Schlussanträge des Generalanwalts Reischl vom 29. Januar 1981. # Alain de Briey gegen Kommission der Europäischen Gemeinschaften. # Kündigung des Dienstvertrags von Bediensteten auf Zeit. # Rechtssache 25/80.

1.

die in dem Schreiben des Generaldirektors des Gemeinsamen Forschungszentrums vom 1. Februar 1979 ausgesprochene Kündigung für nichtig zu erklären;

2.

hilfsweise:

den Vollzug der Kündigung auszusetzen, bis der Ministerrat über einen Vorschlag der Kommission zur Ergänzung der Beschäftigungsbedingungen für die sonstigen Bediensteten (im Hinblick auf den Schutz gekündigter Zeitbediensteter gegen die Risiken der Arbeitslosigkeit, der Krankheit und der Invalidität) entschieden hat oder wenigstens bis die Beklagte einen Schutz gegen solche Risiken organisiert hat, was bedeute, daß der mit dem Kläger abgeschlossene Vertrag zum 15. August 1979 wieder in Kraft trete;

3.

weiter hilfsweise :

die Beklagte zu verurteilen, Maßnahmen zu ergreifen, damit der Kläger nach Beendigung seines Dienstverhältnisses in den Genuß eines sozialen Schutzes komme, wie er in dem Vorschlag der Beklagten zur Ergänzung der Beschäftigungsbedingungen für die sonstigen Bediensteten vorgesehen sei, oder doch wenigstens die Beklagte zu verurteilen, Maßnahmen zu ergreifen, damit die Kläger von dem genannten Zeitpunkt an in den Genuß eines sozialen Schutzes kommen, wie er vorgesehen werde in einer Ratsverordnung, die aufgrund des von der Beklagten gemachten Vorschlags ergehen werde;

4.

noch weiter hilfsweise:

festzustellen, daß die Kündigungsfrist im Falle des Klägers zehn Monate betrage, und die Beklagte dementsprechend zu verurteilen, an den Kläger eine Entschädigung in Höhe von sechseinhalb Monatsbezügen zuzüglich Verzugszinsen in Höhe von 8 % pro Jahr ab 15. August 1979 zu zahlen;

5.

in jedem Fall die Entscheidung über die Zurückweisung der klägerischen Beschwerde vom 27. April 1979 aufzuheben.

1. 

Es ist unstreitig, daß der Dienstvertrag des Klägers beendet wurde, weil sein Dienstherr zu der Ansicht gelangt war, die beruflichen Qualitäten des Klägers reichten für die Ausübung der ihm übertragenen Aufgaben nicht aus.

Der Kläger hält vor allem diese Wertung für unrichtig. Da die Kommission — die dafür beweispflichtig sei — einen entsprechenden Nachweis nicht geführt habe, könne der Kündigungsakt keinen Bestand haben. Keinesfalls reiche die von seinem Vorgesetzten im Januar 1978 verfaßte kritische Note, der offenbar besonderes Gewicht beigemessen worden sei, aus. In einer Antwortnote vom Februar 1978 habe er die ihm gemachten Vorwürfe im einzelnen widerlegt, ohne daß dies je zurückgewiesen worden sei. Überdies sei die genannte Note ein Jahr vor der Kündigung verfaßt worden, während dem Kläger in ihr noch einmal eine Bewährungschance eingeräumt worden sei. Dies lasse sich dem Schlußsatz der Note entnehmen, in dem es heißt: „Par conséquent, je vous prie avec instance de prendre la division en main et de vous occuper d'une façon efficace des problèmes réels.“ Auf diese Note könne man sich also zur Rechtfertigung der Kündigung nicht berufen, vielmehr hätte dargelegt werden müssen, daß die Leistungen des Klägers auch zu späteren Zeitpunkten nicht hinlänglich gewesen seien. In dieser Hinsicht reiche auch eine Note vom 5. Oktober 1978 nicht aus, denn sie enthalte keine weiteren Erklärungen; außerdem sei der Kläger zu diesem Zeitpunkt gerade erst einen Monat aus den USA zurückgewesen, was man nicht als ausreichende Bewährungszeit ansehen könne. Schließlich kritisiert der Kläger die Note vom Januar 1978 auch unter dem Gesichtspunkt der Schlüssigkeit. Wenn ihm darin Mangel an Autorität vorgehalten werde, dürfe nicht übersehen werden, daß dazu sein Vorgesetzter selbst wesentlich beigetragen habe, indem er häufig den Kläger übergangen und direkt mit dessen Untergebenen verhandelt habe. Wenn in der Note andererseits von fehlenden Managerqualitäten des Klägers gesprochen werde, so müsse man sich fragen, warum die Anstellungsbehörde nicht — wie es ihrer Fürsorgepflicht entsprochen hätte — eine Teilnahme des Klägers an entsprechenden Fortbildungskursen veranlaßt habe.

