Schlussanträge des Generalanwalts Rozès vom 14. Oktober 1981. # Strafverfahren gegen Frans-Nederlandse Maatschappij voor Biologische Producten BV. # Ersuchen um Vorabentscheidung: Gerechtshof 's-Gravenhage - Niederlande. # Schädlingsbekämpfungsmittel - Zulassung - Maßnahmen gleicher Wirkung. # Rechtssache 272/80.

a)

Die genannte Firma wird strafrechtlich verfolgt, weil sie im Februar 1978 ein Schädlingsbekämpfungsmittel mit der Bezeichnung Fumicot Fumispore an ein Unternehmen in Groningen verkauft hat, das es zur Desinfizierung seines Zuckersilos benutzt hat. Dieses Erzeugnis dient zur Zerstörung von in der Luft von Nahrungsherstellungs- und -lagerräumen befindlichen Schimmelpilzsporen und wird hauptsächlich in Molkereien, Käsereien und Bäckereien verwendet.

Das in Rede stehende Schädlingsbekämpfungsmittel wurde in Frankreich, seinem Herstellungsland, nach den für den Gebrauch derartiger Erzeugnisse geltenden Bestimmungen zugelassen (Gesetz Nr. 525 vom 2. November 1943 über die Kontrolle der Schädlingsbekämpfungsmittel für den landwirtschaftlichen Gebrauch in seiner derzeit geltenden Fassung nebst Durchführungsvorschriften). Nach den Erklärungen der Verteidiger der im Ausgangsverfahren angeklagten Gesellschaft vor den niederländischen Gerichten ist das Mittel auch in Italien, der Schweiz, der Bundesrepublik Deutschland und Belgien zugelassen.

In den Niederlanden dagegen wurden gegen die Importfirma Strafverfolgungsmaßnahmen eingeleitet, da auf der V' rpackung des benutzten Schädlingsbekämpfungsmittel nicht die Nummer der in Artikel 2 Absatz 1 der niederländischen Bestrijdingsmiddelenwet (Gesetz über Schädlingsbekämpfungsmittel) vom 12. Juli 1962 vorgeschriebenen Zulassung angegeben war. Nach dieser Vorschrift ist es verboten, ein Schädlingsbekämpfungsmittel, bei dem nicht ersichtlich ist, daß es aufgrund dieses Gesetzes zugelassen ist, zu verkaufen, zu lagern oder zu gebrauchen; nach Artikel 2 Absatz 2 ist davon auszugehen, daß ein Schädlingsbekämpfungsmittel zugelassen ist, wenn die Bezeichnung des zugelassenen Erzeugnisses und die Zulassungsnummer auf der Verpackung angegeben sind. Verstöße gegen diese Vorschrift sind nach der Wet op de Economische Delicten (Wirtschaftsstrafgesetz) vom 22. Juni 1950 strafbar.

Wie die niederländische Regierung ausgeführt hat, wurde das Gesetz von 1962 zum Schutz der öffentlichen Gesundheit erlassen, die durch den Gebrauch derartiger Erzeugnisse unmittelbar oder mittelbar gefährdet werden kann. Die unmittelbare Gefährdung ergibt sich insbesondere aus unsachgemäßer Lagerung oder unvorsichtiger Handhabung. Die Gefährdung ist mittelbar und betrifft somit besonders Erzeugnisse mit langsamem Katabolismus, wenn diese aufgrund ihrer verbreiteten Anwendung auf pflanzliche Stoffe, die unmittelbar vom Menschen verzehrt oder zur Fütterung von Schlachttieren verwendet werden, am Ende der Nahrungsmittelkette eine Konzentration erreichen, die ein ernsthaftes Risiko für den Menschen darstellt. Wegen dieser bedeutenden Gefahren haben sich die niederländischen Stellen für die strenge Regelung eines grundsätzlichen Verwendungsverbots für diese Erzeugnisse unter dem Vorbehalt der vorherigen Zulassung entschieden.

Die Zulassung erfolgt durch den Minister für Landwirtschaft und Fischerei oder durch den Minister für Gesundheit und Umwelthygiene, wenn das Schädlingsbekämpfungsmittel den in Artikel 3 des Gesetzes aufgestellten und in der Durchführungsverordnung vom 4. August 1964 präzisierten Anforderungen entspricht. Nach Artikel 3 Absatz 1 des Gesetzes darf ein Schädlingsbekämpfungsmittel nur zugelassen werden, wenn

Diese Zulassung gilt, wie aus Artikel 5 des Gesetzes hervorgeht, keineswegs uneingeschränkt. Zum einen wird ihre Dauer in Absatz 1 dieser Vorschrift auf höchstens zehn Jahre begrenzt; zum anderen kann der Minister sie nach Absatz 2 mit verschiedenen Auflagen versehen. Gegenstand dieser Auflagen können sein: der Zweck, zu dem das Erzeugnis verwendet werden soll oder nicht verwendet werden darf, die zeitlichen und örtlichen Umstände, die klimatischen Bedingungen, die zulässigen Mengen, die Art und Weise seines Gebrauchs und die technischen Vorkehrungen, unter denen das Erzeugnis verwendet werden muß oder nicht verwendet werden darf, sowie die bei seinem Gebrauch zu beachtenden Sicherheitsvorkehrungen. Der Minister kann außerdem zusätzliche Bedingungen hinsichtlich der Zusammensetzung, der Farbe, der Form, der Aufmachung, der Verpackung sowie der darauf anzubringenden Angaben und Bezeichnungen aufstellen (Artikel 5 Absatz 3). Schließlich kann bestimmt werden, daß das Erzeugnis nur von einer bestimmten Gruppe natürlicher oder juristischer Personen geliefert oder verwendet werden darf (Artikel 5 Absatz 4).

