Schlussanträge des Generalanwalts Reischl vom 12. November 1981. # Jacques de Hoe gegen Kommission der Europäischen Gemeinschaften. # Beamte - Aufhebung einer Ernennung. # Rechtssache 151/80.

1. 

Zu ihrer Begründung bringt der Kläger in erster Linie vor, bei der Besetzung des ausgeschriebenen Postens hätten nur Elemente berücksichtigt werden dürfen, die sich aus der Stellenausschreibung ergaben und die mit dem zu besetzenden Posten zusammenhingen. Im vorliegenden Fall aber sei entscheidendes Motiv für die Ernennung von Herrn L. ein — so gesehen — „fremdes“ Element gewesen, nämlich Erfordernisse, die sich aus der Reorganisation mehrerer Abteilungen der Generaldirektion „Entwicklungshilfe“ ergeben hätten, Dafür bezieht sich der Kläger vor allem auf Noten von Februar und März 1979 (Anlagen 6 und 7 zur Replik), die deutlich machen, in welcher Weise das Organigramm der Generaldirektion „Entwicklungshilfe“ seinerzeit geändert wurde. Als Beleg für die Stichhaltigkeit seines Vorwurfs führt er ferner einen Brief an, den ein Mitglied der Kommission im Juni 1979 an den belgischen Außenminister — auf dessen Intervention zugunsten des Klägers — gerichtet hat und in dem davon gesprochen wird, die Versetzung von Herrn L. „répondait à des exigences plus larges quant à la réorganisation de plusieurs divisions de cette direction générale. Außerdem hat er in einem ergänzenden Schriftsatz darauf hingewiesen, daß die Umbildung der Direktion B in der Generaldirektion „Entwicklungshilfe“ durch eine am 1. August 1980 in Kraft getretene Entscheidung vom 2. Juli 1980 abgeschlossen worden sei und daß dabei die Abteilungen B II und B III sowie die Abteilung B I, die früher von Herrn L. geleitet worden sei, beseitigt worden seien, weil sie „n'ont guère de tâches de gestion et de coordination“.

Was diese Argumentation angeht, so kann man meines Erachtens schon Zweifel daran haben, ob ihr rigoroser Ausgangspunkt zutrifft, daß bei der Besetzung von Stellen in keinem Fall andere Elemente in' Betracht gezogen werden dürfen als die in der Stellenausschreibung genannten und mit dem zu besetzenden Posten zusammenhängenden. Meines Erachtens schließt das „dienstliche Interesse“, auf das sich der Kläger in diesem Zusammenhang beruft, nicht aus, daß bei einer Stellenbesetzung auch Erwägungen im Zusammenhang mit der Umorganisation von Diensten Geltung kommen. Jedenfalls dürfte dies dann anzunehmen sein, wenn nach der Beurteilung von Bewerbern nur gleichwertige Kandidaten übrigbleiben und die Anstellungsbehörde — nach Beachtung aller Kriterien der Ausschreibung — vor der Frage steht, welchem Kandidaten letztlich der Vorzug zu geben sei. So scheint es sich hier tatsächlich zu verhalten, ja es sieht sogar so aus, daß der dem Kläger vorgezogene Bewerber die bessere Eignung besaß, wie der bereits erwähnten Note des Leiters der Generaldirektion „Entwicklungshilfe“ vom 1. Juni 1979 entnommen werden kann. Bei dieser Sachlage dürfte also der Umstand, daß bei der Ernennung von Herrn L. auch mit der Umorganisation von Dienststellen zusammenhängende Gründe ins Gewicht gefallen sein mögen, keinen Anlaß geben, von einer Mißachtung dienstlicher Interessen zu sprechen.

