Schlussanträge des Generalanwalts E. Tanchev vom 29. Juli 2019.#Arriva Italia Srl u. a. gegen Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti.#Vorabentscheidungsersuchen des Consiglio di Stato.#Vorlage zur Vorabentscheidung – Staatliche Beihilfen – Begriff – In Schwierigkeiten befindliches öffentliches Eisenbahnunternehmen – Beihilfemaßnahmen – Bereitstellung einer Finanzhilfe – Zweck – Weiterbetrieb des öffentlichen Eisenbahnunternehmens – Bereitstellung von Mitteln und Beteiligung am Kapital dieses öffentlichen Unternehmens – Übertragung in das Kapital eines anderen öffentlichen Unternehmens – Kriterium des privaten Kapitalgebers – Pflicht, neue Beihilfen im Voraus anzumelden.#Rechtssache C-385/18.

I. Italienisches Recht

A. Das Stabilitätsgesetz für 2016

B. Erlass Nr. 9/2016

C. Erlass Nr. 264/2016

D. Die Übertragungsurkunde

E. Gesetzesdekret Nr. 50/2017

II. Sachverhalt, Ausgangsverfahren und Vorlagefragen

III. Würdigung

A. Bereitstellung von 70 Mio. Euro

1. Staatliche Maßnahme oder Maßnahme unter Inanspruchnahme staatlicher Mittel

2. Beeinträchtigung des Handels zwischen Mitgliedstaaten

3. Dem Begünstigten gewährter selektiver Vorteil

4. Verfälschung des Wettbewerbs oder drohende Verfälschung des Wettbewerbs

B. Übertragung der Beteiligung des MIT an der FSE auf die FSI

1. Staatliche Maßnahme oder Maßnahme unter Inanspruchnahme staatlicher Mittel

2. Auswirkungen auf den Handel zwischen Mitgliedstaaten

3. Dem Begünstigten gewährter selektiver Vorteil

a) Wurde der FSI ein Vorteil gewährt?

b) Wurde der FSE ein Vorteil gewährt?

4. Verfälschung des Wettbewerbs oder drohende Verfälschung des Wettbewerbs

IV. Ergebnis

1. 

Der Rechtsstreit im vorliegenden Fall geht auf Maßnahmen zurück, die der italienische Staat im Jahr 2016 getroffen hat und mit denen einem staatlichen Betreiber lokaler Eisenbahninfrastrukturen und Erbringer lokaler Personenverkehrsdienste aufgrund seiner ernsten finanziellen Lage ein erheblicher nicht rückzahlbarer Zuschuss gewährt wurde. Darüber hinaus wurde die gesamte staatliche Beteiligung an diesem Betreiber ohne Gegenleistung auf den staatlichen Betreiber der nationalen Eisenbahninfrastruktur übertragen, der sich verpflichten musste, die Rentabilität des übertragenen Unternehmens wiederherzustellen. Die Rechtmäßigkeit dieser Maßnahmen wurde von anderen Anbietern lokaler Personenverkehrsdienste, die vergeblich ein Interesse an der Übertragung bekundet hatten, in Abrede gestellt. Der Consiglio di Stato (Staatsrat, Italien) fragt den Gerichtshof, ob es sich bei diesen Maßnahmen um staatliche Beihilfen handelt.

2. 

Dieser Fall bietet dem Gerichtshof die Möglichkeit, Hinweise zu den Begriffen „Vorteil“ und „Verfälschung des Wettbewerbs“ im Hinblick auf die Einstufung einer staatlichen Maßnahme als staatliche Beihilfe zu geben. Eine der Fragen, auf die der Gerichtshof eine Antwort finden muss, ist, ob dem Erwerber ein Vorteil gewährt wurde, obwohl er sich verpflichtet hat, die Rentabilität des lokalen Betreibers wiederherzustellen, und ob Begünstigter der Übertragung der Erwerber ist (falls die Rentabilität des übertragenen Unternehmens wiederhergestellt werden kann und es wieder schwarze Zahlen schreibt) oder das übertragene Unternehmen (das von der Verpflichtung des Erwerbers profitiert, seine Rentabilität wiederherzustellen). Eine weitere Frage, mit der sich der Gerichtshof befassen muss, ist, ob der Umstand, dass der (oder die) Beihilfeempfänger auf Märkten tätig ist (bzw. sind), die rechtlichen Monopolen unterliegen und somit dem Wettbewerb nicht offenstehen, die Feststellung ausschließt, dass die Beihilfe geeignet ist, den Wettbewerb zu verfälschen.

3.

In Art. 1 Abs. 867 des Stabilitätsgesetzes für 2016 ( 2 ) legte der italienische Staat fest, dass die Ferrovie del Sud Est e Servizi Automobilistici Srl (im Folgenden: FSE) wegen ihrer „ernsten finanziellen Lage“ unter kommissarische Leitung gestellt werden sollte. Dies sollte durch einen Erlass des Ministro delle Infrastrutture e dei Trasporti (Minister für Infrastruktur und Verkehr, Italien, im Folgenden: MIT) umgesetzt werden.

4.

In Art. 1 Abs. 867 Sätze 2 und 5 des Stabilitätsgesetzes für 2016 wurde der kommissarische Leiter beauftragt, einen auf die Reduzierung der Betriebskosten ausgerichteten „Geschäftsplan für die Sanierung“ auszuarbeiten und dem MIT Vorschläge für die „Übertragung oder Veräußerung der [FSE] nach Maßgabe von durch Erlass [des MIT] zu bestimmenden Kriterien und Verfahren“ zu unterbreiten. Darüber hinaus bestimmte Art. 1 Abs. 867 Satz 6 des Stabilitätsgesetzes für 2016, dass „bis zur Umsetzung des genannten Sanierungsplans … zur Sicherstellung der Aufrechterhaltung des Betriebs der [FSE] Ausgaben in Höhe von [70 Mio. Euro] für 2016 genehmigt [werden]“.

5.

Art. 6 des Erlasses Nr. 9/2016 ( 3 ) sah vor, dass die FSE unter kommissarische Leitung gestellt werden sollte und dass die im Rahmen des Stabilitätsgesetzes für 2016 bereitgestellten 70 Mio. Euro als Kapitalerhöhung für die FSE dienen sollten, die auch ohne die vorherige Zustimmung des öffentlichen Anteilseigners genutzt werden konnte, „um die Kontinuität und Ordnungsmäßigkeit der von [der FSE] erbrachten öffentlichen Dienste zu gewährleisten, indem alle notwendigen Maßnahmen ergriffen werden, um die Aufrechterhaltung des Betriebs sicherzustellen und das wirtschaftliche und finanzielle Gleichgewicht der [FSE] wiederherzustellen“.

6.

Erlass Nr. 264/2016 ( 4 ) sah die Übertragung der gesamten Beteiligung des MIT am Kapital der FSE auf die Ferrovie dello Stato Italiane SpA (im Folgenden: FSI) vor, die vollständig im Eigentum des Ministero dell’Economia e delle Finanze (Ministerium für Wirtschaft und Finanzen, Italien, im Folgenden: MEF) stand.

7.

Die Auswahl des Erwerbers erfolgte gemäß Art. 1 Abs. 1 des Erlasses Nr. 264/2016 anhand folgender Kriterien: a) „Rentabilität der öffentlichen Beteiligungen im Rahmen einer Umstrukturierung innerhalb einer wirtschaftlichen Einheit unter demselben Eigentümer (einer staatlichen Behörde)“; b) „der Erwerber verfügt über ausreichende industrielle Kapazitäten und ausreichendes Vermögen, um die Erhaltung der Arbeitsplätze und die Aufrechterhaltung des Dienstes zu gewährleisten und den Gläubigern eine Garantie zu bieten“; und c) „die Gesellschaft wird unter Berücksichtigung des negativen Eigenkapitals der [FSE] saniert“.

8.

In Anbetracht dieser Kriterien war in Art. 2 Abs. 2 des Erlasses Nr. 264/2016 vorgesehen, dass die Übertragung auf die FSI „ohne Gegenleistung“ erfolgen werde.

9.

Mit notariell beglaubigter Urkunde vom 28. November 2016 (im Folgenden: Übertragungsurkunde) übertrug der MIT seine gesamte Beteiligung am Kapital der FSE auf die FSI.

10.

Mit Schreiben vom selben Tag (im Folgenden „Mitteilung des Ministers“) stellte der MIT fest, dass die Voraussetzungen von Art. 1 Abs. 1 des Erlasses Nr. 264/2016 erfüllt seien. Aus dieser Mitteilung geht insbesondere hervor, dass sich die FSI verpflichtet hatte, das Ungleichgewicht hinsichtlich der Vermögenslage der FSE zu beseitigen. Weiterhin geht daraus hervor, dass die Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (Wettbewerbs- und Marktaufsichtsbehörde, Italien, im Folgenden: AGCM) beschlossen hatte, das in Art. 16 Abs. 4 des Gesetzes Nr. 287/1990 ( 5 ) vorgesehene Untersuchungsverfahren im Zusammenhang mit dieser Übertragung nicht einzuleiten.

11.