2. 

Geltend gemacht hat der Kläger sodann auch — freilich ohne in seinem zweiten Schriftsatz darauf noch einmal zurückzukommen —, es hätte, weil das Dienstverhältnis wegen unzulänglicher fachlicher Leistungen beendet worden ist, Artikel 51 des Personalstatuts beachtet werden müssen, der vorschreibt, daß die dafür maßgebenden Gründe mitgeteilt werden und Gelegenheit gegeben wird, alle Bemerkungen hierzu vorzubringen. Außerdem hätte die Kündigungsverfügung unter Beachtung des in Anhang IX zum Personalstatut festgelegten Disziplinarverfahrens, namentlich unter Einschaltung des Disziplinarausschusses, ergehen müssen. Daran hätte zumindest deswegen gedacht werden müssen, weil das Regime des Artikels 2 Buchstabe d der Beschäftigungsbedingungen für die sonstigen Bediensteten statutarische Verhältnisse ersetzt habe und weil solche Bediensteten weithin — jedenfalls treffe dies für den Kläger zu — die gleichen unbefristeten Funktionen ausübten wie Beamte der Gemeinschaft.

Mit der Kommission bin ich jedoch der Meinung, daß dem Kläger auch in diesem Punkte nicht gefolgt und das Kündigungsverfahren nicht unter Hinweis auf die genannten Vorschriften für fehlerhaft erklärt werden kann.

Ganz sicher ist nicht an eine unmittelbare Anwendung der angeführten Vorschriften zu denken. Sie sind — wie ihr Wortlaut zeigt — ganz eindeutig auf Beamte zugeschnitten. Auch verweisen zwar die Beschäftigungsbedingungen für die sonstigen Bediensteten in Artikel 11 in einiger Hinsicht auf das Beamtenstatut. Artikel 51 des Personalstatuts wird hier aber nicht genannt, wie auch in Artikel 49 der Beschäftigungsbedingungen — im Falle einer Kündigung aus disziplinarischen Gründen — nicht auf das Verfahren des Anhangs IX zum Personalstatut Bezug genommen wird.

Eine analoge Anwendung — unter Berufung auf den Grundsatz der Gleichbehandlung — kommt ebenfalls nicht in Betracht. In der Tat ist es nicht wichtig, ob gewisse Bedienstete und Beamte gleichartige Funktionen ausüben; maßgebend ist vielmehr, daß für Beamte eine Stabilität des Dienstverhältnisses gilt, die im Falle von Bediensteten nicht anzutreffen ist, und daß diese unterschiedliche Lage eine differenzierte Behandlung bei der Beendigung der Dienstverhältnisse erlaubt.

