Schlussanträge des Generalanwalts Reischl vom 15. Oktober 1980. # NV L'Oréal und SA L'Oréal gegen PVBA "De Nieuwe AMCK". # Ersuchen um Vorabentscheidung: Rechtbank van Koophandel Antwerpen - Belgien. # Wettbewerb - Haarpflegeerzeugnisse. # Rechtssache 31/80.

VOM15. OKTOBER 1980

Herr Präsident,

meine Herren Richter!

Das Verfahren, zu dem ich mich heute äußere, hat Probleme zum Gegenstand, die weithin mit denen übereinstimmen oder ihnen vergleichbar sind, die in den Rechtssachen 253/78, I-3/79, 37/79 und 99/79 zur Debatte standen.

Die Gesellschaft L'Oréal, Paris, eine der Antragstellerinnen des Ausgangsverfahrens, befaßt sich mit der Herstellung und Vermarktung von Parfumerie-, Schön-heits- und Toilettenartikeln. Sie hat in Belgien eine Tochtergesellschaft, die andere Antragstellerin des Ausgangsverfahrens, die dort — wie andere Tochtergesellschaften in anderen Mitgliedstaaten — L'Oréal-Erzeugnisse aufgrund von mit der Muttergesellschaft abgeschlossenen Know-how- und Lizenzverträgen herstellt und vermarktet.

Für die im Ausgangsverfahren interessierenden Produkte — Haarspray und Haarpflegemittel der Marke Kérastase — gilt in Belgien wie in anderen Mitgliedstaaten ein selektives Vertriebssystem. Danach dürfen diese Produkte nur von Friseuren (Friseurberatern) vertrieben werden, denen L'Oréal fachliche Unterstützung für die Anwendung und Beratung zukommen läßt und die sich verpflichten, an den von L'Oréal veranstalteten Fachinformationstagungen teilzunehmen, dafür zu sorgen, daß bei jeder Kundin eine systematische Prüfung vorgenommen wird, die Vorschriften über die Anwendung der Erzeugnisse zu beachten sowie den Absatz der gesamten Kollektion zu fördern. Die Zahl derartiger Friseurberater, denen es ausdrücklich untersagt ist, die fraglichen Erzeugnisse an Friseure abzugeben, die nicht zum Vertriebsnetz gehören, beträgt in Belgien — bei einer Gesamtzahl von rund 18000 Friseuren — offenbar ca. 2 500.

Die mit den Generalvertretern in den verschiedenen Mitgliedstaaten abgeschlossenen Abmachungen wurden der Kommission Anfang 1963 notifiziert. Auf Anfrage wurden der Kommission auch die von LOréal und ihren Filialen im Verhältnis zu den Wiederverkäufen! angewandten Verkaufsbedingungen mitgeteilt. Nachdem diese Texte dem Wunsch der Kommission gemäß im Sinne einer Beseitigung von — auch indirekten — Export- und Importverboten sowie von Klauseln, die zur Einhaltung bestimmter Preise beim Absatz von reimportierten oder reexportierten Erzeugnissen verpflichteten, geändert worden waren, erhielt L'Oréal am 22. Februar 1978 ein von einem Direktor der Kommission unterzeichnetes Schreiben, in dem im wesentlichen erklärt wurde, daß wegen des geringen Anteils, den L'Oréal auf dem Markt für Parfümerieerzeugnisse in den einzelnen Mitgliedstaaten besitze und in Anbetracht der großen Zahl von konkurrierenden Unternehmen vergleichbarer Größe die Kommission der Meinung sei, sie brauche gegen das Vertriebssystem nicht nach Artikel 85 Absatz 1 des EWG-Vertrags einzuschreiten.