Nach Artikel 14 der Bestrijdingsmiddelenbeschikking (Durchführungsverordnung zu dem Gesetz) vom 4. August 1964 — die zur Zeit der streitigen Vorgänge galt — wird die Entscheidung des Ministers von einem Ausschuß, der „Commissie voor Fytofarmacie“, vorbereitet. Das Verfahren der Erteilung der Zulassung für ein Erzeugnis war in derselben Verordnung geregelt, an deren Stelle insoweit die derzeit geltende Beschikking toelating bestrijdingsmiddelen (Verordnung über die Zulassung von Schädlingsbekämpfungsmitteln) vom 28. November 1980 getreten ist, durch die nach Auffassung der im Ausgangsverfahren angeklagten Gesellschaft das vorher geltende Verfahren nicht grundlegend geändert worden ist. Ich möchte allerdings auf einen Unterschied hinsichtlich der Gebühren für die Prüfung des Antrags hinweisen. Nach dem derzeit geltenden wie nach dem früheren Verfahren wird der Antrag erst nach Zahlung einer Pauschalgebühr von 250 Gulden bearbeitet. Die Verordnung von 1964 sah demgegenüber ausdrücklich vor (Artikel 15 Absatz 2 b), daß der Antragsteller die Kosten der Laboruntersuchungen zu tragen hatte, die der Ausschuß zur Abgabe seiner Stellungnahme für erforderlich hält; die Verordnung von 1980 enthält dagegen keine solche Bestimmung.

b)

Wie sich im vorliegenden Fall aus den Akten ergibt, reichte die im Ausgangsverfahren angeklagte Gesellschaft ihren Antrag auf Zulassung des Fumicot Fumispore am 3. Mai 1967 beim Ausschuß für Schädlingsbekämpfungsmittel ein. Dieser war der Auffassung, daß die gemachten Angaben für eine Entscheidung darüber, ob das Erzeugnis den gesetzlichen Vorschriften entsprach, völlig unzureichend waren. Deshalb brachte er die Gesellschaft mit dem „Centraal Institut voor Voedingsonderzoek“ (Zentrales Institut für Nahrungsmitteluntersuchung) TNO in Verbindung, das die von ihm für erforderlich gehaltenen Untersuchungen vornehmen sollte. Nach dem Inhalt der Akten scheint dies der Beginn eines langen Zeitraums gewesen zu sein, in dem der Ausschuß und die Gesellschaft, wenn Sie mir dieses Bild erlauben, Katz und Maus gespielt haben, indem der Ausschuß die Gesellschaft aufforderte, Angaben zu machen, von denen er nach deren Erhalt behauptete, sie entsprächen nicht dem, was er verlangt habe. Nach den Aussagen des Sekretärs des Ausschusses, auf die die niederländische Regierung in ihren schriftlichen Erklärungen Bezug genommen hat, waren diese Angaben im allgemeinen überholt und betrafen hauptsächlich die Verwendung der Wirkstoffe des Erzeugnisses als Arzneimittel und nicht als Schädlingsbekämpfungsmittel.

Unter diesen Umständen teilte der Ausschuß der Gesellschaft schließlich mit Schreiben vom 6. September 1974 gemäß Artikel 16 Absatz 1 der Verordnung vom 4. August 1964 mit, daß das ihren Zulassungsantrag betreffende Verfahren ausgesetzt sei.

Offensichtlich gab die Gesellschaft trotz dieser Aussetzung ihre Versuche, die Zulassung für den Vertrieb ihres Erzeugnisses zu erhalten nicht auf. In den Akten befindet sich nämlich ein Schreiben des Instituts TNO vom 11. April 1975, auf das sich die Gesellschaft zur Stützung ihrer Behauptung, die verlangten Untersuchungen seien zu kostspielig und dauerten zu lange, beruft. Nach Angaben der Gesellschaft (die diese Zahl aus der in dem Schreiben für zwei ihrer Erzeugnisse angegebenen höheren Zahl ableitet) sollen die Kosten der Untersuchungen für Fumicot Fumispore 150000 bis 200000 Gulden betragen haben, während der voraussichtliche Jahresumsatz für das Erzeugnis bei ungefähr 10000 Gulden lag. In dem Schreiben hieß es ferner, die Untersuchung des Wirkstoffs von Fumispore würde mindestens sechs Monate dauern und die zweifellos ebenfalls notwendigen, an Ratten vorzunehmenden Untersuchungen der Giftigkeit mehr als zwei Jahre.