Soweit es aber im vorliegenden Fall einfach um die Frage geht, ob die Verteidigungsrechte des Klägers gewahrt wurden, also ein Grundsatz Berücksichtigung fand, der nach der Rechtsprechung, jedenfalls wenn eine schwere Verletzung individueller Interessen zu besorgen ist, allgemeine Geltung beansprucht, so bietet sich auch insofern schwerlich Anlaß zu Kritik. So wurde der Kläger schon Ende 1977/Anfang 1978 auf den unbefriedigenden Stand seiner Leistungen hingewiesen (vgl. insbesondere die schon eingehend gewürdigte Note von Januar 1978), und auch noch im weiteren Verlauf des Jahres 1978 gingen ihm kritische Noten vom 5. Oktober und 13. November zu. Dazu konnte er seinen Standpunkt in mehreren Gesprächen mit seinen Vorgesetzten, aber auch in mehreren schriftlichen Äußerungen, von denen schon die Rede war, darlegen. Klar ist danach, daß er über die ihm nachgesagten Unzulänglichkeiten ausreichend ins Bild gesetzt wurde, daß er sich verteidigen konnte und daß somit das der Kündigung vorausgegangene Verfahren korrekt verlaufen ist.

3. 

In einem dritten Abschnitt seiner Klagebegründung beruft sich der Kläger schließlich noch auf einige allgemeine Grundsätze wie den Grundsatz der Fürsorgepflicht, der Billigkeit und der sozialen Sicherheit und spricht von einem Amtsfehler der Kommission sowie von einem Mißbrauch des Kündigungsrechts.

Er meint — dieser Gedanke ist in anderem Zusammenhang schon aufgetaucht —, die Beendigung des Dienstverhältnisses unter Berufung auf einen angeblichen Mangel an Managerqualitäten sei deswegen als unzulässig anzusehen, weil es die Kommission unter Verletzung ihrer Fürsorgepflicht unterlassen habe, den Kläger in einen Spezialkurs für Management einzuschreiben. Auf jeden Fall sei die Kündigungsfrist zu kurz bemessen worden, weil sie nur dem in Artikel 47 der Beschäftigungsbedingungen genannten Mindestmaß entsprochen habe. Schließlich habe die Kündigung erst ausgesprochen oder wenigstens wirksam werden können, nachdem auch für die Gemeinschaft eine Regelung geschaffen worden sei, die nach Beendigung eines Dienstverhältnisses Schutz gegen die Risiken der Arbeitslosigkeit, der Krankheit und der Invalidität gewähre. Zumindest sei die Kommission verpflichtet, in seinem konkreten Fall Maßnahmen zu treffen, um ihn gegen die genannten Risiken zu schützen.

„Artikel 28a:

Der Bedienstete auf Zeit, der nach Ablauf seines Vertrages die Voraussetzungen für die Gewährung der Arbeitslosenunterstützung erfüllt oder erfüllen würde, wenn er nicht arbeitsunfähig wäre, ist durch die gesetzliche Sozialversicherung des Landes der Gemeinschaft, in dem er seinen Wohnsitz nimmt, bei Krankheit und Mutterschaft gesichert. Als Leistungen werden garantiert:

Hat der Bedienstete auf Zeit Anspruch auf die im ersten Absatz zweiter Gedankenstrich vorgesehenen Leistungen, so werden diese auch den unterhaltsberechtigten Personen gewährt.

Die Modalitäten für Kontrolle, Zahlung und Erstattung entsprechen denjenigen von Artikel 28b zweiter Satz.

Artikel 28b:

Bei Arbeitslosigkeit hat der ehemalige Bedienstete auf Zeit Anspruch auf die Leistungen der gesetzlichen Arbeitslosenversicherung des Landes der Gemeinschaft, in dem er seinen Wohnsitz nimmt.