Die Firma De Nieuwe AMCK Reukhandel mit Sitz in Hoboken, die Beklagte des Ausgangsverfahrens, ist Großhändlerin im Parfumeriesektor und gehört — offenbar besitzt sie auch ein Einzelhandelsgeschäft — nicht zu dem von L'Oréal errichteten Vertriebssystem. Als die Antragsteller entdeckten, daß diese Firma drei ihrer Produkte, nämlich Haarspray Kérastase in Dosen von 370 Gramm, Fachsalonspray Kérastase in Dosen von 710 Gramm und Ausgleichsbad für feine und weiche Haare Kérastase in Fläschchen von 150 ml, die sie sich offenbar in den Niederlanden, wo ein gleichartiges Vertriebssystem besteht, beschafft hatte, in Belgien absetzte, machten sie beim Präsidenten der Rechtbank von Koophandel in Antwerpen zwei Verfahren anhängig. In ihnen soll gemäß dem belgischen Gesetz über die Handelspraktiken vom 14. Juli 1971 in der Fassung vom 4. August 1978 festgestellt werden, daß das Verhalten der Beklagten mit den redlichen Handelsbräuchen unvereinbar sei; ferner soll ihr verboten werden, die genannten Erzeugnisse zum Verkauf anzubieten, zu verkaufen oder sie sich zu beschaffen.

Die Beklagte machte zu ihrer Verteidigung geltend, das von L'Oréal praktizierte selektive Vertriebssystem sei wegen Verstoßes gegen die gemeinschaftsrechtlichen Wettbewerbsvorschriften rechtswidrig. Außerdem berief sie sich darauf, das Verhalten der Antragsteller stelle einen Mißbrauch einer beherrschenden Stellung im Sinne des Artikels 86 des EWG-Vertrags dar. Dem traten die Antragsteller unter anderem auch unter Bezugnahme auf das bereits erwähnte Schreiben der Kommission vom 22. Februar 1978 nachdrücklich entgegen.

Der Präsident der Rechtbank van Koophandel setzte durch Beschluß vom 17. Januar 1980 das Verfahren aus und legte nach Artikel 177 des EWG-Vertrags folgende Fragen zur Vorabentscheidung vor:

Hierzu nehme ich wie folgt Stellung :

I — Zur ersten Frage

II — Zur zweiten Frage

Bei ihr geht es darum, ob die von einem Beamten der Kommission ausgehende Mitteilung über die Einstellung eines bei der Kommission anhängigen Verfahrens bindend sei. Damit wird auf das an L'Oréal gerichtete Schreiben vom 22. Februar 1978 Bezug genommen, dessen Inhalt im wesentlichen mit den Schreiben, die in den eingangs erwähnten Rechtssachen bereits zu beurteilen waren, übereinstimmt.

Hierzu kann auf die eingangs erwähnte jüngste Rechtsprechung des Gerichtshofes verwiesen werden. In den Verfahren, die zu ihr geführt haben, kam ich zu der Wertung, daß Bescheide wie der Brief vom 22. Februar 1978 aus verschiedenen Gründen — namentlich weil es dem Autor an einer Kompetenz den Erlaß von Entscheidungen fehlt — überhaupt nicht als Entscheidungen der Kommission angesehen werden können. Der Gerichtshof hat danach ganz klar ausgesprochen, daß solche Bescheide nationale Gerichte nicht binden, was wohl einschließt, daß sie auch Dritten nicht entgegengehalten werden können. Die Gerichte können also — eben weil die Kommission keine exklusive Kompetenz zur Anwendung von Artikel 85 Absatz 1 hat — insofern durchaus zu einer abweichenden Beurteilung kommen; diese Vorschrift muß, wie schon erwähnt, von nationalen Gerichten unmittelbar angewandt werden, wenn sie aus ihrer Kenntnis des Sachverhalts zu der Überzeugung gelangen, die Voraussetzungen des Artikels 85 Absatz 1 seien erfüllt.

Hinzugesetzt werden kann dem allenfalls noch — obwohl man den Eindruck haben kann, daß dies gar nicht' das Problem des Ausgangsverfahrens ist —, daß solche Bescheide wohl eine gewisse Bindungswirkung für die Kommission haben. Tatsächlich muß angenommen werden — insoweit hat L'Oréal sicher recht —, daß die Kommission von der von ihren Dienststellen ausgehenden Wertung mit Rücksicht auf den Vertrauensgrundsatz nur abweichen kann, wenn sich die tatsächlichen Umstände ändern oder wenn ihr Beurteilung aufgrund unrichtiger Angaben zustande gekommen ist.

III — Zur dritten Frage

Hier geht es um das Problem, welche Wirkungen von Freistellungen gemäß Artikel 85 Absatz 3 ausgehen, vor allem, ob sie Rechte begründen, die Dritten entgegengehalten werden können.