Darüber hinaus heißt es in der Mitteilung des Ministers, dass die nach Art. 1 Abs. 867 des Stabilitätsgesetzes für 2016 bereitgestellten 70 Mio. Euro „ausschließlich zur Deckung des Finanzbedarfs der Eisenbahninfrastrukturen [der FSE] und in Übereinstimmung mit dem Unionsrecht zu verwenden sind“.

12.

Nach der Übertragung wurde Art. 1 Abs. 867 letzter Satz des Stabilitätsgesetzes für 2016 durch Art. 47 Abs. 7 des Gesetzesdekrets Nr. 50/2017 ( 6 ) geändert und erhielt folgenden Wortlaut: „Unbeschadet der in diesem Absatz vorgesehenen Verpflichtungen werden Ausgaben in Höhe von 70 Mio. Euro für das Jahr 2016 genehmigt. Die entsprechenden Mittel werden auf das Vermögen der [FSE] übertragen, um in Übereinstimmung mit den einschlägigen Rechtsvorschriften der [EU] und im Rahmen des Sanierungsplans der Gesellschaft ausschließlich zur Deckung der Verbindlichkeiten, einschließlich früherer Verbindlichkeiten, und des Finanzbedarfs des Infrastruktursegments verwendet zu werden. Die bereits nach Maßgabe des Erlasses [Nr. 264/2016] durchgeführten Rechtsakte, Maßnahmen und Geschäfte bleiben hiervon unberührt.“

13.

Die Gesellschaft FSE, die zum maßgeblichen Zeitpunkt vollständig im Eigentum des MIT stand, betreibt eine Eisenbahninfrastruktur der Regione Puglia (Region Apulien, Italien) und erbringt öffentliche Schienenpersonenverkehrsdienste sowie damit zusammenhängende Straßenverkehrsdienstleistungen in einem zu Apulien gehörenden Gebiet (in Salento).

14.

Wegen ihrer ernsten finanziellen Lage wurde die FSE vom italienischen Staat in Einklang mit Art. 1 Abs. 867 des Stabilitätsgesetzes für 2016 und Erlass Nr. 9/2016 unter kommissarische Leitung gestellt. Der italienische Staat genehmigte außerdem die Bereitstellung von 70 Mio. Euro, um die Aufrechterhaltung der von der FSE erbrachten Dienste bis zur Umsetzung des Sanierungsplans sicherzustellen.

15.

Am 4. August 2016 wurde im Erlass Nr. 264/2016 bestimmt, dass die gesamte Beteiligung des MIT am Kapital der FSE auf die Gesellschaft FSI übertragen werden sollte, die vollständig im Eigentum des MEF steht und Holdinggesellschaft einer Gruppe ist, die (durch die Rete Ferroviaria SpA, eine Tochtergesellschaft der FSI) die nationale Eisenbahninfrastruktur betreibt und (durch die Trenitalia SpA [im Folgenden: Trenitalia], eine 100%ige Tochtergesellschaft der FSI) Personen- und Güterverkehrsdienste auf der Schiene und auf der Straße erbringt. Die Übertragung erfolgte ohne Gegenleistung und unter der Bedingung, dass die FSI sich verpflichtete, das Ungleichgewicht hinsichtlich der Vermögenslage der FSE zu beheben. Ein Ausschreibungsverfahren zur Auswahl des Erwerbers der FSE fand nicht statt.

16.

Am 12. Oktober 2016 informierte die AGCM gemäß den Art. 20 und 21 des Gesetzes Nr. 287/1990 die italienische Regierung über die geplante Übertragung der Beteiligung des MIT an der FSE und die Bereitstellung von 70 Mio. Euro, weil sie der Ansicht war, es könne sich dabei um eine staatliche Beihilfe handeln ( 7 ).

17.

Die Gesellschaften Arriva Italia Srl (im Folgenden: Arriva Italia), Ferrotramviaria SpA (im Folgenden: Ferrotramviaria) und Consorzio Trasporti Aziende Pugliesi (CO.TRA.P) (im Folgenden: Consorzio Trasporti Aziende Pugliesi), die alle im Bereich des öffentlichen Schienen- und Straßenverkehrs tätig sind, hatten Interesse daran bekundet, die FSE zu erwerben. Am 24. Oktober 2016 erhoben diese Gesellschaften beim Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (Regionales Verwaltungsgericht, Latium, Italien) Klage auf Nichtigerklärung des Erlasses Nr. 264/2016. Sie machten geltend, dass die Bereitstellung von 70 Mio. Euro und die Übertragung der Beteiligung an der FSE eine staatliche Beihilfe darstellten und dass der italienische Staat gegen Art. 108 Abs. 3 AEUV verstoßen habe, indem er es unterlassen habe, diese Maßnahmen der Kommission zu melden, und sie umgesetzt habe.

18.

In Ausübung ihrer Befugnis, Zusammenschlüsse zu genehmigen, entschied die AGCM am 21. November 2016 im Zusammenhang mit der Mitteilung der Übertragung der Beteiligung des MIT an der FSE auf die FSI, das Untersuchungsverfahren gemäß Art. 16 Abs. 4 des Gesetzes Nr. 287/1990 nicht einzuleiten ( 8 ).

19.

Am 28. November 2016 wurde die Übertragung mittels der oben in Nr. 9 erwähnten Übertragungsurkunde vollzogen.

20.

Im Januar 2017 stellte die FSE beim Tribunale di Bari (Bezirksgericht Bari, Italien) einen Antrag auf Zulassung zu einem Vergleichsverfahren.

21.

Mit Urteil vom 31. Mai 2017 wies das Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (Regionales Verwaltungsgericht, Latium) die bei ihm erhobene Klage ab.

22.

Arriva Italia, Ferrotramviaria und Consorzio Trasporti Aziende Pugliesi legten Berufung zum Consiglio di Stato (Staatsrat) ein.

23.

Der Consiglio di Stato (Staatsrat) hat das Verfahren ausgesetzt und dem Gerichtshof folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt:

24.

Gemeinsame schriftliche Erklärungen wurden von Arriva Italia, Ferrotramviaria and Consorzio Trasporti Aziende Pugliesi eingereicht. Die FSI, die Italienische Republik, die Republik Polen und die Europäische Kommission haben ebenfalls schriftliche Erklärungen vorgelegt. Mit Ausnahme der Republik Polen haben diese Beteiligten auch in der Verhandlung vom 8. Mai 2019 mündlich vorgetragen.

25.

Auf Ersuchen des Gerichtshofs beschränke ich mich in diesen Schlussanträgen auf die Prüfung der ersten Frage.

26.

Mit dieser Frage möchte das vorlegende Gericht vom Gerichtshof im Kern wissen, ob die gesetzlich vorgesehene Bereitstellung von 70 Mio. Euro an ein lokales Schienenverkehrsunternehmen zu den durch das Stabilitätsgesetz für 2016 in der Fassung des Gesetzesdekrets Nr. 50/2017 festgelegten Bedingungen und die anschließende Übertragung des lokalen Unternehmens auf den staatlichen Betreiber der nationalen Eisenbahninfrastruktur ohne Ausschreibung und ohne Gegenleistung eine staatliche Beihilfe im Sinne von Art. 107 Abs. 1 AEUV darstellt.

27.

Ich werde zuerst prüfen, ob die Bereitstellung von 70 Mio. Euro eine staatliche Beihilfe darstellt, und in einem zweiten Schritt, ob die Übertragung der Beteiligung des MIT an der FSE auf die FSI eine staatliche Beihilfe darstellt ( 10 ).

28.

Wie bereits erwähnt, wurde in Art. 1 Abs. 867 des Stabilitätsgesetzes für 2016 die Bereitstellung von 70 Mio. Euro an die FSE genehmigt.

29.

Nach der Rechtsprechung müssen die folgenden Bedingungen erfüllt sein, damit eine nationale Maßnahme als „staatliche Beihilfe“ einzuordnen ist: Erstens muss es sich um eine staatliche Maßnahme oder eine Maßnahme unter Inanspruchnahme staatlicher Mittel handeln. Zweitens muss die Maßnahme geeignet sein, den Handel zwischen den Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen. Drittens muss dem Begünstigten durch sie ein selektiver Vorteil gewährt werden. Viertens muss sie den Wettbewerb verfälschen oder zu verfälschen drohen ( 11 ).

30.

Im Folgenden werde ich prüfen, ob diese Bedingungen erfüllt sind.

31.

Nach der Rechtsprechung müssen Vorteile, damit sie als staatliche Beihilfe im Sinne von Art. 107 Abs. 1 AEUV angesehen werden können, unmittelbar oder mittelbar aus staatlichen Mitteln gewährt werden und dem Staat zurechenbar sein ( 12 ).

32.

Was erstens die erste Bedingung, den Einsatz staatlicher Mittel, anbelangt, umfasst der Begriff „Beihilfe“ nach ständiger Rechtsprechung nicht nur positive Leistungen wie Subventionen, sondern auch Maßnahmen, die in verschiedener Form die von einem Unternehmen normalerweise zu tragenden Belastungen vermindern und die somit zwar keine Subventionen im strengen Sinne des Begriffs darstellen, diesen aber nach Art und Wirkung gleichstehen ( 13 ).

33.

