonstige geeignete und erforderliche Maßnahmen für einen oder mehrere Anbieter öffentlicher elektronischer Kommunikation, einschließlich der Anbieter von Internetzugangsdiensten, vorschreiben.“

9.

Art. 2 enthält folgende Begriffsbestimmungen:

…

…“

10.

Die Telenor Magyarország Zrt. (im Folgenden: Telenor), einer der wichtigsten Anbieter von Informations- und Telekommunikationsdiensten in Ungarn, bietet u. a. das Dienstleistungspaket MyChat an.

11.

So wird beim MyChat-Paket, wenn der Abonnent das Datenvolumen von 1 GB verbraucht hat, der nachfolgende Datenverkehr für die nicht bevorzugten Anwendungen durch eine starke Verlangsamung eingeschränkt, bleibt jedoch für die bevorzugten Anwendungen (d. h. Anwendungen für die oben genannten sozialen Netzwerke) unbeschränkt.

12.

Das Nemzeti Média- és Hírközlési Hatóság Hivatala (Büro der Nationalen Behörde für Medien und Kommunikation, Ungarn, im Folgenden: Behörde) ( 8 ) war der Ansicht, das MyChat-Paket sei als Verkehrsmanagementmaßnahme in Form einer Geschäftspraxis anzusehen, da die Teilnehmer bestimmte ausgewählte Anwendungen unbegrenzt und mit gleichbleibender Qualität nutzen könnten, während der Zugang zu allen anderen Netzinhalten verlangsamt werde.

13.

Nach Auffassung dieser Behörde verstößt die Maßnahme gegen die in Art. 3 Abs. 3 der Verordnung 2015/2120 verankerte Pflicht zur gleichberechtigten und nicht diskriminierenden Behandlung und ist auch nicht von einer der in dieser Bestimmung vorgesehenen Ausnahmen gedeckt. Aus diesem Grund verpflichtete sie Telenor, die Maßnahme einzustellen.

14.

Telenor erhob gegen den Bescheid der Behörde Klage beim Fővárosi Törvényszék (Hauptstädtischer Gerichtshof, Ungarn).

15.

Telenor bietet auch das zu ihren Guthabenkarten und Monatsabonnements hinzubuchbare Dienstleistungspaket MyMusic an. Dieses Paket ist in drei verschiedenen Versionen (Start, Nonstop und Deezer) erhältlich und ermöglicht einen günstigeren Datenverkehr für den Empfang von Musik- und Radioinhalten.

16.

Abhängig vom gezahlten Monatsentgelt ( 9 ) bietet Telenor den Abonnenten dieser Angebote einen begrenzten (bis zu 500 MB pro Monat bei MyMusic Start) oder unbegrenzten Datenverbrauch (in den beiden anderen Versionen) für vier Musikstreaming-Plattformen ( 10 ) und bestimmte Online-Radiosender an.

17.

Der Datenverkehr im Rahmen dieser Pakete wird auf das den Abonnenten zur Verfügung stehende Datenvolumen nicht angerechnet. Die Musikanwendungen bleiben für die Abonnenten auch nach Verbrauch dieses Datenvolumens ohne Begrenzung, d. h. nicht mit reduzierter oder blockierter Bandbreite, erreichbar. Nicht zu diesen bevorzugten Anwendungen zählende sonstige Internetinhalte erzeugen hingegen entgeltpflichtigen Datenverkehr, und ihre Erreichbarkeit ist beschränkt.

18.

Die Behörde erließ in Bezug auf diese Pakete einen Bescheid mit ähnlichem Inhalt wie im Fall des MyChat-Angebots (Rechtssache C‑807/19). Telenor erhob gegen den Bescheid Klage beim Fővárosi Törvényszék (Hauptstädtischer Gerichtshof).

19.

Dieses Gericht hat dem Gerichtshof die folgenden, in beiden Rechtssachen identischen Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt:

20.

Die Vorabentscheidungsersuchen sind am 20. Dezember 2018 (Rechtssache C‑807/18) und am 23. Januar 2019 (Rechtssache C‑39/19) beim Gerichtshof eingegangen.

21.

Telenor, die Behörde, die ungarische, die deutsche, die österreichische, die tschechische, die slowenische, die finnische, die niederländische und die rumänische Regierung sowie die Kommission haben schriftliche Erklärungen eingereicht.

22.