Diese Vorgänge sind vielleicht die Erklärung dafür, daß die Angeklagte im Ausgangsverfahren den Kontakt zu den für die Bearbeitung ihres Antrags auf Zulassung des Fumicot Fumispore zuständigen Stellen nicht aufrechterhielt. Wie der Sachverhalt zeigt, hinderte dies sie jedoch offensichtlich nicht, das Fumicot Fumispore zu verkaufen.

c)

Die aufgrund dieses Sachverhalts eingeleitete Strafverfolgung führte zu dem Teil des Economische Politierechter (Wirtschaftsstrafrichter) bei der Arrondissementsrechtbank Rotterdam vom 4. Dezember 1979, in dem die Gesellschaft zu einer Geldbuße von 1000 Gulden verurteilt wurde. Der Richter folgte also nicht dem Vorbringen des Verteidigers der angeklagten Gesellschaft, daß die dieser vorgeworfenen Handlungen nicht als strafbar anzusehen seien, weil sie gegen ein Gesetz verstießen, das seinerseits mit Artikel 30 EWG-Vertrag unvereinbar sei.

Der Richter stützt seine Entscheidung auf Artikel 36 EWG-Vertrag, wonach Artikel 30 solchen Einfuhrbeschränkungen, die — wie im vorliegenden Fall — zum Schutz der Gesundheit und des Lebens von Menschen, Tieren oder Pflanzen gerechtfertigt sind, nicht entgegensteht. Er fügte hinzu: „Die in den Mitgliedstaaten im Hinblick auf diese Beschränkungen bestehenden Unterschiede müssen durch eine Angleichung der Rechtsvorschriften im Sinne von Artikel 100 EWG-Vertrag beseitigt werden.“

Die im Ausgangsverfahren angeklagte Gesellschaft legte ebenso wie der Staatsanwalt gegen dieses Urteil Berufung zum Gerichtshof Den Haag ein. Auch vor diesem Gericht stützte sie ihre Verteidigung auf das Gemeinschaftsrecht. Sie wiederholte, ohne die Richtigkeit der ihr zur Last gelegten Tatsachen zu bestreiten, ihr Vorbringen aus der ersten Instanz, Artikel 2 des Gesetzes von 1962 stelle eine nach Artikel 30 verbotene Maßnahme gleicher Wirkung wie eine mengenmäßige Beschränkung dar und erfülle nicht die Voraussetzungen für eine Befreiung von diesem Verbot. Zu diesem letzten Punkt hat sie unter ausdrücklicher Bezugnahme auf das Urteil des Gerichtshofes vom 20. Februar 1979 in der Rechtssache „Cassis de Dijon“ (Rechtssache 120/78, Rewe-Zentral-AG, Slg. 1979, S 649) mehrere Argumente vorgebracht. Sie hat zunächst darauf hingewiesen, daß das streitige Erzeugnis in

Frankreich nicht nur rechtmäßig vertrieben werde, sondern daß sein Vertrieb dort aufgrund einer Untersuchung genehmigt worden sei, die ergeben habe, daß es den französischen Rechtsvorschriften genüge, die ebenso wie die niederländischen Rechtsvorschriften und mit der gleichen Strenge wie diese den Schutz der öffentlichen Gesundheit bezweckten. Ferner ist ihrer Meinung nach die niederländische Regelung nicht notwendig, um einem zwingenden Erfordernis gerecht zu werden, und sie stellt nicht das geeignetste Mittel dar, das zugleich den Warenaustausch am wenigsten beschränke. Sie beruft sich insoweit insbesondere auf das Mißverhältnis zwischen dem Umsatz, der mit diesem Erzeugnis in den Niederlanden erzielt werden könne, und den sechs- bis achtmal höheren Kosten der Untersuchungen, die notwendig seien, um seine Verwendung in diesem Land zu ermöglichen. Den gleichen Standpunkt hat sie in den Erklärungen vertreten, die sie beim Gerichtshof eingereicht hat.

Der Gerechtshof Den Haag war der Auffassung, daß mit diesem Vorbringen eine Frage nach der Auslegung des Gemeinschaftsrechts aufgeworfen werde. Er hat Sie deshalb ersucht, im Wege der Vorabentscheidung folgende Frage zu beantworten:

„Ist das System der Bestrijdingsmiddelenwet 1962 mit Artikel 30 EWG-Vertrag vereinbar, soweit dieses Gesetz es untersagt, in den Niederlanden ein Erzeugnis aus einem anderen Mitgliedstaat in den freien Verkehr zu bringen, das dort rechtmäßig in den Handel gebracht worden ist und dort den gesetzlichen Anforderungen genügt, die denselben zwingenden Erfordernissen des Gesundheitsschutzes dienen wie die Bestrijdingsmiddelenwet von 1962?“

a)