Er unterliegt den Kontroll- und Zahlungsmodalitäten dieses Versicherungssystems, dem das Organ den Betrag der dem Betreffenden gewährten Leistungen zurückzahlt.“

Zunächst ist hierzu festzustellen, daß die klägerischen Ausführungen zu der Entschädigung nach Artikel 73 des Personalstatuts und zum Wesen des Abgangsgeldes stichhaltig sind. Im übrigen sind folgende Gesichtspunkte auseinanderzuhalten :

Dazu ist grundsätzlich festzuhalten, daß eine solche Verurteilung auch ohne ausdrücklichen, dahin gehenden Antrag möglich sein dürfte. Man kann nämlich einmal der Meinung sein, ein solches Anliegen sei stillschweigend bereits in den expressis verbis formulierten Anträgen enthalten. Außerdem ist daran zu erinnern, daß der Gerichtshof so schon wiederholt vorgegangen ist unter Hervorkehrung des Grundsatzes, daß bei Streitigkeiten vermögensrechtlicher Art, die die Befugnis zu unbeschränkter Ermessensnachprüfung einschließen, auch von Amts wegen eine Entschädigung zugesprochen werden kann. Ich verweise dazu etwa auf das Urteil der Rechtssache 23/69 (Anneliese Fiehn/Kommission, Urteil vom 9. Juli 1970, Slg. 1970, 547, 560) oder das Urteil der Rechtssache 24/79 (Dominique Noëlle Oberthur/Kommission, Urteil vom 5. Juni 1980).

Was das hier interessierende Kernproblem angeht — die Frage nämlich, ob eine bestimmte soziale Absicherung nach Beendigung nicht stabiler Dienstverhältnisse, wie sie dem Kläger vorschwebt, als zwingendes Erfordernis anzusehen ist —, so erscheint die dazu vorgetragene klägerische Argumentation nicht besonders hilfreich und überzeugend. Dies gilt für seinen Hinweis auf das sehr allgemeine Prinzip der Billigkeit, von dem nicht dargelegt wurde, daß es gerade auf dem Gebiet eine Rolle spielt, das uns hier beschäftigt. Dies gilt ebenso für den Grundsatz der Fürsorgepflicht, der, auch wenn man über den Wortlaut des Artikels 24 des Personalstatuts hinausgeht, im Gemeinschaftsrecht noch nie mit so weitgehenden Konsequenzen auf dem Gebiet der sozialen Sicherheit in Verbindung gebracht worden ist und von dem auch — was das nationale Recht anbelangt — eine derartige Ausdeutung nicht belegt wurde. Dies gilt ferner für das Prinzip der sozialen Sicherheit, hinsichtlich dessen der Kläger sich darauf beschränkt hat, geltend zu machen, in allen Mitgliedstaaten gebe es soziale Sicherheit und Ziel der Gemeinschaft sei es, für sozialen Fortschritt und sozialen Schutz zu sorgen, wo doch hätte erwartet werden müssen, daß — mit Hilfe einer eingehenden Darstellung — gezeigt werde, eine bestimmte soziale Absicherung nach Beendigung nicht stabiler Dienstverhältnisse lasse sich als gemeinsamer Grundsatz der Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten oder doch wenigstens der progressivsten ermitteln.

Sieht man jedoch darüber hinweg und versucht man selbst, sich ein Bild zu dieser Frage zu machen, so muß wohl zunächst einmal festgestellt werden, daß im Arbeitsrecht der Mitgliedstaaten nicht der Grundsatz erkennbar ist, der Arbeitgeber habe für Schutz bei Krankheit und Invalidität auch über die Dauer des Arbeitsverhältnisses hinaus zu sorgen. Dies dürfte wohl im allgemeinen Sache der Arbeitnehmer selbst sein, abgesehen von Fällen, in denen die Arbeitslosenversicherung oder die Sozialhilfe eingreift.