Im vorliegenden Fall besteht kein Zweifel daran, dass die Bereitstellung von 70 Mio. Euro als eine Übertragung staatlicher Mittel zu betrachten ist, weil diese Ausgaben durch ein Haushaltsgesetz, nämlich das Stabilitätsgesetz für 2016, genehmigt wurden und nach den Angaben des vorlegenden Gerichts aus dem Staatshaushalt erbracht werden sollten.

34.

Zweitens ist im Hinblick auf die Bedingung, dass die Maßnahme dem Staat zuzurechnen sein muss, zu prüfen, ob die öffentlichen Stellen am Erlass dieser Maßnahme beteiligt waren ( 14 ).

35.

Im vorliegenden Fall waren sie es, da die Bereitstellung von 70 Mio. Euro durch Art. 1 Abs. 867 des Stabilitätsgesetzes für 2016 in der durch Art. 47 Abs. 7 des Gesetzesdekrets Nr. 50/2017 geänderten Fassung genehmigt wurde.

36.

Bevor der Schluss gezogen wird, dass die Bereitstellung von 70 Mio. Euro die erste der oben in Nr. 29 genannten Bedingungen erfüllt, ist allerdings zunächst der vom vorlegenden Gericht erhobene Einwand zu prüfen, dass die Beihilfe möglicherweise nicht als gewährt angesehen werden könne, weil kein Nachweis für einen Mittelabfluss aus dem Staatshaushalt vorliege und eine Auszahlung der bereitgestellten 70 Mio. Euro anscheinend nicht erfolgt sei.

37.

Ich möchte darauf hinweisen, dass nach der Rechtsprechung als Zeitpunkt der Gewährung von Beihilfen der Zeitpunkt gilt, in dem der Beihilfeempfänger nach dem geltenden nationalen Recht einen Rechtsanspruch auf die Beihilfe erwirbt. Es ist Sache des vorlegenden Gerichts, nach dem einschlägigen nationalen Recht den Zeitpunkt zu bestimmen, in dem die fragliche Beihilfe als gewährt anzusehen ist. Dazu muss es sämtliche Voraussetzungen berücksichtigen, die im nationalen Recht für den Erhalt der Beihilfe vorgesehen sind ( 15 ).

38.

Folglich gilt als Zeitpunkt der Gewährung einer Beihilfe nicht der Zeitpunkt, in dem die Beihilfe dem Empfänger ausgezahlt wird ( 16 ), und es ist nicht von Bedeutung, dass die bereitgestellten 70 Mio. Euro, wie sich in der mündlichen Verhandlung herausgestellt hat, bislang noch nicht ausgezahlt worden sind ( 17 ).

39.

Es muss allerdings festgestellt werden, ob nach italienischem Recht ein Rechtsanspruch auf den bereitgestellten Betrag eingeräumt wurde. Dazu muss das vorlegende Gericht, wie oben in Nr. 37 erwähnt, feststellen, ob der FSE ein unbedingter oder ein an Bedingungen geknüpfter Rechtsanspruch auf die bereitgestellten 70 Mio. Euro eingeräumt worden ist, und im letzteren Fall, ob diese Bedingungen erfüllt sind.

40.

In diesem Zusammenhang möchte ich anmerken, dass die FSI in der mündlichen Verhandlung darauf hingewiesen hat, dass gemäß Art. 1 Abs. 867 des Stabilitätsgesetzes für 2016 und dem Erlass Nr. 9/2016 der Anspruch auf die bereitgestellten 70 Mio. Euro erstens an die Vorlage und Genehmigung eines Sanierungsplans geknüpft gewesen sei, der die Rentabilität der FSE bestätige, und zweitens an die Genehmigung des Haushalts der FSE für 2015. Es sei jedoch nie ein Sanierungsplan erstellt worden, weil nach einer weiteren Untersuchung durch den kommissarischen Leiter deutlich geworden sei, dass eine einfache Sanierung der FSE keine gangbare Lösung mehr darstelle. Stattdessen seien im Erlass Nr. 264/2016 die Übertragung der Beteiligung des MIT an der FSE auf die FSI und die damit verbundene Verpflichtung der FSI zur Wiederherstellung der Rentabilität der FSE vorgesehen worden. Daher sei die Bedingung der Annahme und Genehmigung eines Sanierungsplans, an die der Rechtsanspruch auf die bereitgestellten 70 Mio. Euro geknüpft gewesen sei, niemals erfüllt worden, so dass die FSE diesen Anspruch nie erworben habe. Die italienische Regierung hat dieser Auffassung der FSI beigepflichtet, indem sie in der mündlichen Verhandlung erklärt hat, die Bereitstellung der 70 Mio. Euro sei „ausgesetzt“.

41.

Dagegen hat Arriva Italia in der mündlichen Verhandlung geltend gemacht, der kommissarische Leiter sei ab dem Inkrafttreten des Erlasses Nr. 9/2016, der Art. 1 Abs. 867 des Stabilitätsgesetzes für 2016 umsetze, in der Lage gewesen, die bereitgestellten 70 Mio. Euro auszuzahlen. Darüber hinaus betont sie, dieser Betrag sei in der Bilanz der FSE als durch den Staat eingeräumte Kreditlinie ausgewiesen worden, weshalb vom Bestehen eines Anspruchs der FSE auf die bereitgestellten 70 Mio. Euro ausgegangen werden müsse. Die Kommission teilt die Auffassung von Arriva Italia.

42.

Wenngleich es Sache des vorlegenden Gerichts ist, sich zwischen diesen Standpunkten zu entscheiden, neige ich der Auffassung zu, dass der FSE in Art. 1 Abs. 867 des Stabilitätsgesetzes für 2016 ein unbedingter Rechtsanspruch auf die bereitgestellten 70 Mio. Euro eingeräumt wurde.

43.

Die Beteiligten streiten zwar über die Auslegung von Art. 1 Abs. 867 letzter Satz des Stabilitätsgesetzes für 2016, in dem es heißt, die Bereitstellung werde „nelle more dell’attuazione del piano di risanamento“ („bis zur Umsetzung des Sanierungsplans“) genehmigt. In der mündlichen Verhandlung hat Arriva Italia vorgetragen, der Ausdruck „nelle more“ sei so zu verstehen, dass die Bereitstellung „unverzüglich“ genehmigt werde, wogegen die FSI geltend gemacht hat, er bedeute „während“ (der Umsetzung des Sanierungsplans) ( 18 ). Wenngleich ich zustimme, dass Art. 1 Abs. 867 letzter Satz des Stabilitätsgesetzes für 2016 nicht ganz eindeutig ist, möchte ich aber anmerken, dass die Bezugnahme auf den Zweck der „Sicherstellung der Aufrechterhaltung des Betriebs der [FSE]“ darauf hindeutet, dass mit der Bereitstellung von 70 Mio. Euro sichergestellt werden sollte, dass die FSE ihre Tätigkeiten fortführen und auf dem Markt verbleiben kann, während der kommissarische Leiter den Sanierungsplan erstellt. Aus diesem Grund bin ich wie Arriva Italia der Ansicht, dass die FSE zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des Erlasses Nr. 9/2016, mit dem Art. 1 Abs. 867 des Stabilitätsgesetzes für 2016 umgesetzt wurde, einen Rechtsanspruch auf die bereitgestellten Mittel erworben hat.

44.

Dies ist vom vorlegenden Gericht zu klären. Mir scheint jedoch folgender Hinweis geboten: Sollte dieses Gericht zu dem Ergebnis kommen, dass das Recht auf Erhalt der bereitgestellten 70 Mio. Euro an Bedingungen geknüpft ist und dass diese Bedingungen nicht erfüllt worden sind, wäre kein Rechtsanspruch auf die bereitgestellten 70 Mio. Euro eingeräumt worden. Dementsprechend wäre die Bereitstellung nicht als staatliche Beihilfe im Sinne von Art. 107 Abs. 1 AEUV anzusehen.

45.

Was die zweite der oben in Nr. 29 genannten Bedingungen anbelangt, erfordert die Qualifizierung einer nationalen Maßnahme als staatliche Beihilfe nach ständiger Rechtsprechung nicht den Nachweis einer tatsächlichen Auswirkung auf den Handel zwischen Mitgliedstaaten oder einer tatsächlichen Wettbewerbsverzerrung, sondern nur die Prüfung, ob die Maßnahme geeignet ist, diesen Handel zu beeinträchtigen oder den Wettbewerb zu verfälschen. Eine Beeinträchtigung des Handels zwischen den Mitgliedstaaten darf jedoch nicht bloß hypothetischer Natur sein oder vermutet werden. Daher ist der Grund zu bestimmen, weshalb die betreffende Maßnahme den Wettbewerb verfälscht oder zu verfälschen droht und aufgrund ihrer voraussichtlichen Auswirkungen geeignet ist, den Handel zwischen den Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen ( 19 ).

46.

Die begünstigten Unternehmen brauchen dabei nicht selbst am Handel innerhalb der Union teilzunehmen. Wenn nämlich ein Mitgliedstaat einem Unternehmen eine Beihilfe gewährt, kann die inländische Tätigkeit dadurch beibehalten oder verstärkt werden, so dass sich die Chancen der in anderen Mitgliedstaaten niedergelassenen Unternehmen, in den Markt dieses Mitgliedstaats einzudringen, verringern ( 20 ).