Außerdem weise ich noch — eben weil auch die Qualifikation des in die ausgeschriebene Stelle eingewiesenen anderen Bewerbers im Streit ist — darauf hin, daß in Wahrheit nicht zu erkennen ist, daß für seine Ernennung ausschlaggebendes Motiv eine Änderung der Organisation der Generaldirektion „Entwicklungshilfe“ gewesen sei. Insofern reicht nämlich der vom Kläger gemachte Hinweis nicht aus, es lasse sich zwischen den von ihm angeführten Organisationsmaßnahmen und der Stellenausschreibung eine gewisse Verbindung aufzeigen und es sei von Interesse, daß Herr L. damals schon — jedenfalls für eine gewisse Zeit — mit der gleichzeitigen Leitung der Abteilung CV beauftragt worden sei. Von „Erfordernissen“, also Zwängen der Reorganisation des Dienstes im Hinblick auf die Person von Herrn L. ließe sich vielmehr nur sprechen, wenn schon seinerzeit erwogen worden wäre, den von ihm eingenommenen Posten abzuschaffen, was die Notwendigkeit begründet hätte, ihn anderweitig unterzubringen. So verhielt es sich aber im Frühjahr 1979 keineswegs. Damals fand lediglich — wie sich den erwähnten Noten entnehmen läßt — eine Umschichtung verschiedener A 3-Posten statt, und zwar unter anderem die Übertragung eines freien A 3-Postens aus der Abteilung B II auf die Abteilung C V, die es ermöglicht hat, die hier interessierende Stellenausschreibung vorzunehmen. An die Beseitigung der mit Herrn L. besetzten Stelle hingegen wurde keineswegs gedacht, vielmehr wurde dafür — das zeigt die Note vom 1. Juni 1979 — eine Stellenausschreibung vorgeschlagen.

Dies dürfte wohl entscheidend sein. Keinesfalls dagegen kann sich der Kläger meines Erachtens zur Stützung seines ersten Klagegrundes auf Maßnahmen berufen, die erst rund ein Jahr später, nämlich im Juli 1980, getroffen worden sind. Tatsächlich ist nirgends ein Zusammenhang zwischen ihnen und der hier zu beurteilenden Stellenbesetzung zu erkennen; es konnte nicht schlüssig dargelegt werden, daß schon bei letzterer Überlegungen eine Rolle gespielt hätten, die sich aus der Abschaffung des von Herrn L. innegehabten Postens ergaben.

Bei dieser Sachlage kann meines Erachtens auch der schon erwähnte Brief eines Kommissionsmitgliedes vom 25. Juni 1979 nicht als Beleg im Sinne der klägerischen These angesehen werden. Insofern möchte ich ebenso wie der Kommissionsvertreter annehmen, daß es sich nur um die diplomatisch verbrämte Zurückweisung einer an sich unerwünschten Intervention handelte, nicht aber um die Offenlegung des für die Besetzung der ausgeschriebenen Stelle entscheidenden Motivs.

Zu einer Annullierung der angegriffenen Entscheidung mit der Begründung, sachfremde Erwägungen hätten bei der Besetzung der Stelle den Ausschlag gegeben, besteht also sicher kein Anlaß.

2. 

Im Zusammenhang mit dem zweiten Klagegrund, dem wir uns danach zuwenden, hebt der Kläger hervor, nach der Stellenausschreibung COM/161/79 sei Voraussetzung für die Ernennung in den ausgeschriebenen Posten „connaissance approfondie et expérience des problèmes économiques et techniques dans le domaine des équipements sociaux et de l'urbanisme dans les pays en voie de développement“ gewesen. Damit sei für die Zulassung von Bewerbungen eine sehr anspruchsvolle Bedingung festgelegt worden. Dies lasse sich daraus folgern, daß in einer früheren Ausschreibung desselben Postens (COM/716/75) das Adjektiv „approfondie“ gefehlt habe, und zwar offenbar, weil seinerzeit Umfang und Bedeutung der mit der Stelle verbundenen Funktionen noch geringer gewesen seien. Der Kommission müsse aber vorgeworfen werden, daß sie nach der Personalakte von Herrn L. und seiner früheren beruflichen Tätigkeit zu Unrecht angenommen habe, dieser Bewerber habe den Anforderungen der Stellenausschreibung genügt. Jedenfalls müsse ihr vorgehalten werden, sie habe nicht begründet, inwiefern Herr L. die erwähnte Voraussetzung erfüllt habe.

3. 

Mit einem dritten Klagegrund schließlich macht der Kläger geltend, die Besetzung der ausgeschriebenen Stelle, bei der es — nach den von der Kommission vorgelegten Dokumenten — nur noch darum gegangen sei, ob der Kläger oder Herr L. ernannt werden sollte, sei jedenfalls deswegen fehlerhaft verlaufen, weil bei diesem Vergleich die Beurteilung des Klägers gemäß Artikel 43 des Personalstatuts für die Jahre 1975 bis 1977 gefehlt habe, also der letzte Bericht, der zu diesem Zeitpunkt über den Kläger existierte. Dabei müsse nicht nur bedacht werden, daß solche Berichte — der Rechtsprechung zufolge — wesentliche Grundlagen für alle die Karriere betreffenden Entscheidungen darstellen. Es könne auch nicht angezweifelt werden, daß die Berücksichtigung des genannten Berichtes leicht zu einem anderen Ergebnis hätte führen können. Er enthalte nämlich zum einen nicht nur eine sehr günstige Benotung, die — wegen inzwischen erfolgter Änderung der Maßstäbe — verglichen mit früheren Berichten eine Verbesserung darstelle; er beziehe sich insbesondere auch auf einen Zeitraum, in dem die Funktionen des Klägers ausgeweitet worden seien und in dem seine Verantwortung, weil er mit der Vertretung des Abteilungsleiters betraut worden sei, gestiegen sei.