Wie aus der Rechtsprechung des Gerichtshofes deutlich hervorgeht, beläßt dieses Fehlen einer gemeinschaftlichen Regelung den Mitgliedstaaten jedoch die Befugnis, „alle die Herstellung, den Vertrieb und den Verbrauch [von Schädlingsbekämpfungsmittel] betreffenden Vorschriften für ihr Hoheitsgebiet zu erlassen, vorausgesetzt allerdings, daß diese Vorschriften den innergemeinschaftlichen Handel nicht unmittelbar oder mittelbar, tatsächlich oder potentiell behindern“ (vgl. das bereits zitierte Urteil vom 20. Februar 1979 in der Rechtssache Rewe, Randnr. 8 der Entscheidungsgründe, Slg. 1979, 662, sowie die Urteile vom 26. Juni 1980 in der Rechtssache 788/79, Gilli und Andres, Randnr. 5 der Entscheidungsgründe, Slg. 1980, 2078, vom 19. Februar 1981 in der Rechtssache 130/80, Kelderman, Randnr. 5 der Entscheidungsgründe, und vom 17. Juni 1981 in der Rechtssache 113/80, Kommission/Irland, Randnr. 10 der Entscheidungsgründe).

Im letzten Teil dieses Satzes haben Sie klarstellen wollen, daß zumindest insofern, als der innergemeinschaftliche Handelsverkehr betroffen ist, die Freiheit der Mitgliedstaaten, ihre Rechtsvorschriften unverändert beizubehalten, sie abzuändern oder Rechtsvorschriften zu erlassen, wenn sie keine besitzen, auch bei Fehlen von Bestimmungen des abgeleiteten Gemeinschaftsrechts durch solche des originären Rechts begrenzt ist. Genau diesen Gedanken hat Generalanwalt Capotorti in seinen Schlußanträgen in der Rechtssache 132/80, United Foods, vom 25. Februar 1981 zum Ausdruck gebracht: „... ist die Vorstellung zurückzuweisen, die Mitgliedstaaten könnten weiterhin unbeschränkt ihre Rechtsvorschriften über die Voraussetzungen für das Inverkehrbringen von in anderen Mitgliedstaaten rechtmäßig vertriebenen Erzeugnissen anwenden, bis die Gemeinschaft die verschiedenen innerstaatlichen Rechtsvorschriften für jeden Sektor harmonisiert hat. Im Urteil des Gerichtshofes vom 5. April 1979 in der Rechtssache 148/78 (Ratti, Sig. 1979, 1629) wird bestätigt, daß, soweit Gemeinschaftsrichtlinien vorhanden sind, die die Harmonisierung derjenigen Maßnahmen anordnen, die erforderlich sind, um den Schutz der Gesundheit zu gewährleisten, und die außerdem gemeinschaftliche Kontrollverfahren vorsehen, ‚der Rückgriff auf Artikel 36 nicht mehr gerechtfertigt [ist], da die Durchführung der geeigneten Kontrollen und der Erlaß von Schutzmaßnahmen dann nach Maßgabe der Harmonisierungsrichtlinie zu erfolgen haben‘ (Randnr. 36 der Entscheidungsgründe).“ Wenn es jedoch, wie im vorliegenden Fall, keine Richtlinie zur Harmonisierung der verschiedenen nationalen Rechtsvorschriften gibt, müssen diese wenigstens mit den einschlägigen Bestimmungen der Verträge selbst vereinbar sein.

Es ist deshalb nicht richtig zu behaupten, wie es die Arrondissementsrechtbank Rotterdam getan hat, daß die Unterschiede zwischen den Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten, einschließlich derjenigen, die die Bedingungen für die Einfuhr eines Erzeugnisses aus einem anderen Mitgliedstaat regeln, allein durch eine Angleichung der Rechtsvorschriften im Sinne des Artikels 100 EWG-Vertrag beseitigt werden könnten. Wie wir gesehen haben, widersprechen die nationalen Rechtsvorschriften dem Gemeinschaftsrecht, sofern sie durch Artikel 30 verbotene und nicht durch Artikel 36 gerechtfertigte Maßnahmen gleicher Wirkung wie mengenmäßige Einfuhrbeschränkungen darstellen. Da die Mitgliedstaaten nach Artikel 5 EWG-Vertrag „alle geeigneten Maßnahmen allgemeiner oder besonderer Art zur Erfüllung der Verpflichtungen, die sich aus [dem] Vertrag... ergeben“ zu treffen haben, kann man somit meinen, daß zumindest auf Zeit nur die Rechtsvorschriften bestehen bleiben dürften, die nicht gegen Artikel 30 und 36 verstoßen, was schon einen ersten, nicht unerheblichen Schritt auf dem Wege zur Harmonisierung darstellen würde.

b)

Artikel 30 EWG-Vertrag verbietet unter anderem die Maßnahmen gleicher Wirkung wie mengenmäßige Einfuhrbeschränkungen zwischen den Mitgliedstaaten, die der Gerichtshof in einer schon klassischen Rechtsprechung als „jede Handelsregelung der Mitgliedstaaten, die geeignet ist, den innergemeinschaftlichen Handel unmittelbar oder mittelbar, tatsächlich oder potentiell zu behindern“ definiert hat (Urteile vom 11. Juli 1974 in der Rechtssache 8/74, Dassonville, Slg. 1974, 852, Randnr. 5 der Entscheidungsgründe; vom 13. März 1979 in der Rechtssache 119/78, Peureux, Slg. 1979, 985, Randnr. 22 der Entscheidungsgründe; vom 17. Juni 1981 in der Rechtssache 113/80, Kommission/Irland, Randnr. 9 der Entscheidungsgründe; bemerkenswert ist, daß in Randnr. 8 der Entscheidungsgründe des Urteils vom 26. Februar 1980 in der Rechtssache 94/79, Vriend, Slg. 1980, 339, der Ausdruck „jede Handelsregelung“ durch den weiteren Ausdruck „jede nationale Regelung“ ersetzt wird).