Zu dieser Frage kann ebenfalls auf das Urteil der Rechtssachen 253/78, I-3/79 verwiesen werden. Danach steht fest, daß Mitteilungen, wie sie in dem an L'Oréal gerichteten Schreiben vom 22. Februar 1978 enthalten sind, nicht als Freistellungsentscheidungen angesehen werden können, und zwar schon deswegen, weil die in der Verordnung Nr. 17 und den dazu ergangenen Durchführungsverordnungen vorgesehenen Formalitäten — Veröffentlichung des Antrags auf Erteilung einer Freistellung und Veröffentlichung des Bescheids der Kommission — nicht beachtet worden sind. Diesem Urteil kann auch entnommen werden, daß — wie ich in meinen Schlußanträgen dargelegt habe — nicht angenommen werden kann, bei Vertriebssystemen von der Art der hier interessierenden greife eine Freistellungsverordnung ein. Demnach steht fest, daß die gestellte dritte Frage in Wahrheit für das Ausgangsverfahren nicht von Interesse ist; es handelt sich um ein rein hypothetisches Problem, auf das eigentlich nicht eingegangen zu werden braucht.

Will man sich aber nicht jeder Bemerkung dazu enthalten, so genügt es wohl, darauf hinzuweisen, daß es sich bei einer Freistellungsentscheidung zweifellos um einen rechtsgestaltenden Akt handelt; er hat zur Folge, daß das Verbot des Artikels 85 Absatz 1 nicht eingreift und die Rechtswirkungen seines Absatzes 2 ausgeräumt werden. In diesem Sinne ist es sicherlich richtig, von der Begründung eines Rechts und nicht bloß von einer Duldung zu sprechen; der Adressat einer solchen Entscheidung kann sich also Dritten gegenüber, die sich hinsichtlich einer Absprache auf Artikel 85 Absatz 1 beziehen, auf die Freistellungsentscheidung berufen.

IV — Zur vierten Frage

Geklärt werden soll schließlich noch, ob das Verhalten von L'Oréal als Mißbrauch einer beherrschenden Stellung im Sinne des Artikels 86 des EWG-Vertrags gewertet werden kann.

Dazu muß vorweg bemerkt werden, daß Voraussetzung für die Anwendung des Artikels 86 die Existenz einer marktbeherrschenden Position ist, die natürlich nicht — weil dies Rechtsanwendung wäre — im vorliegenden Verfahren, sondern allein im Ausgangsverfahren zu ermitteln ist. Wichtig ist dafür — wie sich ebenfalls dem Urteil der Rechtssache 26/76 entnehmen läßt — der Anteil des in Frage stehenden Unternehmens auf dem relevanten Markt. Ist er klein, handelt es sich um leicht austauschbare Erzeugnisse und läßt sich überdies ein lebhafter Wettbewerb zwischen Produzenten feststellen, so kann sicher nicht von einer marktbeherrschenden Position gesprochen werden. Insofern ist von Interesse, daß die Kommission bei ihrer Untersuchung des Marktes für Toilettenerzeugnisse zu dem Ergebnis gekommen ist, es betätigten sich auf ihm viele Unternehmen und jedes habe nur einen kleinen Marktanteil — die meisten zwischen 0,5 und 2 %; die größten nicht über 5 %. Auch ist ihre Feststellung von Bedeutung, die Zugehörigkeit eines Unternehmens zu einer großen Gruppe und die Erzielung eines entsprechend beträchtlichen Umsatzes sei für die Position auf dem hier interessierenden Markt ohne praktische Auswirkungen.

Danach besteht wohl kein Anlaß, an ein Eingreifen des Artikels 86 im vorliegenden Fall zu denken, es sei denn, daß das vorlegende Gericht zu einer völlig anderen Beurteilung der Marktposition von L'Oréal kommen sollte. Im Hinblick darauf, aber auch weil die gestellte Frage wenig präzise erscheint, können wir davon absehen, festzustellen, welche Arten von Verhalten, an die im vorliegenden Fall gedacht werden kann, als Mißbrauch im Sinne des Artikels 86 anzusehen wären.

V — Dies alles bringt mich dazu, folgende Beantwortung der von der Rechtbank van Koophandel gestellten Fragen vorzuschlagen :