An der mündlichen Verhandlung vom 14. Januar 2020 haben Telenor, die Behörde, die ungarische, die deutsche, die niederländische und die slowenische Regierung sowie die Kommission teilgenommen.

23.

Mit den Tarifen, die in den beiden vorliegenden Vorabentscheidungsersuchen in Streit stehen, erhalten die Abonnenten Zugang zu bestimmten Anwendungen, ohne dass der durch die Nutzung erzeugte Datenverkehr – anders als der durch die restlichen Anwendungen entstandene Datenverkehr – vom vertraglich vereinbarten Datenvolumen abgezogen wird.

24.

Beim „Nulltarif“ wird das Herunterladen aus nicht im Angebot enthaltenen Diensten und Anwendungen verlangsamt, sobald das im Rahmen des allgemeinen Tarifs vertraglich vereinbarte Volumen verbraucht ist. Während der Verbrauch des vertraglich vereinbarten Datenvolumens keinen Einfluss auf den Zugang zu den bevorzugten Anwendungen oder die Geschwindigkeit ihrer Nutzung hat, werden die restlichen Anwendungen ab diesem Zeitpunkt blockiert oder verlangsamt.

25.

Nach Ansicht der Behörde handelt es sich bei diesen Angeboten um Verkehrsmanagementmaßnahmen, die gegen Art. 3 Abs. 3 der Verordnung 2015/2120 verstoßen. Das vorlegende Gericht, das diese Aussage überprüfen muss, stellt vier Vorlagefragen, die sich in zwei Gruppen einteilen lassen:

26.

Um diese Fragen beantworten zu können, müssen die Ziele der Verordnung 2015/2120 und insbesondere die Struktur ihres Art. 3 berücksichtigt werden.

27.

Die Verordnung 2015/2120 verfolgt zwei Ziele, nämlich den Zugang zu einem offenen Internet sicherzustellen und die Endnutzer zu schützen. Beide Ziele haben nach meiner Überzeugung nicht das gleiche spezifische Gewicht in der Systematik der Verordnung, aus deren Bestimmungen sich ergibt, dass das erste Ziel (die Sicherstellung des Zugangs zu einem offenen Internet) Vorrang genießt.

28.

Schon der Titel der Verordnung 2015/2120 weist ihr an erster Stelle den Zweck zu, „Maßnahmen zum Zugang zum offenen Internet“ einzuführen, und an zweiter Stelle den Zweck, die Richtlinie 2002/22 „über den Universaldienst und Nutzerrechte bei elektronischen Kommunikationsnetzen und ‑diensten“ zu ändern ( 12 ).

29.

Ebenso werden in der Verordnung 2015/2120 nach ihrem ersten Erwägungsgrund und ihrem Art. 1 Abs. 1 „gemeinsame Regeln zur Wahrung der gleichberechtigten und nichtdiskriminierenden Behandlung des Verkehrs bei der Bereitstellung von Internetzugangsdiensten und der damit verbundenen Rechte der Endnutzer festgelegt“ ( 13 ).

30.

Die übrigen Artikel der Verordnung 2015/2120 bestätigen die Hauptaufgabe, den Zugang zu einem offenen Internet ( 14 ) zu gewährleisten. Dies gilt insbesondere für Art. 3, dessen Auslegung Gegenstand der Vorabentscheidungsersuchen ist und dessen Zweck seinem ausdrücklichen Titel zufolge in der „Gewährleistung des Zugangs zum offenen Internet“ besteht. Andere Bestimmungen der Verordnung beziehen sich ebenfalls auf diesen Zugang ( 15 ).

31.

In Art. 3 Abs. 1 werden die Rechte der sogenannten „Endnutzer“ aufgeführt. Zur Bestimmung dieser „Endnutzer“ wird in Art. 2 der Verordnung 2015/2120 ausdrücklich auf „die Begriffsbestimmungen des Artikels 2 der Richtlinie [2002/21]“ verwiesen.

32.

In Art. 2 Buchst. n der Richtlinie 2002/21 wird der „Endnutzer“ als „ein Nutzer, der keine öffentlichen Kommunikationsnetze oder öffentlich zugänglichen elektronischen Kommunikationsdienste bereitstellt“, definiert.

33.