47.

Die FSI machte, gestützt durch die italienische und die polnische Regierung, geltend, dass die Bereitstellung von 70 Mio. Euro nicht geeignet sei, den Handel zwischen den Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen, weil die in Rede stehende Eisenbahninfrastruktur rein lokal sei. Die Kommission vertritt die gegenteilige Ansicht.

48.

Meiner Ansicht nach beeinträchtigt die Bereitstellung von 70 Mio. Euro für die FSE den Handel zwischen den Mitgliedstaaten. Zwar scheint die FSE nicht am Handel mit anderen Mitgliedstaaten beteiligt zu sein. Aber diese Bereitstellung beschränkte die Möglichkeit von Arriva Italia, einer Tochtergesellschaft des deutschen Konzerns Deutsche Bahn, die der FSE übertragenen Eisenbahninfrastrukturen zu betreiben oder Personenverkehrsdienste auf dieser Infrastruktur anzubieten.

49.

Was die dritte der oben in Nr. 29 angesprochenen Bedingungen anbelangt, ist darauf hinzuweisen, dass nach ständiger Rechtsprechung Maßnahmen gleich welcher Art als staatliche Beihilfen gelten, die mittelbar oder unmittelbar Unternehmen begünstigen oder die als ein wirtschaftlicher Vorteil anzusehen sind, den das begünstigte Unternehmen unter normalen Marktbedingungen nicht erhalten hätte ( 21 ).

50.

Diese Beurteilung erfolgt bei öffentlichen Unternehmen grundsätzlich unter Anwendung des Kriteriums des privaten Kapitalgebers. Zur Beurteilung der Frage, ob dieselbe Maßnahme unter normalen Marktbedingungen von einem privaten Kapitalgeber, der sich in einer möglichst ähnlichen Lage befindet wie der Staat, getroffen worden wäre, sind nur die Vorteile und Verpflichtungen zu berücksichtigen, die mit der Eigenschaft des Staates als Anteilseigner zusammenhängen, nicht aber jene, die sich an seine Eigenschaft als Träger öffentlicher Gewalt knüpfen. Daraus folgt, dass zwischen den Rollen des Staates als Anteilseigner eines Unternehmens auf der einen Seite und als Träger öffentlicher Gewalt auf der anderen Seite zu unterscheiden ist. Folglich hängt die Anwendbarkeit des Kriteriums des privaten Kapitalgebers letztlich davon ab, ob der betroffene Mitgliedstaat einem ihm gehörenden Unternehmen einen wirtschaftlichen Vorteil in seiner Eigenschaft als Anteilseigner und nicht in seiner Eigenschaft als Träger öffentlicher Gewalt gewährt hat ( 22 ).

51.

Im vorliegenden Fall ist zu prüfen, ob Art. 1 Abs. 867 des Stabilitätsgesetzes für 2016, in dem die Bereitstellung nicht rückzahlbarer Mittel in Höhe von 70 Mio. Euro für die FSE genehmigt wurde, diesem Unternehmen einen Vorteil gewährt hat.

52.

Meiner Ansicht nach ist es im vorliegenden Fall unwahrscheinlich, dass das Kriterium des privaten Kapitalgebers Anwendung findet.

53.

Nach der Rechtsprechung muss nämlich der Staat im Zweifelsfall anhand objektiver und nachprüfbarer Nachweise belegen, dass er die durchgeführte Maßnahme in seiner Eigenschaft als Anteilseigner getroffen hat. Insoweit können insbesondere Nachweise erforderlich sein, die zeigen, dass diese Entscheidung auf wirtschaftlichen Bewertungen beruht, die mit jenen vergleichbar sind, die ein rationaler privater Kapitalgeber in einer möglichst ähnlichen Lage wie dieser Mitgliedstaat vor dieser Kapitalanlage hätte erstellen lassen, um die künftige Rentabilität einer solchen Kapitalanlage zu bestimmen. Wirtschaftliche Bewertungen, die nach Gewährung des Vorteils erstellt werden, reichen nicht aus ( 23 ).

54.

Ich möchte darauf hinweisen, dass es keine Belege dafür gibt, dass der italienische Staat vor der Verabschiedung des Stabilitätsgesetzes für 2016 am 28. Dezember 2015 eine wirtschaftliche Bewertung der Rentabilität dieser Investition durchgeführt hat. Zwar verweist der technische Bericht, der diesem Gesetz beigefügt ist, auf eine von der Geschäftsleitung der FSE durchgeführte „wirtschaftliche und finanzielle Prüfung“ ( 24 ). Allerdings gibt es keinen Hinweis darauf, dass diese Prüfung der Beurteilung der Rentabilität der fraglichen Investition diente. Wie die Kommission in der mündlichen Verhandlung vorgetragen hat, hatte die italienische Regierung, als sie sich zu dieser Investition entschlossen hat, kein klares Bild der finanziellen Lage der FSE, da Art. 1 Abs. 867 des Stabilitätsgesetzes für 2016 auch die Vorbereitung eines ausführlichen Berichts zur finanziellen Lage der FSE durch ihren kommissarischen Leiter vorsieht. Daraus folgt, dass der italienische Staat nicht über die notwendigen Informationen verfügte, um beurteilen zu können, ob die Investition rentabel sein würde. Folglich hat der italienische Staat meiner Ansicht nach, als er sich zur Bereitstellung von 70 Mio. Euro entschied, nicht als Anteilseigner gehandelt, so dass das Kriterium des privaten Kapitalgebers hier nicht anwendbar ist.

55.

Sollte das vorlegende Gericht jedoch insbesondere auf der Grundlage zusätzlicher Informationen zu dem Ergebnis kommen, dass das Kriterium des privaten Kapitalgebers anwendbar ist, so wäre dieses Kriterium meines Erachtens nicht erfüllt. Es ist fraglich, ob ein privater Kapitalgeber einem Unternehmen in einer derart ernsten finanziellen Lage wie die FSE, deren negatives Eigenkapital sich Ende 2015 auf rund 200 Mio. Euro belief ( 25 ), 70 Mio. Euro zur Verfügung gestellt hätte.

56.

Ich komme zu dem Schluss, dass der FSE durch Art. 1 Abs. 867 des Stabilitätsgesetzes für 2016 ein Vorteil gewährt wurde, indem 70 Mio. Euro für sie bereitgestellt wurden. Dieser Vorteil ist eindeutig selektiv, da die Bereitstellung nur für ein konkretes Unternehmen, nämlich die FSE, erfolgte.

57.

Was die vierte Bedingung für das Vorliegen staatlicher Beihilfe anbelangt, möchte ich auf die oben in Nr. 45 angeführte Rechtsprechung und auf die Rechtsprechung Bezug nehmen, wonach der Handel innerhalb der Union insbesondere dann von einer von einem Mitgliedstaat gewährten Beihilfe beeinflusst wird, wenn sie die Stellung eines Unternehmens gegenüber anderen Wettbewerbern in diesem Handel stärkt ( 26 ).

58.

Die FSI und die italienische Regierung tragen vor, die bereitgestellten 70 Mio. Euro dürften nur zur Finanzierung der von der FSE betriebenen Eisenbahninfrastruktur verwendet werden, und folglich werde der Wettbewerb nicht verfälscht. Ihre Argumentation lässt sich wie folgt zusammenfassen: Erstens unterliege der Betrieb der betreffenden Infrastruktur nach italienischem Recht einem rechtlichen Monopol, was dazu führe, dass es weder auf dem Markt für den Betrieb dieser Infrastruktur noch um diesen Markt einen Wettbewerb gebe. Daher sei eine Verfälschung des Wettbewerbs ausgeschlossen. Zweitens werde die Quersubventionierung wirtschaftlicher Tätigkeiten wie der Erbringung von Personenbeförderungsdiensten auf der in Rede stehenden Infrastruktur verhindert, insbesondere dadurch, dass die FSE getrennte Bücher über den Betrieb der Eisenbahninfrastruktur einerseits und die Erbringung dieser Dienstleistungen andererseits führe. Die polnische Regierung stimmt der Auffassung zu, dass die Bereitstellung von 70 Mio. Euro den Wettbewerb nicht verfälsche.

59.

Arriva Italia vertritt mit Unterstützung der Kommission die gegenteilige Auffassung, nämlich dass diese Bereitstellung den Wettbewerb verfälsche. Die Kommission trägt vor, die bereitgestellten 70 Mio. Euro müssten dazu verwendet werden, die Aufrechterhaltung des Betriebs sicherzustellen. Selbst wenn allerdings davon ausgegangen werden sollte, dass diese Mittel nur zur Finanzierung der Eisenbahninfrastruktur verwendet werden dürften, seien sie trotzdem geeignet, den Wettbewerb zu verfälschen. Das liege daran, dass zwar kein Wettbewerb auf dem Markt für den Betrieb dieser Infrastruktur und dem Markt für die Personenbeförderungsdienste bestehe, aber Wettbewerb um diese Märkte. Daraus folge, dass die Bereitstellung von 70 Mio. Euro den Wettbewerb verfälscht haben könne, weil sie der FSE ermöglicht habe, auf dem Markt zu verbleiben, und dadurch verhindert habe, dass die beiden erwähnten Tätigkeiten anderen Wirtschaftsteilnehmern übertragen worden seien.