Diese sehr weite Definition findet ihre Rechtfertigung in der Bedeutung des freien Warenverkehrs, „der eine der Grundlagen der Gemeinschaft darstellt“ (vgl. u. a. Randnr. 14 des bereits angeführten Urteils Rewe vom 20. Februar 1979, Slg. 1979, 664) und, wie sein Platz im Vertrag beweist (Titel I des Zweiten Teils, der den Titel „Grundlagen der Gemeinschaft“ trägt), sogar dessen erste Grundlage.

Keiner der am vorliegenden Verfahren Beteiligten wendet sich gegen diese Definition; keiner von ihnen bestreitet den vorrangigen Platz des freien Warenverkehrs im Aufbau des EWG-Vertrags. Alle erkennen an, daß man bei der Entscheidung über ein Verfahren wie das vorliegende dafür Sorge tragen muß, seine Geltung soweit wie möglich sicherzustellen.

Wenn man im vorliegenden Fall das niederländische System mit der Definition der Maßnahmen gleicher Wirkung durch den Gerichtshof vergleicht, so kann man nur zu dem Ergebnis kommen, daß, wie die niederländische Regierung selbst eingeräumt hat, „eine nationale Regelung, die den Vertrieb und den Gebrauch inländischer und eingeführter Schädlingsbekämpfungsmittel in einem Mitgliedstaat unabhängig davon, ob sie in anderen Mitgliedstaaten zugelassen worden sind, von einer Zulassung abhängig macht, die Einfuhr dieser Erzeugnisse mittelbar behindert“.

c)

Alle Beteiligten haben jedoch — die Kommission allerdings weniger nachdrücklich — auf Artikel 36 des Vertrages als Ausnahmetatbestand zu Artikel 30 verwiesen und die Auffassung vertreten, daß die Voraussetzungen für seine Anwendung im vorliegenden Fall tatsächlich — so die Staaten — oder möglicherweise — so die Kommission — erfüllt seien.

Von den Tatbestandsmerkmalen des Artikels 36, die eine Einschränkung des freien Warenverkehrs rechtfertigen können, ist hier nach allgemeiner Meinung der Schutz der öffentlichen Gesundheit gegeben. Der Gerichtshof hat dazu in seinem Urteil vom 20. Mai 1976 in der Rechtssache 104/75 (de Peijper, Randnr. 15 der Entscheidungsgründe, Slg. 1976, 635) ausgeführt: „Unter den in Artikel 36 geschützten Gütern und Interessen nehmen die Gesundheit und das Leben von Menschen den ersten Rang ein, und es ist Sache der Mitgliedstaaten, in den durch den Vertrag gesetzten Grenzen zu bestimmen, in welchem Umfang sie deren Schutz gewährleisten wollen, insbesondere wie streng die durchzuführenden Kontrollen ausfallen sollen.“ Somit kann es, um die Lösung, zu der der Gerichtshof in seinem Urteil vom 7. April 1981 in der Rechtssache 132/80 (United Foods u. a., Randnr. 25 der Entscheidungsgründe) hinsichtlich der Frischfischeinfuhren gelangt ist, auf den vorliegenden Fall zu übertragen, „da durch den öffentlichen Gesundheitsschutz gerechtfertigte Handelsbeschränkungen in Artikel 36 EWG-Vertrag ausdrücklich zugelassen werden und die Gemeinschaft noch nicht über gemeinsame oder harmonisierte Vorschriften auf diesem Gebiet verfügt, ... nicht grundsätzlich als eine durch den EWG-Vertrag verbotene Maßnahme angesehen werden“, wenn ein dem Vertrieb vorgeschaltetes Zulassungsverfahren auch auf die aus anderen Mitgliedstaaten eingeführten Schädlingsbekämpfungsmittel angewandt wird.

Dieselbe Auffassung haben die am vorliegenden Verfahren beteiligten Regierungen vertreten, indem sie die Verantwortung der Staaten für den Schutz der öffentlichen Gesundheit in ihrem Hoheitsgebiet hervorgehoben haben, die diese berechtigte — und sogar verpflichte —, solange es keine einschlägige Gemeinschaftsregelung gebe, Vorschriften für den gesamten Bereich des Vertriebs und der Verwendung von Schädlingsbekämpfungsmitteln zu erlassen. Die britische, die italienische, die niederländische und die dänische Regierung haben hinzugefügt, daß die auf den Unterschieden zwischen den verschiedenen nationalen Rechtsvorschriften beruhenden Behinderungen des innergemeinschaftlichen Handelsverkehrs hingenommen werden müßten, wenn sie den Anforderungen von Artikel 36 EWG-Vertrag genügten. Die niederländische Regierung hat den Inhalt von Artikel 36 dahin gehend zusammengefaßt, daß diese Bestimmung die nationalen Maßnahmen im Hinblick auf das Gemeinschaftsrecht zulässig mache, „sofern sie gerechtfertigt sind und nicht zu abwegigen Ergebnissen führen“.