Als „Endnutzer“ gelten also nicht nur „Nutzer“ (die in Art. 2 Buchst. h der Richtlinie 2002/21 als „natürliche oder juristische Person, die einen öffentlich zugänglichen elektronischen Kommunikationsdienst in Anspruch nimmt oder beantragt“, definiert werden) oder „Verbraucher“ (in Art. 2 Buchst. i derselben Richtlinie definiert als „jede natürliche Person, die einen öffentlich zugänglichen elektronischen Kommunikationsdienst zu anderen als gewerblichen oder beruflichen Zwecken nutzt oder beantragt“), sondern, um genau zu sein, sowohl die Verbraucher, die auf das Internet zugreifen, als auch die Anbieter von Inhalten und Anwendungen.

34.

Obwohl die Terminologie irreführend erscheinen mag ( 16 ), gelten sowohl Personen, die über ihre festen oder mobilen Geräte eine Verbindung zum Internet herstellen, als auch diejenigen, die Inhalte und Anwendungen bereitstellen, als „Endnutzer“ im Sinne der Richtlinie 2002/21 (und in der Folge im Sinne der Verordnung 2015/2120), da sie in beiden Fällen auf das Internet zugreifen: sei es, um auf von bestimmten Anbietern bereitgestellte Informationen und Inhalte zuzugreifen, sei es – im Fall dieser Anbieter –, um ihre Anwendungen, Dienste und Inhalte der Öffentlichkeit zugänglich zu machen.

35.

Nach Art. 3 Abs. 1 Unterabs. 1 der Verordnung 2015/2120 haben die Endnutzer das Recht,

36.

Alle diese Rechte bestehen „unabhängig vom Standort des Endnutzers oder des Anbieters und unabhängig von Standort, Ursprung oder Bestimmungsort der Informationen, Inhalte, Anwendungen oder Dienste“ ( 17 ). Gemäß Art. 3 Abs. 1 Unterabs. 2 lässt dieser Absatz „das Unionsrecht und das mit dem Unionsrecht im Einklang stehende nationale Recht in Bezug auf die Rechtmäßigkeit von Inhalten, Anwendungen oder Diensten unberührt“.

37.

Im Ergebnis gewährleisten die in Abs. 1 verankerten Rechte den Zugang zu einem offenen Internet in dem Sinne, dass die Endnutzer auf alle Inhalte, Anwendungen und Dienste zugreifen und diese ohne Einschränkungen bereitstellen und verbreiten können, sofern sie rechtmäßig sind.

38.

Die Fragen des vorlegenden Gerichts betreffen Art. 3 Abs. 2 und 3 der Verordnung 2015/2120.

39.

Abs. 2 sieht eine spezifische Garantie für die Rechte aus Abs. 1 vor, sein Zweck besteht somit, wie ich bereits dargestellt habe, im Schutz des offenen Charakters des Internets. In diesem Sinne darf nach Abs. 2 die Ausübung dieser Rechte nicht eingeschränkt werden durch a) Vereinbarungen zwischen Anbietern von Internetzugangsdiensten und Endnutzern über die „gewerblichen und technischen Bedingungen und die Merkmale von Internetzugangsdiensten“ und b) „die Geschäftspraxis der Anbieter von Internetzugangsdiensten“.

40.

Der Unterschied zwischen einer „Vereinbarung“ und einer „Geschäftspraxis“ besteht meiner Überzeugung nach in der ausdrücklichen oder stillschweigenden Erteilung der Zustimmung des Endnutzers zu den gewerblichen und technischen Bedingungen und den Merkmalen von Internetzugangsdiensten.

41.

Auf jeden Fall bestimmt Art. 3 Abs. 2 der Verordnung 2015/2120, welche „gewerblichen und technischen Bedingungen und … Merkmale von Internetzugangsdiensten“ die Ausübung der den Endnutzern gemäß Abs. 1 gewährten Rechte nicht einschränken dürfen, nämlich Bedingungen und Merkmale „wie Preis, Datenvolumina oder Geschwindigkeit“. Ich gehe davon aus, dass diese Aufzählung nicht abschließend ist, aber, soweit hier von Bedeutung, sind diese drei Elemente am wichtigsten.

42.

Während Art. 3 Abs. 2 der Verordnung 2015/2120 eine spezifische Garantie für die Rechte aus Abs. 1 vorsieht, um die Offenheit des Internets zu schützen, verpflichtet Art. 3 Abs. 3 die Anbieter von Internetzugangsdiensten zum Verkehrsmanagement, um die gleichberechtigte und nichtdiskriminierende Behandlung des Datenverkehrs ( 19 ) sicherzustellen.

43.

Nach Art. 3 Abs. 3 der Verordnung 2015/2120 sind die Anbieter von Internetzugangsdiensten verpflichtet, bei der Erbringung von Internetzugangsdiensten „den gesamten Verkehr … gleich [zu behandeln], ohne Diskriminierung, Beschränkung oder Störung, sowie unabhängig von Sender und Empfänger, den abgerufenen oder verbreiteten Inhalten, den genutzten oder bereitgestellten Anwendungen oder Diensten oder den verwendeten Endgeräten“ ( 20 ).

44.

Diese Verpflichtung ist jedoch nicht als absolut zu verstehen. Abs. 3 erlaubt es den Anbietern von Internetzugangsdiensten, „angemessene Verkehrsmanagementmaßnahmen anzuwenden“. Diese Maßnahmen müssen „transparent, nichtdiskriminierend und verhältnismäßig sein und dürfen nicht auf kommerziellen Erwägungen, sondern auf objektiv unterschiedlichen technischen Anforderungen an die Dienstqualität bestimmter Datenverkehrskategorien beruhen“, mit ihnen „darf nicht der konkrete Inhalt überwacht werden, und sie dürfen nicht länger als erforderlich aufrechterhalten werden“.

45.

Es wird somit eine differenzierte (aber nicht diskriminierende) Behandlung des Verkehrs zugelassen, wenn ein technisch effektives Verkehrsmanagement dies erfordert.

46.

Das empfindliche Gleichgewicht zwischen der Pflicht zur Gleichbehandlung aller Arten des Internetzugangs einerseits und der Pflicht zum effektiven Verkehrsmanagement andererseits spiegelt sich in der Auflistung der zulässigen und der verbotenen Handlungen in Art. 3 Abs. 3 der Verordnung 2015/2120 wider.

47.

Diese Vorschrift sieht vor:

48.

Während nach Ansicht der finnischen Regierung die Bestimmungen des Art. 3 Abs. 3 gegenüber den Bestimmungen aus den Abs. 1 und 2 dieses Artikels ein „eigenständiges Ganzes“ bilden ( 22 ), teile ich eher die Auffassung der ungarischen Regierung und der Kommission, dass Art. 3 Abs. 3, ebenso wie sein Abs. 2, die Gewährleistung der in seinem Abs. 1 verankerten Rechte bezweckt ( 23 ).

49.

Die Gewährleistung einer gleichberechtigten und nicht diskriminierenden Behandlung des Datenverkehrs im Internet ist eine notwendige Voraussetzung dafür, dass das Internet für die Endnutzer wirklich offen ist. Eine solche Offenheit bedeutet, dass die Möglichkeit besteht, verfügbare Inhalte, Anwendungen und Dienste abzurufen, bereitzustellen und zu verbreiten, ohne dabei durch folgende in Art. 3 Abs. 1 genannte Faktoren eingeschränkt zu werden: „Standort des Endnutzers oder des Anbieters und … Standort, Ursprung oder Bestimmungsort der Informationen, Inhalte, Anwendungen oder Dienste“, die über das Internet verfügbar sind.

50.

Die Abs. 2 und 3 des Art. 3 der Verordnung 2015/2120 bieten somit unterschiedliche Garantien für die in seinem Abs. 1 ( 24 ) verankerten Rechte.

51.

Ausgehend von diesen Prämissen werde ich die Fragen des vorlegenden Gerichts analysieren.

52.

Das vorlegende Gericht möchte wissen, ob für die Entscheidung über die Bescheide Art. 3 Abs. 2 der Verordnung 2015/2120 (erste Vorlagefrage) oder vielmehr Art. 3 Abs. 3 (zweite Vorlagefrage) einschlägig ist.

53.

Nach Ansicht des vorlegenden Gerichts besteht „eine kommerzielle Vereinbarung zwischen einem Internetzugangsanbieter [Telenor] und einem Endnutzer, nach der [Telenor] dem Endnutzer für bestimmte Anwendungen einen Nulltarif in Rechnung stellt (d. h., der von der betreffenden Anwendung erzeugte Datenverkehr wird nicht zum etwaigen Datenverbrauch hinzugerechnet und verlangsamt sich auch nicht nach Verbrauch des vereinbarten Datenvolumens) und nach der [Telenor] ausschließlich gemäß und im Rahmen der Bedingungen der mit dem Endverbraucher abgeschlossenen kommerziellen Vereinbarung eine Ungleichbehandlung vornimmt, die ausschließlich diesen Endnutzer betrifft, nicht aber Endnutzer, die nicht an dieser Vereinbarung beteiligt sind“ ( 25 ).