Richtig ist in diesem Zusammenhang, daß beim Erlaß der angegriffenen Entscheidung tatsächlich der über den Kläger für die Zeit von 1975 bis 1977 erstellte Bericht der Anstellungsbehörde nicht vorgelegen hat. Wie es dazu kam, schildert eine Note des Leiters der Generaldirektion „Entwicklungshilfe“ vom 15. September 1980. Danach wurde der Bericht am 5. Dezember 1977 angefertigt und dem Kläger zugeleitet. Dieser hat ihn aber nicht akzeptiert, sondern mit Schreiben vom 15. Dezember 1977 eine Aussprache mit dem beurteilenden Vorgesetzten verlangt. Nachdem sie stattgefunden hatte, wurde der Bericht geändert und abermals an den Kläger übermittelt. Der Kläger war damit aber immer noch nicht einverstanden, und zwar wegen eines Satzes in der allgemeinen Beurteilung, den er für mißverständlich hält, der aber nach Ansicht seines Vorgesetzten nichts Negatives enthält. Er hielt deshalb diesen — immer noch nicht definitiven — Bericht zurück, so daß er sich tatsächlich — vorgelegt wurde er erst mit seiner Replik im gegenwärtigen Verfahren — beim Erlaß der angegriffenen Entscheidung nicht in seiner Personalakte befand.

Die Kommission ist der Meinung, aus diesem Umstand lasse sich gleichwohl kein Annullierungsgrund herleiten. Sie verweist dafür zum einen darauf, daß der Kläger nach den von ihr erlassenen allgemeinen Durchführungsbestimmungen zu Artikel 43 verpflichtet gewesen sei, drei Exemplare des über ihn erstellten Berichtes innerhalb von acht Tagen zurückzugeben. Wenn er dem nicht nachgekommen sei, habe er es seinem eigenen regelwidrigen Verhalten zuzuschreiben, daß der Bericht in dem hier interessierenden Stellenbesetzungsverfahren nicht berücksichtigt werden konnte. Zum anderen ist sie der Auffassung, die Nichtberücksichtigung des Berichtes habe den Kläger gar nicht benachteiligen können. Offensichtlich sei er nämlich nicht nur ungünstiger als frühere in der Personalakte des Klägers enthaltene Berichte; klar sei auch, daß für die Kommission bei ihrer Auswahl — wie sich der bereits erwähnten Note des Generaldirektors vom 1. Juni 1979 und dem Beschwerdebescheid der Kommission entnehmen lasse — ausschlaggebend gewesen sei, daß Herr L. in bezug auf afrikanische Probleme, und zwar vor allem in politischer Hinsicht, über größere Erfahrungen verfügt habe.

Nach Auffassung des Klägers stellt die unterbliebene Rückgabe des Berichtes keine Pflichtverletzung dar, denn es müsse — ganz abgesehen davon, daß ihm der Bericht nicht offiziell notifiziert worden sei — angenommen werden, daß seinerzeit — wie ein Vergleich der neuen Durchführungsbestimmungen zu Artikel 43 mit den früher geltenden deutlich macht — für die Rückgabe keine zwingenden Fristen gegolten hätten, sondern nur „délais d'ordre“. In jedem Fall stehe in diesem Bereich nach den Regeln des Personalstatuts die Pflicht der Anstellungsbehörde zur Erstellung von Berichten und ihre Berücksichtigung im Zusammenhang mit Laufbahnentscheidungen im Vordergrund. Ihr hätte genügt werden können, weil nach den Vorschriften des „guide de notation“ ein Bericht definitiv werde, wenn er nicht fristgerecht zum Gegenstand einer Beschwerde gemacht werde. Der beurteilende Vorgesetzte hätte also einfach den Ablauf der genannten Frist feststellen und danach durch Bestätigung dem Bericht seine definitive Fassung geben können. Sicher aber könne nicht davon ausgegangen werden, daß die unterbliebene Berücksichtigung deswegen unschädlich gewesen sei, weil der Bericht für die Jahre 1975 bis 1977 weniger günstig gewesen sei als frühere, in der Personalakte des Klägers sich befindende Berichte, ergebe sich doch bei einem diesbezüglichen Vergleich, zumindest für den Hauptinhalt des Berichtes, eindeutig das Gegenteil.