60.

Meiner Ansicht nach ist die Bereitstellung von 70 Mio. Euro aus folgenden Gründen geeignet, den Wettbewerb zu verfälschen.

61.

Erstens stimme ich der Auffassung der FSI und der italienischen Regierung, die vorgetragen hat, dass die bereitgestellten Mittel nur zur Finanzierung der Eisenbahninfrastruktur verwendet werden dürften, nicht zu.

62.

Ich möchte daran erinnern, dass Art. 1 Abs. 867 des Stabilitätsgesetzes für 2016 in seiner ursprünglichen Fassung bestimmt, dass die bereitgestellten 70 Mio. Euro verwendet werden müssen, um die Aufrechterhaltung des Betriebs der FSE sicherzustellen. Nach der Änderung durch Art. 47 Abs. 7 des Gesetzesdekrets Nr. 50/2017 sieht eben diese Bestimmung allerdings vor, dass die bereitgestellten Mittel nur zur Deckung der Verbindlichkeiten und des finanziellen Bedarfs der Eisenbahninfrastruktur verwendet werden dürfen. Wie ich oben in den Nrn. 42 und 43 dargelegt habe, scheint mir, dass diese Mittel als zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des Erlasses Nr. 9/2016, mit dem Art. 1 Abs. 867 des Stabilitätsgesetzes für 2016 umgesetzt wurde, gewährt anzusehen sind. Daraus folgt – vorbehaltlich einer Überprüfung durch das vorlegende Gericht –, dass die Bereitstellung von 70 Mio. Euro zu dem in jenem Gesetz und in jenem Erlass genannten Zweck erfolgte, also zur Sicherstellung der Aufrechterhaltung des Betriebs der FSE.

63.

Was die Beeinträchtigung des Wettbewerbs anbelangt, ist darauf hinzuweisen, dass der Betrieb der Eisenbahninfrastruktur und die Erbringung der Personenverkehrsdienste durch die FSE – mit den Worten des vorlegenden Gerichts – einem rechtlichen Monopol unterliegen (oder, wie es die Kommission ausdrückt, als System von der Regione Puglia eingeräumter ausschließlicher Rechte anzusehen sind).

64.

In der Tat betreibt die FSE im Rahmen einer Konzessionsvereinbarung, die direkt von der Regione Puglia vergeben wurde, acht Eisenbahnstrecken ( 27 ), die im Eigentum dieser Region stehen. Darüber hinaus erbringt die FSE, ebenfalls im Rahmen einer Konzessionsvereinbarung, die direkt von der Regione Puglia vergeben wurde, zum einen Schienenpersonenverkehrsdienste auf diesen acht Eisenbahnstrecken und zum anderen Personenverkehrsdienste auf der Straße in dem entsprechenden Gebiet. Die FSE ist der einzige Betreiber der acht Eisenbahnstrecken und der einzige Anbieter von Personenverkehrsdiensten auf dieser Infrastruktur. Wie in der Entscheidung der AGCM angemerkt, betreiben die anderen vier Anbieter regionaler Schienenpersonenverkehrsdienste in Apulien, namentlich Trenitalia, Ferrovie del Gargano SpA, Ferrovie Apulo-Lucane Srl und Ferrotramviaria, andere Schienennetze ( 28 ).

65.

Es hat daher den Anschein, dass die Bereitstellung von 70 Mio. Euro nicht geeignet ist, den Wettbewerb zu verfälschen, da die Märkte, auf denen die Begünstigte FSE tätig ist, nicht für den Wettbewerb geöffnet sind.

66.

Allerdings lässt sich allein aus dem Bestehen eines rechtlichen Monopols nicht ableiten, dass eine Verfälschung des Wettbewerbs ausgeschlossen ist. Das wäre nur dann der Fall, wenn nachgewiesen würde, dass die Tätigkeiten der FSE erstens einem rechtlichen Monopol unterliegen und dass es folglich keinen tatsächlichen Wettbewerb auf den Märkten gibt, auf denen die FSE tätig ist, und zweitens, dass es dort auch keinen potenziellen Wettbewerb gibt.

67.

Insoweit möchte ich darauf hinweisen, dass das Gericht z. B. im Urteil ASM Brescia ( 29 ) das Vorbringen zurückgewiesen hat, dass Beihilfen an Unternehmen, die öffentliche Dienstleistungen im Wasser‑, Gas- und Stromsektor erbrächten, den Wettbewerb nicht verfälschen könnten, weil diese Unternehmen nicht auf wettbewerbsorientierten Märkten tätig seien. Ein Grund für die Zurückweisung dieses Vorbringens war, dass die Unternehmen, die diese Dienstleistungen erbrachten, miteinander im Wettbewerb um den Zuschlag für die örtlichen öffentlichen Dienstleistungskonzessionen in den verschiedenen Gemeinden standen, was bedeutete, dass der Markt dieser Konzessionen ein Markt war, der dem Wettbewerb offenstand ( 30 ).

68.

Ich möchte ebenfalls anmerken, dass diese Auffassung in Einklang mit Fn. 324 der Bekanntmachung zum Begriff der staatlichen Beihilfe ( 31 ) steht, in der es heißt: „Wenn … der Betrieb der Infrastruktur einem rechtlichen Monopol unterliegt und kein Wettbewerb um den Markt für den Betrieb der Infrastruktur erfolgen kann, können Vorteile, die der Staat dem Betreiber gewährt, keinen Wettbewerb verfälschen.“ Die Fußnote verweist auf Rn. 188 derselben Bekanntmachung, wonach bei einer Dienstleistung, die einem rechtlichen Monopol unterliegt, eine Verfälschung des Wettbewerbs insbesondere dann ausgeschlossen ist, wenn „das rechtliche Monopol nicht nur den Wettbewerb auf dem Markt, sondern auch den Wettbewerb um den Markt ausschließt, [indem] es jeglichen möglichen Wettbewerb um die Stellung als alleiniger Erbringer einer Dienstleistung ausschließt“.

69.

Im vorliegenden Fall scheint es potenziellen Wettbewerb auf den Märkten für den Betrieb der der FSE übertragenen Eisenbahninfrastruktur und für die Erbringung von Personenverkehrsdiensten auf dieser Infrastruktur zu geben.

70.

Arriva Italia hat hierzu in der mündlichen Verhandlung erklärt, dass nach dem Ablauf der Konzessionen für die Erbringung der lokalen Personenverkehrsdienste neue Konzessionen in einer Ausschreibung vergeben werden können ( 32 ). Werden keine Ausschreibungen durchgeführt, sondern die Konzessionen unmittelbar von den öffentlichen Stellen vergeben, wie es bei den acht von der FSE betriebene Eisenbahnstrecken der Fall war, so stehen Unternehmen im Wettbewerb um die Vergabe der Konzessionen. Meines Erachtens sind die in anderen Teilen von Apulien tätigen Betreiber (Trenitalia, Ferrovie del Gargano, Ferrovie Apulo-Lucane und Ferrotramviaria) als potenzielle Wettbewerber der FSE anzusehen. Darüber hinaus können auch Betreiber, die ihr Interesse am Erwerb der FSE bekundet haben (insbesondere die Rechtsmittelführerinnen im Ausgangsverfahren), als potenzielle Wettbewerber anzusehen sein ( 33 ).

71.

Daraus folgt, dass die Bereitstellung von 70 Mio. Euro für die FSE geeignet ist, den Wettbewerb zu verfälschen, da sie die Stellung dieses Unternehmens gegenüber potenziellen Wettbewerbern stärkt. Wie die Kommission vorgetragen hat, verhinderte diese Bereitstellung, indem sie der FSE ermöglichte, auf dem Markt zu verbleiben, die Übertragung des Betriebs der betreffenden Eisenbahninfrastruktur und der Erbringung von Personenverkehrsdiensten auf dieser Infrastruktur auf andere Unternehmen wie Arriva Italia.

72.

Zweitens ist meiner Ansicht nach eine Verfälschung des Wettbewerbs auch dann nicht ausgeschlossen, wenn man davon ausgeht, dass die bereitgestellten 70 Mio. Euro nur zur Finanzierung der Infrastruktur verwendet werden dürfen.

73.

In ihren schriftlichen Erklärungen haben weder die FSI noch die italienische Regierung vorgetragen, dass die bereitgestellten 70 Mio. Euro nur für den Bau von Infrastruktur verwendet werden dürften. Sie machen lediglich geltend, dass diese Mittel für die Infrastruktur verwendet werden müssten. Aus Rn. 211 der Bekanntmachung zum Begriff der staatlichen Beihilfe folgt aber, dass „beim Bau einer Infrastruktur … Wettbewerbsverfälschungen [durch eine dafür gewährte Beihilfe] in der Regel … ausgeschlossen sind“ ( 34 ). Dagegen ist, wenn Beihilfe für den Betrieb der Infrastruktur gewährt wird und – wie es hier der Fall ist – der Betrieb dieser Infrastruktur einem rechtlichen Monopol unterliegt, gemäß Rn. 188 der Bekanntmachung eine Wettbewerbsverfälschung nur dann ausgeschlossen, wenn der Wettbewerb um den Markt ausgeschlossen ist. Daher ändert es an dem von mir oben in Nr. 71 dargelegten Ergebnis nichts, wenn festgestellt wird, dass die bereitgestellten 70 Mio. Euro nur zur Finanzierung des Betriebs der Eisenbahninfrastruktur verwendet werden dürfen.