54.

Wie die deutsche Regierung hervorgehoben hat, wendet der Anbieter von Internetzugangsdiensten im Rahmen dieser Vereinbarung eine Verkehrsmanagementmaßnahme an. In der Tat geht aus den Vorlageentscheidungen hervor, dass Telenor nicht bestreitet, dass auf die ausgewählten Anwendungen andere Verkehrsmanagementmaßnahmen angewandt werden als auf sonstige Netzinhalte. Diese Maßnahmen führen insbesondere zu einer Verlangsamung des Zugangs zu den sonstigen Netzinhalten.

55.

Wenn dies der Fall ist, werden die Anbieter der nicht ausgewählten Anwendungen als „Endnutzer“ gegenüber den Anbietern der in der kommerziellen Vereinbarung bevorzugten Anwendungen diskriminierend behandelt. Die Anbieter der nicht ausgewählten Anwendungen werden folglich von der Vereinbarung unmittelbar benachteiligt. Die Abonnenten, die die Vereinbarung unterzeichnen und somit auch „Endnutzer“ sind, leiden zwar nicht unter einer solchen unmittelbaren Diskriminierung. Sie werden jedoch mittelbar durch die Folgen der Behandlung der nicht bevorzugten Anbieter beeinträchtigt, da letztlich ihre Zugangsmöglichkeiten zu den im Internet verfügbaren Inhalten, die durch das in Art. 3 Abs. 1 der Verordnung 2015/2120 verankerte Recht gesichert sind, verringert werden.

56.

Meiner Auffassung nach lässt sich diese Maßnahme zur Verringerung der Übertragungsgeschwindigkeit, die objektiv vorliegt und einfach festzustellen ist, leicht unter Art. 3 Abs. 3 der Verordnung 2015/2120 subsumieren, der die „Verlangsamung“ (vorbehaltlich der im Anschluss gesetzlich vorgesehenen Ausnahmefälle) als eine grundsätzlich verbotene Verkehrsmanagementmaßnahme nennt ( 26 ).

57.

Die Verlangsamung des Zugangs zu den nicht bevorzugten Anwendungen und Inhalten wurde zwischen Telenor und ihren Abonnenten vereinbart. Es ist daher auf Art. 3 Abs. 2 der Verordnung 2015/2120 zu verweisen, der Vereinbarungen„über die gewerblichen und technischen Bedingungen“ ( 27 ) verbietet.

58.

Es stellt sich im Anschluss die Frage, welcher der beiden Absätze von Art. 3 zur Anwendung kommt, wenn, wie es hier der Fall ist, eine Maßnahme zur Verlangsamung des Datenverkehrs in Form einer Vereinbarung zwischen einem Anbieter von Internetzugangsdiensten und seinen Abonnenten festgelegt wurde.

59.

In Bezug auf die Auswirkungen ist diese Frage nicht wirklich relevant: Unabhängig davon, welcher Absatz zur Anwendung kommt, ist das Resultat dasselbe (d. h. die Rechtswidrigkeit der streitigen Maßnahme und folglich auch der Vereinbarung, in der sie festgelegt wurde). Die Frage kann jedoch herangezogen werden, um zu klären, welcher Sachverhalt zur Rechtswidrigkeit führt:

60.

Insoweit stimme ich mit der niederländischen Regierung darin überein, dass Art. 3 Abs. 3 der Verordnung 2015/2120 Vorzug zu geben ist.

61.

Da die gleichberechtigte und nicht diskriminierende Behandlung eine notwendige Voraussetzung für die Gewährleistung des Zugangs zum offenen Internet ist ( 30 ), muss nur dann, wenn der Zugang technisch gewährleistet ist, verhindert werden, dass er anderweitig, sei es durch einen Vertrag oder durch Geschäftsgepflogenheiten, eingeschränkt wird ( 31 ).

62.