Auch bei der Beurteilung dieser Auseinandersetzung werden wir uns wohl der Auffassung der Kommission anschließen müssen.

Dabei ist nicht auf die Frage einzugehen, wie die nach der früher geltenden, zu Artikel 43 erlassenen Regelung für die Rückgabe von Berichten maßgebenden Fristen zu bewerten sind und ob es sich tatsächlich nur um „délais d'ordre“ handelte, deren Nichtbeachtung nicht als Pflichtverletzung anzusehen war — wogegen immerhin einige Formulierungen des damals geltenden „guide de notation“ zu sprechen scheinen. Wichtig für die Lösung ist vielmehr das Urteil vom 13. Juli 1972 zur Rechtssache 90/71 — Giorgio Bernardi/Europäisches Parlament — (Slg. 1972, 603), das zu einem vergleichbaren Sachverhalt erging und sich auf eine Rechtslage bezog, die der des vorliegenden Falles entspricht. In ihm wurde den Schlußanträgen des Generalanwalts folgend, der von Loyalitäts- und Mitwirkungspflichten der betroffenen Beamten sprach, festgestellt, die Nichtberücksichtigung eines Berichtes bei der vergleichenden Würdigung von Verdiensten mehrerer Beförderungsanwärter sei unbeachtlich, wenn sie auf das Verhalten des betreffenden Beamten zurückgehe; dieser könne sich also, wenn er einen Bericht zurückhalte — was damals vier Monate lang geschehen war —, nicht darauf berufen, das Beförderungsverfahren sei unregelmäßig verlaufen. Von diesem Grundsatz sollte meines Erachtens nicht abgewichen werden. Der Kläger muß sich also vorhalten lassen — und dabei kommt es offensichtlich nicht darauf an, ob ihm der fragliche Bericht offiziell notifiziert worden sei oder nicht —, daß er in Kenntnis der Tatsache, daß es für seine Bewerbung auf den letzten über ihn erstellten Bericht ankommen konnte, darauf bedacht gewesen sein mußte, diesen rechtzeitig zu den Akten zu geben, und daß er, nachdem er dieses unterlassen haue, keinesfalls das Stellenbesetzungsverfahren, an dem er sich beteiligt hatte, später unter Hinweis auf Unregelmäßigkeiten zu Fall bringen kann, die er sich selbst zuzurechnen hat.

Danach ist auf weitere Argumente eigentlich gar nicht mehr einzugehen, insbesondere nicht auf die heikle Frage, ob der nicht berücksichtigte Bericht tatsächlich ungünstiger ist als frühere über den Kläger abgegebene Beurteilungen. Abschließend hinzufügen möchte ich nur noch — und auch das spricht gegen die Stichhaltigkeit des dritten Klagegrundes —, daß man tatsächlich den Eindruck haben kann, auch eine Berücksichtigung des Berichts, um den es jetzt geht, hätte höchstwahrscheinlich nicht zu einem anderen Ergebnis geführt, die vom Kläger gerügte Unregelmäßigkeit sei also für das Verfahren ohne Bedeutung. Dafür kann einmal — was keine unzulässige Einmischung in eine der Verwaltung vorbehaltene Würdigung bedeutet — auf die Note des Leiters der Generaldirektion „Entwicklungshilfe“ vom 1. Juni 1979 verwiesen werden, die zur Vorbereitung der angegriffenen Entscheidung diente und der zufolge dem Bewerber L. der Vorzug gegeben werden mußte wegen seines für die Leitung der Abteilung C V notwendigen „feeling politique“. Zum anderen ist insofern der dem Kläger zugegangene Beschwerdebescheid von Interesse, in dem betont wird, für die Kommission sei entscheidend gewesen, daß Herr L. aufgrund seiner als Delegierter der Kommission in Zentralafrika und als Leiter der Abteilung B I gewonnenen Erfahrungen eher geeignet erschien für die Leitung einer Verwaltungseinheit, die regelmäßige Kontakte mit verantwortlichen Persönlichkeiten afrikanischer, karibischer und pazifischer Länder zu knüpfen hat.

4. 

Ich kann demnach nur vorschlagen, die Klage als unbegründet abzuweisen und über die Kosten des Verfahrens nach Artikel 70 unserer Verfahrensordnung zu entscheiden.