74.

Der Vollständigkeit halber sei jedoch darauf hingewiesen, dass die FSI in ihren schriftlichen Erklärungen nicht vorgetragen hat, dass die Bereitstellung von 70 Mio. Euro für den Bau von Infrastruktur erfolgt sei, in der mündlichen Verhandlung aber angegeben hat, dass diese Mittel „größtenteils, möglicherweise vollständig“ für Bauzwecke verwendet werden müssten. Die FSI machte geltend, in der Gegend um Bari müssten Eisenbahnschwellen ersetzt werden und in anderen Gegenden müssten Elektrifizierungsarbeiten durchgeführt werden, und solche Modernisierungen der bestehenden Infrastruktur seien als „Bau“ von Infrastruktur anzusehen.

75.

Selbst wenn man davon ausgeht, dass die in der vorstehenden Nummer erwähnten Arbeiten als „Bau“ von Infrastruktur im Sinne von Rn. 211 der Bekanntmachung zum Begriff der staatlichen Beihilfe anzusehen sind, würde dies nicht zwangsläufig bedeuten, dass die Bereitstellung von 70 Mio. Euro nicht geeignet ist, den Wettbewerb zu verfälschen.

76.

So wird nach Rn. 219 der Bekanntmachung zum Begriff der staatlichen Beihilfe durch den „Bau von Eisenbahninfrastruktur, die potenziellen Nutzern zu gleichen und diskriminierungsfreien Bedingungen zur Verfügung gestellt wird, … in der Regel [der] Wettbewerb nicht [verfälscht]“. Darüber hinaus müssen die Mitgliedstaaten nach Rn. 212 dieser Bekanntmachung „sicherstellen, dass die … gewährten Zuwendungen für den Bau einer Infrastruktur nicht zur Quersubventionierung … anderer Wirtschaftstätigkeiten einschließlich des Betriebs der Infrastruktur genutzt werden können“. In dieser Randnummer heißt es weiter, dass Quersubventionierungen ausgeschlossen werden können, wenn getrennte Bücher geführt werden, in denen die Kosten und Einnahmen ordnungsgemäß zugewiesen werden.

77.

Ich möchte betonen, dass im vorliegenden Fall eindeutig ist, dass die in Rede stehende Eisenbahninfrastruktur potenziellen Nutzern nicht zu gleichen und diskriminierungsfreien Bedingungen zur Verfügung gestellt wird, da die FSE als einziges Unternehmen Personenverkehrsdienste auf den acht Eisenbahnstrecken erbringt, die sie betreibt. Ergänzend ist festzuhalten, dass eine Quersubventionierung nur dann ausgeschlossen werden kann, wenn die FSE getrennte Bücher für den Bau von Infrastruktur auf der einen Seite und den Betrieb der Infrastruktur sowie die Erbringung von Verkehrsdienstleistungen auf der anderen Seite führt, was vom vorlegenden Gericht zu prüfen ist.

78.

Ich komme zu dem Ergebnis, dass nicht ausgeschlossen werden kann, dass die Bereitstellung von 70 Mio. Euro geeignet ist, den Wettbewerb zu verfälschen.

79.

Wie bereits erwähnt, wurde die Übertragung der 100%igen Beteiligung des MIT am Kapital der FSE auf die FSI, eine vollständig im Eigentum des MEF stehende Gesellschaft, im Erlass Nr. 264/2016 festgelegt und mittels der Übertragungsurkunde vollzogen. Diese Übertragung erfolgte ohne Ausschreibung und ohne Gegenleistung. Allerdings musste sich die FSI im Gegenzug verpflichten, das Ungleichgewicht hinsichtlich der Vermögenslage der FSE zu beseitigen.

80.

Wie für die Bereitstellung von 70 Mio. Euro werde ich nachstehend prüfen, ob die Übertragung der Beteiligung an der FSE alle oben in Nr. 29 aufgeführten Bedingungen erfüllt.

81.

Ich nehme Bezug auf die oben in den Nrn. 31, 32 und 34 angeführte Rechtsprechung.

82.

Was erstens die Bedingung des Einsatzes staatlicher Mittel anbelangt, ist die FSE mit öffentlichen Mitteln ausgestattet ( 35 ) und ihr alleiniger Anteilseigner ist ein Ministerium, nämlich das MIT. Folglich ist die Übertragung des Anteils des MIT am Kapital der FSE als Übertragung staatlicher Mittel anzusehen ( 36 ).

83.

Zweitens ist im Hinblick auf die Bedingung, dass die Maßnahme dem Staat zuzurechnen sein muss, festzuhalten, dass die öffentlichen Stellen am Erlass der Maßnahme beteiligt waren, die die Übertragung der Beteiligung an der FSE vorsah, da diese im Erlass Nr. 264/2016 festgelegt war und durch die vom MIT unterzeichnete Übertragungsurkunde vollzogen wurde.

84.

Ich möchte betonen, dass ich die Überlegungen des vorlegenden Gerichts nicht teile, die Einstufung als staatliche Beihilfe könne aufgrund des Umstands ausgeschlossen sein, dass die Übertragung der Beteiligung an der FSE zwischen zwei vollständig im Eigentum des Staates stehenden Einrichtungen erfolgt sei, die keine eigenen Haushalte besäßen, sondern deren Ausgabenschätzungen in den Staatshaushalt einflössen. Das vorlegende Gericht weist darauf hin, dass diese Übertragung mit dem in Art. 345 AEUV verankerten Grundsatz der Neutralität der Union in Bezug auf die Eigentumsordnung in Einklang stehe.

85.

Während die FSI und die italienische Regierung diesem Ansatz zustimmen, sind Arriva Italia und die Kommission anderer Auffassung. Die Kommission trägt vor, dieser Ansatz gefährde die Wirksamkeit der Vorschriften über staatliche Beihilfen und sei mit Art. 345 AEUV unvereinbar, da er zu einer Ungleichbehandlung öffentlicher und privater Empfänger von Beihilfen führe.

86.

Entgegen dem Vorbringen der FSI und der italienischen Regierung stellt die Übertragung der Beteiligung an der FSE nicht lediglich eine Umstrukturierung im öffentlichen Sektor dar. Die Übertragung der Beteiligung ist nämlich an die Verpflichtung der FSI geknüpft, die Rentabilität der FSE wiederherzustellen.

87.

Darüber hinaus ist hervorzuheben, dass Art. 345 AEUV die Anwendbarkeit der Vorschriften über staatliche Beihilfen auf öffentliche Unternehmen wie die FSI keinesfalls ausschließt. Art. 345 AEUV, wonach der EU-Vertrag und der AEU-Vertrag „die Eigentumsordnung in den Mitgliedstaaten unberührt lassen“, gibt den Mitgliedstaaten die Möglichkeit, vorzusehen, dass bestimmte Unternehmen in öffentlichem Eigentum stehen oder bleiben. Er schließt jedoch die Anwendbarkeit der Regelungen über staatliche Beihilfen auf öffentliches Eigentum nicht aus, da gemäß Art. 106 Abs. 1 AEUV die Wettbewerbsregeln einschließlich Art. 107 Abs. 1 AEUV für öffentliche Unternehmen gelten. Anderenfalls würden öffentliche und private Eigentümer von Unternehmen nicht gleich behandelt ( 37 ). Würde man der Auffassung folgen, dass die FSI, weil sie zu 100% im Eigentum einer staatlichen Stelle steht, nicht Begünstigte einer staatlichen Beihilfe sein kann, würde dies den Mitgliedstaaten ermöglichen, die Regelungen über staatliche Beihilfen zu umgehen, indem sie staatliche Stellen statt Unternehmen mit eigener Rechtspersönlichkeit mit der Durchführung wirtschaftlicher Tätigkeiten betrauen.

88.

Ich komme zu dem Ergebnis, dass die Übertragung der Beteiligung an der FSE auf die FSI die oben in Nr. 29 genannte Bedingung erfüllt.

89.

Ich nehme Bezug auf die oben in den Nrn. 45 und 46 angeführte Rechtsprechung.

90.

Meines Erachtens beeinträchtigt die Übertragung der Beteiligung des MIT an der FSE auf die FSI den Handel zwischen den Mitgliedstaaten, da die FSI, wie die Kommission vorträgt, in anderen Mitgliedstaaten tätig ist und diese Übertragung die Möglichkeit für Arriva Italia, eine Tochtergesellschaft des deutschen Konzerns Deutsche Bahn, einschränkt, auf den Märkten tätig zu sein, die der FSE übertragen wurden.

91.