Etwas anderes dagegen scheint für die Versicherung gegen das Risiko der Arbeitslosigkeit zu gelten. Zwar gibt es keinen allgemeinen Grundsatz in den nationalen Rechtsordnungen, wonach jeder Arbeitssuchende in dieser Weise zu versichern sei und bei Erfolglosigkeit seiner Bemühungen Unterstützung zu erhalten habe. Die Rechtsordnungen aller Mitgliedsländer sehen aber — gemäß dem Europäischen Kodex der sozialen Sicherheit vom 16. April 1964 — vor, daß bezahlte Arbeitnehmer in dieser Weise versichert werden und bei Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses unter bestimmten Voraussetzungen Schutz erhalten, der für eine bestimmte Zeit ein angemessenes Einkommen garantiert. Dies trifft übrigens auch für Bedienstete des öffentlichen Dienstes zu, soweit es an

einer Stabilität der Dienstverhältnisse fehlt. Für sie gilt in den Mitgliedsländern der Gemeinschaft zum Teil das allgemeine Regime der Arbeitslosenversicherung oder Teile davon oder doch ein analog ausgestaltetes Regime.

Danach mußte es naheliegen, Entsprechendes auch für Gemeinschaftsbedienstete vorzusehen, soweit es ihren Dienstverhältnissen an Dauerhaftigkeit fehlt, um so mehr, als die nationalen Regime — sieht man von der hier nicht interessierenden, weil nicht gleichwertigen reinen Sozialhilfe ab — wegen der besonderen, dort geltenden Voraussetzungen (Beschäftigung in einem nationalen Arbeitsverhältnis während einer bestimmten Zeit, Beitragsleistung zur Sozialversicherung oder im besonderen zur Arbeitslosenversicherung) die Beschäftigungslosigkeit ehemaliger Gemeinschaftsbediensteter in aller Regel nicht erfassen. Die Tatsache, daß es einen derartigen Schutz für Gemeinschaftsbedienstete nicht gibt, kann man meines Erachtens nicht anders denn als unerträgliche Lücke qualifizieren. Sie zu schließen hätte wenigstens seit 1976 Anlaß bestanden, als es zu einer beträchtlichen Ausweitung vertraglicher Dienstverhältnisse auch auf Bereiche, wo eine solche Notwendigkeit — wie in der Verwaltung — nicht ohne weiteres einzusehen ist, gekommen ist. Wäre dies rechtzeitig in Angriff genommen worden, so hätte wohl trotz aller technischen Schwierigkeiten, von denen in der mündlichen Verhandlung die Rede war, eine befriedigende Regelung gefunden werden können. Daß dies unterblieben ist, kann man angesichts des heute in allen Mitgliedstaaten geltenden sozialrechtlichen Standards nur als schwerwiegenden Mangel und damit als Amtsfehler der dafür zuständigen Gemeinschaftsorgane bezeichnen. Daran sind nunmehr bei der Bewältigung konkreter, sich stellender Einzelfälle die notwendigen Konsequenzen in Form der Gewährung angemessener Entschädigungen zu knüpfen.

Was ihre Bemessung im vorliegenden Fall angeht — wie wir gehört haben, soll der Kläger immer noch beschäftigungslos sein und nach dem für ihn in Betracht kommenden belgischen Recht auch nicht die Möglichkeit einer freiwilligen Versicherung gegen das Risiko der Arbeitslosigkeit gehabt haben —, so hat der Gerichtshof wohl einen gewissen Beurteilungsspielraum, bei dem er sich, ausgehend von der Annahme, daß eine Gemeinschaftsregelung sich an gemeinsamen Grundsätzen des nationalen Rechts orientieren würde, auf gewisse, daraus zu gewinnende Maßstäbe stützen kann.

Wichtig ist danach einmal, daß die Gewährung der Leistungen von einer bestimmten Dauer des Arbeitsverhältnisses oder einem bestimmten Zeitraum der Mitgliedschaft in der Arbeitslosenversicherung abhängt. Die hier in Betracht kommenden Zeiträume — sie schwanken, was die Mindestarbeitszeit angeht, zwischen 75 und 600 Tagen und, was die Mitgliedschaft in der Sozialversicherung betrifft, zwischen 26 Wochen und zwei Jahren — erlauben aber ohne weiteres die Feststellung, daß der Kläger bei einer Dienstzeit in der Gemeinschaft von rund dreieinhalb Jahren, auch wenn er zuvor selbständig gewesen war, nicht entschädigungslos bleiben kann.

Wesentlich ist auch, daß die Rechtsordnungen der meisten Mitgliedsländer vorsehen, daß der Versicherte selbst Beiträge entrichtet, also Aufwendungen zum Schutz gegen Arbeitslosigkeit macht. Mit derartigen Belastungen mag auch im Rahmen eines zukünftigen Gemeinschaftsregimes zu rechnen sein; dies ist folglich bei der Bemessung der Entschädigung ebenfalls zu berücksichtigen.

Endlich ist noch von Bedeutung, daß die Zahlung der Arbeitslosenunterstützung auf bestimmte Zeiträume beschränkt ist — sie schwanken zwischen einem halben und eineinhalb Jahren, liegen aber überwiegend bei einem Jahr — und daß sie im allgemeinen einen bestimmten Prozentsatz der früheren Bezüge ausmacht — in der Bundesrepublik Deutschland zum Beispiel 68 % des früheren Entgelts, in Luxemburg 80 % des letzten Bruttogehalts mit bestimmten Obergrenzen, in Dänemark 90 % des letzten Einkommens. Auch derartige Faktoren sind selbstverständlich zu berücksichtigen.

Nach alledem könnte man daran denken, im vorliegenden Fall, in dem es sich um einen früheren A 3-Bediensteten mit verhältnismäßig hohen Bezügen handelt, eine Entschädigung in Höhe von etwa 80 % des letzten Jahresgrundgehalts für angebracht zu halten. Indessen zögere ich, eine dahin gehende Verurteilung jetzt schon vorzuschlagen. Voraussetzung dafür ist nämlich, daß der Kläger tatsächlich nach seiner Entlassung aus dem Gemeinschaftsdienst beschäftigungslos war. Voraussetzung ist auch, daß er sich erfolglos um eine andere Beschäftigung bemüht hat, wobei auch zu bedenken ist, daß er vor Antritt seines Dienstes bei der Gemeinschaft als selbständiger Unternehmensberater tätig war. Zu diesen Fragen hat das vorliegende Verfahren noch keine hinreichende Klarheit gebracht. Diese Fragen sollten noch geklärt werden, wobei es vielleicht nach grundsätzlicher Feststellung eines Amtsfehlers zu einer einvernehmlichen Lösung kommt. Deshalb trete ich dafür ein, jetzt nicht mehr als ein Teil- und Zwischenurteil zu erlassen.

4. 

Ich schlage somit abschließend vor, einmal festzustellen, daß keiner der vom Kläger formulierten Anträge begründet ist, andererseits aber grundsätzlich auch auszusprechen, daß ein Amtsfehler deswegen vorliegt, weil in das Gemeinschaftsrecht nicht rechtzeitig eine Regelung zum Schutze gegen die Risiken der Arbeitslosigkeit nach Beendigung vertraglicher Dienstverhältnisse aufgenommen worden ist. Daraus kann sich jedoch die Verpflichtung zur Zahlung einer Entschädigung in Höhe von 80 % des letzten Jahresgrundgehalts des Klägers nur ergeben, wenn zweifelsfrei nachgewiesen wird, daß der Kläger nach Beendigung seines Dienstverhältnisses zumindest für ein Jahr beschäftigungslos war und sich erfolglos um eine angemessene Beschäftigung bemüht hat. Für diesen Nachweis ist dem Kläger eine Frist zu setzen. Danach haben die Parteien dem Gerichtshof über den Stand ihrer Auseinandersetzung und gegebenenfalls über eine einvernehmliche Regelung der Entschädigungsfrage Bericht zu erstatten. Von einer Kostenentscheidung kann demgemäß vorläufig abgesehen werden.