d)

Die in Artikel 36 selbst gesetzten Grenzen für die Anwendung dieser Vorschrift sind tatsächlich strenger, als die zitierte Formulierung vermuten läßt. Außer daß die nationale Maßnahme aus einem der im ersten Satz genannten Gründe „gerechtfertigt“ sein muß, sind diese Grenzen in Satz 2 dieser Vorschrift enthalten, wo es heißt: „Diese [auf nationalen Vorschriften beruhenden Einfuhr-, Ausfuhr- und Durchfuhr-]Verbote oder Beschränkungen dürfen jedoch weder ein Mittel zur willkürlichen Diskriminierung noch eine verschleierte Beschränkung des Handels zwischen den Mitgliedstaaten darstellen.“ Die Feststellung, daß die umstrittene Regelung grundsätzlich unter die Ausnahmeregelung des Artikels 36 fällt, läßt somit die Frage offen, ob ihre Modalitäten möglicherweise ein Mittel zur willkürlichen Diskriminierung oder eine verschleierte Beschränkung des Handels zwischen den Mitgliedstaaten darstellen; in diesem Fall wäre diese Regelung nicht mehr gemäß Artikel 36 gerechtfertigt (vgl. im gleichen Sinne Randnr. 26 der Entscheidungsgründe des erwähnten Urteils United Foods).

Die Kontrolle dieser Modalitäten muß um so strenger sein, als Artikel 36 nach der ständigen Rechtsprechung des Gerichtshofes „als Ausnahme von der Grundregel, daß alle Hindernisse für den freien Warenverkehr zwischen den Mitgliedstaaten zu beseitigen sind, eng auszulegen“ ist (Urteil vom 25. Januar 1977

in der Rechtssache 46/76, Bauhuis, Randnr. 12 der Entscheidungsgründe, Slg. 1977, 15; dieses Zitat wird in dem erwähnten Urteil vom 17. Juni 1981 in der Rechtssache 113/80, Kommission/Irland, Randnr. 7 der Entscheidungsgründe wiederholt; vgl. auch die Schlußanträge von Generalanwalt Warner in der Rechtssache 34/79, Henn und Darby, Slg. 1979, 3825).

Die dem vorlegenden Gericht zu erteilende Antwort und letztlich die Entscheidung über das Verfahren hängen somit von der Beurteilung der Modalitäten der niederländischen Vorschriften über die Schädlingsbekämpfungsmittel ab.

e)

Hier spielt nun die Aufgabenverteilung zwischen dem Gerichtshof und dem nationalen Gericht eine Rolle.

Der Gerichtshof hat die Aufgabe, aufgrund der aus den Akten hervorgehenden Angaben, und zwar so, daß er auf die genaue Frage des vorlegenden Gerichts, das allein seine nationalen Rechtsvorschriften im Auge hat, antwortet, aber auch unter Berücksichtigung der Tragweite seiner Antwort, die aufgrund ihres abstrakten Charakters für die Rechtsvorschriften aller Mitgliedstaaten gelten wird, zu bestimmen, welche Kontrollmodalitäten ihm im Hinblick auf das Gemeinschaftsrecht bedenklich erscheinen.

Dagegen ist es Sache der nationalen Gerichte, diese Kriterien unter Berücksichtigung aller Umstände des Rechtsstreits anzuwenden; „dabei haben sie zu beachten, daß stets die innerstaatliche Behörde, die sich auf Artikel 36 beruft, nachzuweisen hat, daß die von ihr verhängten Maßnahmen diesen Kriterien gerecht werden“ (Urteil des Gerichtshofes vom 8. November 1979 in der Rechtssache 251/78, Denkavit, Randnr. 24 der Entscheidungsgründe, Slg. 1979, 3392).

a)

Vor einer Beurteilung dieser Modalitäten ist meiner Meinung nach zuallererst daran zu erinnern, daß es sich bei den Schädlingsbekämpfungsmitteln um Erzeugnisse handelt, die für die öffentliche Gesundheit gefährlich sein können.

Ihre potentielle Gefährlichkeit beruht übrigens nicht nur auf ihren Eigenschaften, sondern ist auch im Hinblick auf ihre Verwendung zu beurteilen. Die Umstände, unter denen ein und dasselbe Erzeugnis verwendet wird, und damit die Risiken dieser Verwendung unterscheiden sich jedoch zwangsläufig von einem Mitgliedstaat zum anderen. Wie die dänische Regierung dargelegt hat, richtet sich z. B. der Behandlungszeitraum, d. h. der zwischen der letzten Behandlung mit Schädlingsbekämpfungsmitteln und der Ernte einzuhaltende zeitliche Mindestabstand, nach der Wachstumsgeschwindigkeit der behandelten Pflanzenarten sowie nach der Schnelligkeit, mit der die Wirkung des verwendeten Schädlingsbekämpfungsmittels abnimmt und die ihrerseits unter anderem durch die gewöhnliche Temperatur beeinflußt wird. Nach den Ausführungen der niederländischen Regierung sind übrigens die unterschiedlichen Arten der Verwendung ein und desselben Erzeugnisses in den einzelnen Mitgliedstaaten einer der Gründe dafür, daß die Verhandlungen im Hinblick auf die Annahme des zu Beginn meiner Schlußvorträge erwähnten Vorschlags für eine Richtlinie des Rates über die EWG-einheitliche Zulassung von Schädlingsbekämpfungsmitteln nur langsam fortschreiten.