Es ist zu prüfen, ob die Übertragung der Beteiligung des MIT an der FSE auf die FSI dem Empfänger dieser Beihilfemaßnahme einen Vorteil gewährt hat. Zu diesem Zweck werde ich zunächst prüfen, ob die Übertragung der Beteiligung dem Erwerber, also der FSI, einen Vorteil gewährt hat, da zu berücksichtigen ist, dass die FSI eine Gesellschaft in finanziellen Schwierigkeiten erworben und sich verpflichtet hat, deren Rentabilität wiederherzustellen. Das wäre der Fall, wenn es für die FSE Rentabilitätsaussichten gäbe. Sodann werde ich prüfen, ob die Übertragung der Beteiligung der FSE einen Vorteil gewährt hat, da die FSI sich verpflichtet hat, die Rentabilität der FSE wiederherzustellen.

92.

Ich nehme Bezug auf die oben in den Nrn. 49, 50 und 53 angeführte Rechtsprechung.

93.

Auf der Grundlage der begrenzten Informationen, die vom vorlegenden Gericht und von den Parteien des Ausgangsverfahrens zur Verfügung gestellt wurden, gehe ich davon aus, dass das Kriterium des privaten Kapitalgebers hier keine Anwendung findet. Der Grund dafür ist, dass es keinerlei Hinweis darauf gibt, dass vor der Entscheidung des italienischen Staates vom 4. August 2016, die Beteiligung des MIT an der FSE auf die FSI zu übertragen, ein Sachverständigengutachten über die Bewertung der FSE und die Rentabilität der Übertragung eingeholt worden ist.

94.

In dieser Hinsicht verweist die FSI erstens auf den Bericht des kommissarischen Leiters, der zu dem Ergebnis gekommen sei, dass die FSE höchstwahrscheinlich in Insolvenz gehen werde, wenn sie nicht auf die FSI übertragen werde; zweitens auf eine von der FSI durchgeführte „Marktstudie“, aus der sich ergeben habe, dass nur zwei Unternehmen am Erwerb der FSE interessiert gewesen seien (aber keine verbindlichen Angebote abgegeben hätten), und drittens auf die Genehmigung des Gläubigervergleichs durch das Tribunale di Bari (Bezirksgericht, Bari) im Jahr 2018, die nach Ansicht der FSI bestätigt, dass die Übertragung der FSE auf die FSI die richtige Wahl gewesen sei. Die italienische Regierung verweist ergänzend auf einen Due-Diligence-Bericht, der auf Verlangen des kommissarischen Leiters erstellt worden sei.

95.

Arriva Italia und die Kommission sind der Ansicht, dass vor der Übertragung keine wirtschaftlichen Rentabilitätsbewertungen vorgenommen worden seien.

96.

Weder im Due-Diligence-Bericht, der auf Verlangen des kommissarischen Leiters von einer unabhängigen Rechnungsprüfungsgesellschaft erstellt wurde, noch im Bericht des kommissarischen Leiters, in dem dieser auf der Grundlage des Due-Diligence-Berichts vorschlug, die FSE auf die FSI zu übertragen, scheint eine Schätzung der künftigen Rentabilität der FSE vorgenommen worden zu sein. Dem Gerichtshof sind auch keine Nachweise dafür vorgelegt worden, dass die Rentabilität der Übertragung in anderen Wirtschaftsgutachten geschätzt worden ist. Insoweit ist hervorzuheben, dass die AGCM in ihrer Mitteilung feststellt, dass „vor der Übertragung keine Überprüfung der Einhaltung des sogenannten Grundsatzes des marktwirtschaftlich handelnden Wirtschaftsbeteiligten vorgenommen wurde“ und dass „es im Vorfeld keine stichhaltigen Angaben zum Marktwert der FSE, die die im [Erlass Nr. 264/2016] vorgesehenen wirtschaftlichen Bedingungen rechtfertigen könnten, gegeben hat“.

97.

Was die von der FSI durchgeführte „Marktstudie“ anbelangt, die ihrer Ansicht nach zeigt, dass es am Erwerb der FSE interessierte Dritte nicht gegeben habe, weil nur zwei Gesellschaften Interesse bekundet hätten (von denen eine zu den drei Rechtsmittelführerinnen im Ausgangsverfahren gehört) und keine von ihnen ein verbindliches Angebot abgegeben habe, so möchte ich darauf hinweisen, dass diese Studie nicht als Schätzung der Rentabilität der Investition angesehen werden kann. Außerdem hat Arriva Italia in der mündlichen Verhandlung erklärt, sie habe kein verbindliches Angebot abgegeben, weil sie nicht am Due-Diligence-Verfahren beteiligt gewesen sei und daher nicht über Finanzdaten verfügt habe, die sie in die Lage versetzt hätten, zu entscheiden, ob sie ein Angebot abgeben solle.

98.

Darüber hinaus hat die italienische Regierung im Hinblick auf den von ihr verfolgten Zweck, der herangezogen werden kann, um festzustellen, ob das Kriterium des privaten Kapitalgebers Anwendung findet ( 38 ), angegeben, dass sie Entlassungen und die Unterbrechung von Verkehrsdiensten habe vermeiden wollen. Auch die Entscheidung der AGCM erwähnt die Absicht, „die Aufrechterhaltung der Verkehrsdienste sicherzustellen und Arbeitsplätze zu erhalten“ ( 39 ). Dies dürften nicht die Ziele sein, die ein privater Kapitalgeber berücksichtigen würde. Allerdings scheint es, wie die Kommission vorträgt, auch ein Ziel der italienischen Regierung gewesen zu sein, den Wert ihrer Beteiligung an der FSE zu erhöhen. Es ist Sache des vorlegenden Gerichts, diese Ziele gegeneinander abzuwägen.

99.

Insofern hat der italienische Staat, da er vor der Entscheidung über die Übertragung keine wirtschaftlichen Rentabilitätsbewertungen durchgeführt hat, meiner Ansicht nach nicht in seiner Eigenschaft als Anteilseigner gehandelt, weshalb das Kriterium des privaten Kapitalgebers nicht anwendbar ist.

100.

Für den Fall, dass das vorlegende Gericht – insbesondere auf der Grundlage zusätzlicher Informationen – feststellen sollte, dass das Kriterium des privaten Kapitalgebers anwendbar ist, möchte ich dazu die folgenden Anmerkungen machen.

101.

Nach der Rechtsprechung muss es sich bei dem Verhalten eines privaten Kapitalanlegers, mit dem die Intervention des öffentlichen Investors verglichen werden muss, nicht zwangsläufig um das Verhalten eines gewöhnlichen Investors handeln, der Kapital zum Zweck seiner mehr oder weniger kurzfristigen Rentabilisierung anlegt. Es muss sich wenigstens um das Verhalten einer privaten Holding oder einer privaten Unternehmensgruppe handeln, die eine globale oder sektorale Strukturpolitik verfolgt und sich von längerfristigen Rentabilitätsaussichten leiten lässt ( 40 ).

102.

Richtig ist, dass, wie die FSI vorträgt, nach ständiger Rechtsprechung eine Muttergesellschaft die Verluste einer ihrer Tochtergesellschaften übernehmen kann. Wenn die Kapitalzuschüsse eines öffentlichen Kapitalgebers jedoch selbst langfristig von jeder Aussicht auf Rentabilität absehen, sind sie gemäß der Rechtsprechung als Beihilfen im Sinne des Art. 107 AEUV anzusehen ( 41 ).

103.

In diesem Zusammenhang möchte ich anmerken, dass die FSI sich dazu verpflichten musste, die finanzielle Lage der FSE zu sichern, die Ende 2015 ein negatives Eigenkapital in Höhe von etwa 200 Mio. Euro hatte. Daher wird das vorlegende Gericht zu prüfen haben, ob es für die FSE überhaupt, selbst langfristig, Rentabilitätsaussichten gab.

104.

Außerdem ist darauf hinzuweisen, dass nach der Rechtsprechung Umstände, die nach dem Erlass der betreffenden Maßnahme eintreten, bei der Würdigung anhand des Kriteriums des umsichtigen privaten Kapitalgebers nicht berücksichtigt werden können ( 42 ). Daher ist irrelevant, dass Ende 2016 das negative Eigenkapital der FSE auf nur noch ungefähr 140 Mio. Euro zurückgegangen war; dass das Vergleichsverfahren 2018 durch einen Vergleich mit den Gläubigern abgeschlossen wurde und dass nach dem Abschluss dieses Verfahrens unbesicherte Forderungen abgeschrieben wurden ( 43 ) sowie dass (nach den Angaben der FSI) die Verpflichtung, das Ungleichgewicht hinsichtlich der Vermögenslage der FSE zu beseitigen, im Oktober 2018 erfüllt wurde.

105.

Daher scheint mir, dass ein privater Kapitalgeber die fragliche Maßnahme nicht getroffen hätte und dass folglich der FSI ein Vorteil gewährt wurde. Dieser Vorteil ist selektiv, da der MIT seine Beteiligung nur auf ein bestimmtes Unternehmen übertragen hat, nämlich auf die FSI. Ich möchte jedoch erneut darauf hinweisen, dass es Sache des vorlegenden Gerichts ist, diese Beurteilung vorzunehmen, und dass das Gericht in dieser Hinsicht nur begrenzte Informationen zur Verfügung gestellt hat.