Ich vertrete daher den Standpunkt, dass Art. 3 Abs. 3 der Verordnung 2015/2120 eine allgemeine Bestimmung enthält, nach der alle Vereinbarungen und Geschäftsgepflogenheiten im Voraus geprüft werden müssen. Wenn ausgeschlossen ist, dass es sich um Verkehrsmanagementmaßnahmen handelt, die nicht den in Abs. 3 festgelegten Bedingungen entsprechen, kann gegebenenfalls die Rechtmäßigkeit der Vereinbarungen und Geschäftsgepflogenheiten im Licht von Abs. 2 geprüft werden. Dabei ist, wie die rumänische Regierung betont, davon auszugehen, dass eine Ausnahme von dem in Abs. 3 verankerten Verbot der diskriminierenden Behandlung nicht vertraglich festgelegt werden kann.

63.

Die Grenze zwischen Art. 3 Abs. 2 und Art. 3 Abs. 3 der Verordnung 2015/2120 besteht nicht, wie Telenor geltend macht, in dem Unterschied zwischen Vereinbarungen (Abs. 2) auf der einen und einseitigen Maßnahmen (Abs. 3) auf der anderen Seite. Ebenso wenig geht es um den Unterschied zwischen gewerblichen Bedingungen (Abs. 2) und technischen Bedingungen (Abs. 3), da sich Abs. 2 auf beide bezieht.

64.

Meiner Auffassung nach besteht der wesentliche Unterschied in der unmittelbaren Verletzung der in Abs. 1 verankerten Rechte der Endnutzer auf der einen Seite und der mittelbaren Verletzung dieser Rechte durch diskriminierende Verkehrsmanagementmaßnahmen auf der anderen Seite:

65.

Mit den vorstehenden Ausführungen werden die Fragen des vorlegenden Gerichts zu dem in Art. 3 Abs. 3 der Verordnung 2015/2120 verankerten Verbot im Wesentlichen beantwortet.

66.

Meines Erachtens ist dieses Verbot allgemeiner, unbedingter und objektiver Art, da es alle Verkehrsmanagementmaßnahmen untersagt, die nicht angemessen (im Sinne von Abs. 3) sind und nicht zu einer gleichberechtigten und nicht diskriminierenden Behandlung dieses Verkehrs beitragen.

67.

Ich stimme mit der Kommission überein, dass bei Vorliegen eines Verstoßes gegen Art. 3 Abs. 3 nicht unbedingt geprüft werden muss, ob außerdem Art. 3 Abs. 2 verletzt wurde (was eine an den Auswirkungen der streitigen Maßnahme und am Markt orientierte Prüfung erfordern würde), unbeschadet der Tatsache, dass das Verfahrensrecht der Mitgliedstaaten etwas anderes vorsehen kann.

68.

Nach alledem schlage ich dem Gerichtshof vor, dem Fővárosi Törvényszék (Hauptstädtischer Gerichtshof, Ungarn) wie folgt zu antworten:

Art. 3 der Verordnung (EU) 2015/2120 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. November 2015 über Maßnahmen zum Zugang zum offenen Internet und zur Änderung der Richtlinie 2002/22/EG über den Universaldienst und Nutzerrechte bei elektronischen Kommunikationsnetzen und ‑diensten sowie der Verordnung (EU) Nr. 531/2012 über das Roaming in öffentlichen Mobilfunknetzen in der Union ist dahin auszulegen, dass

eine kommerzielle Vereinbarung zwischen einem Internetzugangsanbieter und einem Abonnenten, nach der dieser Anbieter dem Abonnenten für bestimmte Anwendungen einen Nulltarif in Rechnung stellt und bei anderen Anwendungen die Zugangsgeschwindigkeit nach Verbrauch des vereinbarten Datenvolumens verlangsamt, eine Verkehrsmanagementmaßnahme darstellt, die gegen die in Art. 3 Abs. 3 der Verordnung 2015/2120 verankerte Pflicht zur gleichberechtigten und nicht diskriminierenden Behandlung verstößt, sofern nicht die in diesem Absatz genannten Ausnahmen zur Anwendung kommen, was zu klären Sache des vorlegenden Gerichts ist.

Wurde ein solcher Verstoß festgestellt, sind eine Prüfung, ob außerdem Art. 3 Abs. 2 der Verordnung 2015/2120 verletzt wurde, und eine an den Auswirkungen der streitigen Maßnahme und am Markt orientierte Bewertung nicht mehr erforderlich.