Deshalb sind alle Beteiligten einschließlich der Kommission der Auffassung, daß eine wirklich vollständige Harmonisierung nur auf gesetzgeberischem Weg, d. h. im Wege der Verabschiedung von Richtlinien durch den Rat, erreicht werden kann.

Bedeutet dies nun, daß es dem Gerichtshof mangels einer spezifischen Bestimmung völlig unmöglich ist zu beurteilen, ob eine nationale Regelung oder Praxis eine verbotene Beeinträchtigung des Handelsverkehrs darstellt? Ich meine, dies ist nicht der Fall. Meiner Ansicht nach ist er vielmehr nicht nur berechtigt, sondern sogar verpflichtet, die auffälligsten Beschränkungen des freien Warenverkehrs, die durch unterschiedliche Rechtsvorschriften hervorgerufen werden, zu verurteilen, ohne daß dies die Befugnisse von Juristen überschreitet oder über die einem Gericht normalerweise zugewiesene Rolle hinausgeht.

b)

Es ist nämlich nicht auszuschließen, daß bestimmte Kontrollmodalitäten mit dem Ziel vorgeschrieben werden, die Einfuhren einzuschränken oder zu verzögern, und nicht, weil sie objektiv notwendig sind. Ein Importeur muß angesichts von Kontrollen, die er für unnötig, für zu kostspielig oder auch für zu zeitraubend hält, die Möglichkeit haben, sich an das zuständige Gericht zu wenden, um vorzutragen, daß diese Kontrollen eine willkürliche Diskriminierung oder eine verschleierte Handelsbeschränkung darstellen, selbst wenn sie nach dem äußeren Eindruck dem Schutz der Gesundheit oder des Lebens von Menschen, Tieren oder Pflanzen dienen, um die von den in Artikel 36 aufgeführten Gründen die zu zitieren, die im vorliegenden Fall am besten passen.

Insbesondere kann der Einfuhrmitgliedstaat keine neuen Untersuchungen fordern, die mit den im Ausfuhrmitgliedstaat bereits vorgenommenen übereinstimmen. Eine derartige Forderung könnte nicht als gerechtfertigt, d.h. als zum Schutz der öffentlichen Gesundheit erforderlich angesehen werden (Vgl. das bereits erwähnte Urteil Denkavit, Randnr. 21 der Entscheidungsgründe, Slg. 1979, 3391). Unter einem anderen Blickwinkel betrachtet könnte man auch sagen, daß sie den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verletzt, der es, wie die britische Regierung bemerkt hat, ermöglicht, einem Mißbrauch der aus Artikel 36 abgeleiteten Rechte vorzubeugen.

Trotz der Unterschiede, die in einigen Punkten zwischen diesen Rechtssachen und dem vorliegenden Fall bestehen, meine ich, daß auch nur diese Schlußfolgerung mit den Grundsätzen der Rechtsprechung des Gerichtshofes vereinbar ist. Aus dem zitierten Urteil vom 20. Mai 1976 (de Peijper, Randnr. 18 der Entscheidungsgründe, Slg. 1976, 636) und insbesondere aus den erwähnten Urteilen vom 8. November 1979 (Denkavit, Randnr. 22 und 23 der Entscheidungsgründe, Slg. 1979, 3391 f.) und 7. April 1981 (United Foods, Randnr. 29 der Entscheidungsgründe) geht im wesentlichen hervor, daß eine doppelte Untersuchung nach Artikel 36 nicht zulässig ist, wenn der Schutz der öffentlichen Gesundheit durch Mittel erreicht werden kann, die den freien Warenverkehr innerhalb der Gemeinschaft weniger beschränken.

c)

Die im Ursprungsland der Waren durchgeführten Untersuchungen können jedoch meines Erachtens nur anerkannt werden, wenn strenge Bedingungen eingehalten sind. Zunächst muß natürlich den Behörden des Einfuhrstaats das Recht eingeräumt werden, neue Untersuchungen zu verlangen, wenn sie den geringsten Verdacht einer Täuschung seitens des Importeurs haben, wenn sie z. B. Gründe für die Annahme haben, daß die ihnen vorgelegten Dokumente gefälscht sind. Es gibt freilich Mittel, der Gefahr einer Täuschung vorzubeugen, wie jenes, das die itanlienischen Rechtsvorschriften vorsehen. So schreibt Artikel 32 des Decreto del Presidente della Repubblica Nr. 1255 vom 3. August 1968 vor, daß die gesamte Dokumentation, die der Importeur vorlegt, um die Zulassung des Vertriebs seiner Erzeugnisse im italienischen Staatsgebiet zu erhalten, den Sichtvermerk der Konsularbehörde des Herstellungsortes tragen muß.

Zweitens ist eine doppelte Untersuchung meines Erachtens dann als gemeinschaftsrechtswidrig anzusehen, wenn die Behörden des Einfuhrlandes sicher sind, daß das eingeführte Erzeugnis in jeder Hinsicht demjenigen entspricht, das im Ausfuhrland Gegenstand der vorgeschriebenen Untersuchungen war. Dieses Erfordernis beruht darauf, daß die Rechtsvorschriften aller Mitgliedstaaten sich nur auf die für ihren Binnenmarkt bestimmten Erzeugnissen beziehen und somit nicht unbedingt auf ausgeführte Erzeugnisse anwendbar sind, ohne daß ein Unterschied zwischen Ausfuhren nach anderen Mitgliedstaaten und Ausfuhren nach Drittländern gemacht würde.

Schließlich müßte der Einfuhrmitgliedstaat die Möglichkeit haben, zusätzlich zu den Untersuchungen, die im Ausfuhrmitgliedstaat nach dessen Rechtsvorschriften vorgenommen worden sind, weitere Untersuchungen zu fordern. Solche — wie die Kommission sie nennt — spezifischen Untersuchungen wären gerechtfertigt, um den Bedingungen der Verwendung des Erzeugnisses in seinem Hoheitsgebiet Rechnung zu tragen.

Wie aus den vom Vertreter der dänischen Regierung in der Sitzung geäußerten Befürchtungen hervorgeht, könnte die Auffassung vertreten werden, daß die Anerkennung der Gleichwertigkeit der Anforderungen der verschiedenen nationalen Rechtsvorschriften trotz ihrer Beschränkung auf identische Untersuchungen im Streitfall allzu schwierige Probleme aufwirft. Nach dieser Anschauung übersteigt die Entscheidung der Frage, ob die im Herstellungsstaat eines Erzeugnisses an diesem durchgeführten Untersuchungen mit den am Ort des Gerichts verlangten identisch sind, die Kompetenz eines nationalg? Richters bei weitem. Dieser Einwand erscheint mir allerdings nicht begründet: Sofern ein nationaler Richter meint, er könne, um in voller Sachkenntnis zu entscheiden, nicht selbst beurteilen, ob die Untersuchungen diskriminierenden Charakter haben, braucht er nur ein Sachverständigengutachten einzuholen, was kein unüberwindliches Problem darstellen dürfte, da es in der Gerichtspraxis gang und gäbe ist, einen Sachverständigen zu benennen, auch wenn es sich um eine das Ausland betreffende Frage handelt.

Schließlich können zu den Modalitäten der Untersuchung, von denen man nicht ausschließen kann, daß sie willkürliche Diskriminierungen oder verschleierte Handelsbeschränkungen darstellen, auch die für ihre Vornahme erforderliche Frist und ihre Kosten gehören. Gewiß dürfte dies bei Modalitäten, die gleichermaßen auf inländische und ausländische Erzeugnisse angewandt werden, normalerweise nicht der Fall sein; es läßt sich jedoch — ohne leichtfertig den geringsten Verdacht gegen die im vorliegenden Fall tätig gewordenen niederländischen Behörden aussprechen zu wollen — nicht ausschließen, daß in der Praxis bei gleicher Schwierigkeit und gleichen Untersuchungskosten die inländischen Erzeugnisse bevorzugt werden. Eine solche Unterscheidung setzt zwar eine gewisse Bösgläubigkeit der mit der Kontrolle befaßten Behörden voraus. Die Erfahrung der internationalen Wirtschaftsbeziehungen — selbst innerhalb der Gemeinschaft — lehrt uns jedoch, daß derartige Praktiken existieren können. Ich möchte hinzufügen, daß es eindeutig Sache des nationalen Gerichts ist zu prüfen, ob und inwieweit die Kontrollmodalitäten für Schädlingsbekämpfungsmittel in den Niederlanden unter eine der genannten Hypothesen fallen.

Deshalb meine ich abschließend, daß Sie in Ihrer Antwort auf die Ihnen vom Gerechtshof Den Haag vorgelegte Frage folgendes für Recht erkennen könnten:

„Mangels gemeinsamer oder harmonisierter Vorschriften über den Vertrieb von Schädlingsbekämpfungsmitteln kann eine nationale Regelung, die den Vertrieb dieser Erzeugnisse von einer vorherigen Zulassung abhängig macht, grundsätzlich nicht als durch den EWG-Vertrag verbotene Beschränkung angesehen werden. Dagegen sind als Maßnahmen gleicher Wirkung wie mengenmäßige Beschränkungen im Sinne der Artikel 30 und 36 EWG-Vertrag alle Anwendungsmodalitäten anzusehen, die über die Erfordernisse des Schutzes der öffentlichen Gesundheit hinausgehen und als solche geeignet sind, den innergemeinschaftlichen Handelsverkehr zu hemmen oder zu beschränken.“