106.

Ich werde nachfolgend prüfen, ob der FSE ein Vorteil gewährt wurde, weil die FSI sich verpflichtet hatte, das Ungleichgewicht hinsichtlich der Vermögenslage der FSE zu beseitigen.

107.

Nach der Rechtsprechung untersagt Art. 107 AEUV staatliche oder aus staatlichen Mitteln gewährte Beihilfen gleich welcher Art, ohne danach zu unterscheiden, ob die aus der Beihilfe entstehenden Vorteile unmittelbar oder mittelbar gewährt werden ( 44 ). So kann ein unmittelbarer Vorteil für bestimmte natürliche oder juristische Personen für andere natürliche oder juristische Personen, die Unternehmen sind, einen mittelbaren Vorteil und damit eine staatliche Beihilfe darstellen ( 45 ).

108.

In diesem Zusammenhang hat der Gerichtshof Arriva Italia und der FSI eine Frage zur Beantwortung in der mündlichen Verhandlung übermittelt, und zwar, ob für den Fall, dass die Übertragung der Beteiligung des MIT auf die FSI als Gewährung eines Vorteils anzusehen wäre, dieser Vorteil der FSI, der FSE oder beiden gewährt würde.

109.

Arriva Italia hat darauf geantwortet, dass es in Ermangelung irgendeiner wirtschaftlichen Bewertung schwierig sei, den Begünstigten der Übertragung der Beteiligung zu bestimmen. Die FSI hat geltend gemacht, dass weder ihr noch der FSE ein Vorteil gewährt worden sei. Die Kommission hat vorgetragen, dass nicht ausgeschlossen werden könne, dass der FSE ein Vorteil gewährt worden sei, da die FSI sich verpflichtet habe, das Ungleichgewicht hinsichtlich der Vermögenslage der FSE zu beseitigen.

110.

Ich bin der Auffassung, dass die der FSI auferlegte Verpflichtung zur Behebung des Ungleichgewichts hinsichtlich der Vermögenslage der FSE als Vorteil für Letztere angesehen werden kann.

111.

Ich möchte anmerken, dass gemäß Art. 1 Abs. 1 Buchst. c des Erlasses Nr. 264/2016 die Beseitigung des Ungleichgewichts hinsichtlich der Vermögenslage der FSE eines der Kriterien ist, auf deren Grundlage die FSI als Erwerber dieses Unternehmens ausgewählt wurde, und dass gemäß Art. 2 Abs. 4 des Erlasses die Vollziehung der Übertragung der Beteiligung von der Abgabe einer Erklärung durch die FSI abhing, dass sie das Ungleichgewicht hinsichtlich der Vermögenslage der FSE beseitigen werde.

112.

Ich möchte ferner anmerken, dass sowohl in der Übertragungsurkunde als auch in der Mitteilung des Ministers festgehalten wurde, dass die im vorstehenden Absatz erwähnte Erklärung von der FSI abgegeben wurde. Daher scheint mir – vorbehaltlich einer Überprüfung durch das vorlegende Gericht –, dass die FSE in Einklang mit der oben in Nr. 37 erwähnten Rechtsprechung einen Rechtsanspruch darauf erworben hat, dass die FSI das Ungleichgewicht hinsichtlich ihrer Vermögenslage beseitigt. Daraus folgt, dass es entgegen dem Vorbringen der FSI nicht von Bedeutung ist, dass die Verpflichtung der FSI zur Beseitigung dieses Ungleichgewichts erst im Oktober 2018 erfüllt wurde, d. h. nach der Entscheidung, die Beteiligung des MIT auf die FSI zu übertragen.

113.

Um festzustellen, ob der FSE ein Vorteil gewährt wurde, ist es natürlich erforderlich, die Bedingungen der Erklärung zu berücksichtigen, mit der die FSI sich verpflichtete, das Ungleichgewicht hinsichtlich der Vermögenslage der FSE zu beheben. Es ist Sache des vorlegenden Gerichts, diese Erklärung zu prüfen, da sie dem Gerichtshof nicht vorgelegt worden ist.

114.

Mir scheint jedoch, dass der FSE ein Vorteil gewährt wurde, da die FSI sich zur Beseitigung des Ungleichgewichts hinsichtlich ihrer Vermögenslage verpflichtet hat. Dieser Vorteil unterscheidet sich von dem Vorteil für die FSI, der in dem Erwerb eines Unternehmens mit Rentabilitätsaussichten besteht. Er ergibt sich aus der Übertragung der Beteiligung, da die Verpflichtung der FSI, das Ungleichgewicht hinsichtlich der Vermögenslage der FSE zu beseitigen, wie oben in Nr. 111 dargelegt, eine Voraussetzung für die Vollziehung dieser Übertragung darstellt.

115.

Folglich kann die Übertragung der Beteiligung des MIT an der FSE auf die FSI der FSI einen Vorteil und der FSE einen anderen Vorteil gewährt haben, oder sie kann (falls die Übertragung nicht rentabel war) der FSE einen Vorteil gewährt haben, aber nicht der FSI. Ob diese Vorteile tatsächlich gewährt wurden, wird das vorlegende Gericht unter Berücksichtigung der oben in Nr. 111 erwähnten Erklärung und zusätzlicher Informationen zu prüfen haben.

116.

Ich nehme Bezug auf die oben in den Nrn. 45 und 57 angeführte Rechtsprechung.

117.

Arriva Italia und die Kommission tragen vor, die Übertragung der Beteiligung könne den Wettbewerb verfälschen. Insbesondere die Kommission argumentiert, dass die FSE einer der wenigen Anbieter von Verkehrsdienstleistungen in Apulien gewesen sei, die nicht zur Gruppe der FSI gehört hätten, dass die FSI bereits der wichtigste Akteur auf dem Markt sei und dass andere Anbieter am Erwerb der FSE interessiert gewesen seien. Die FSI, die italienische und die polnische Regierung sind anderer Ansicht.

118.

Ich bin der Auffassung, dass die Übertragung der Beteiligung des MIT an der FSE auf die FSI aus den oben in Nr. 71 dargelegten Gründen geeignet ist, den Wettbewerb im Sinne von Art. 107 Abs. 1 AEUV zu verfälschen. Durch die Übertragung der FSE auf die FSI wurde verhindert, dass der Betrieb der betreffenden Eisenbahninfrastruktur und die Erbringung von Personenverkehrsdiensten auf dieser Infrastruktur potenziellen Wettbewerbern der FSE und der FSI in Apulien wie Arriva Italia übertragen wurden.

119.

Dieses Ergebnis wird nicht durch den Umstand in Frage gestellt, dass die AGCM in der oben in Nr. 18 erwähnten Entscheidung die Übertragung der Beteiligung genehmigte und feststellte, dass diese den Wettbewerb nicht beschränke.

120.

Der Begriff der Verfälschung des Wettbewerbs ist im Zusammenhang mit Art. 107 Abs. 1 AEUV sehr weit auszulegen ( 46 ). Wie oben in Nr. 57 erwähnt, genügt für die Annahme, dass ein vom Staat gewährter Vorteil den Wettbewerb verfälscht, dass er die Stellung des Begünstigten auf einem Markt stärkt, auf dem es (tatsächlich oder potenziell) Wettbewerb gibt ( 47 ). Nach der Rechtsprechung ist die Kommission, um eine staatliche Maßnahme als staatliche Beihilfe einzuordnen, nicht verpflichtet, die tatsächliche Situation auf den betroffenen Märkten, den Marktanteil der durch die Beihilfen begünstigten Unternehmen, die Stellung der konkurrierenden Unternehmen und die Handelsströme zwischen Mitgliedstaaten wirtschaftlich zu analysieren ( 48 ). Mit anderen Worten, der Begriff der Verfälschung des Wettbewerbs ist im Kontext von Art. 107 Abs. 1 AEUV weiter auszulegen als im Kontext von Art. 101 AEUV oder der Kontrolle von Zusammenschlüssen.

121.

Darüber hinaus wird in der oben in Nr. 16 erwähnten Mitteilung, mit der die AGCM die italienische Regierung davon in Kenntnis setzte, dass die Übertragung der Beteiligung an der FSE eine staatliche Beihilfe darstellen könne, die fragliche Übertragung als Verfälschung des Wettbewerbs angesehen. Die AGCM merkt an, dass es verschiedene Szenarien gebe. So hätte der Betrieb der Eisenbahninfrastruktur z. B. abgetrennt und der Rete Ferroviaria SpA übertragen werden können; oder die Erbringung von Personenverkehrsdiensten hätte öffentlich ausgeschrieben werden können, um die Auswahl eines Betreibers zu ermöglichen, der langfristige Ziele (wie die Effizienz und Qualität der Verkehrsdienste sowie Kostenminimierung und in der Folge die Senkung der von den Nutzern zu zahlenden Gebühren) hätte erreichen können.

122.

Ich komme zu dem Schluss, dass die Übertragung der Beteiligung geeignet ist, den Wettbewerb zu verfälschen.

123.

In Anbetracht der vorstehenden Ausführungen schlage ich dem Gerichtshof vor, die erste Frage des Consiglio di Stato (Staatsrat, Italien) wie folgt zu beantworten: