EMARK - JICRA - GICRA 2006 7/63
EMARK - JICRA - GICRA 2006 / 7
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Auszug aus dem Urteil der ARK vom 7. M�rz 2006 i.S. M.D., �gypten
Grundsatzentscheid: [1]
Art. 51 Abs. 5 AsylG, Art. 39 Abs. 1 AsylV 1, Art. 45 IPRG, Art. 14 BV, Art. 8 EMRK; Familienzusammenf�hrung von vorl�ufig aufgenommenen Fl�chtlingen.
[1] Entscheid �ber eine Grundsatzfrage gem�ss Art. 104 Abs. 3 AsylG i.V.m. Art. 10 Abs. 2 Bst. a und Art. 11 Abs. 2 Bst. a und b VOARK; dies bezieht sich auf die Regesten 3 und 4 (Erw. 6 und 7).
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D�cision de principe : [2]
Art. 51 al. 5 LAsi ; art. 39 al. 1 OA 1 ; art. 45 LDIP ; art. 14 Cst. ; art. 8 CEDH : regroupement familial applicable aux r�fugi�s admis provisoirement.
Decisione di principo : [3]
Art. 51 cpv. 5 LAsi, art. 39 cpv. 1 OAsi 1, art. 45 LDIP, art. 14 Cost., Art. 8 CEDU; ricongiungimento famigliare con rifugiati ammessi provvisoriamente.
[2] D�cision sur une question de principe selon l'art. 104 al. 3 LAsi en relation avec l'art. 10 al. 2 let. a et l'art. 11 al. 2 let. a et b OCRA. ; concerne uniquement les chiffres 3 et 4 (consid. 6 et 7).
[3] I regesti 3 e 4 (consid. 6 e 7) si riferiscono su questioni di principio conformemente all'art. 104 cpv. 3 LAsi in relazione con l'art. 10 cpv. 2 lett. a e l'art. 11 cpv. 2 lett. a e b OCRA.
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Zusammenfassung des Sachverhalts: Mit Verf�gung vom 16. Dezember 2002 stellte das Bundesamt fest, der Beschwerdef�hrer erf�lle die Fl�chtlingseigenschaft, lehnte dessen Asylgesuch vom 18. April 2000 indessen ab und ordnete die Wegweisung sowie die vorl�ufige Aufnahme als Fl�chtling an. Es hielt fest, der Beschwerdef�hrer sei des Asyls unw�rdig. Am 23. Januar 2004 heiratete der Beschwerdef�hrer, der bei dieser Gelegenheit von seinem bevollm�chtigten Vater vertreten war, in �gypten A.A. Am 28. April 2004 gelangte er mit einem Gesuch um Familienvereinigung an das Bundesamt; dieses verweigerte A.A. mit Verf�gung vom 1. Juli 2004 die Einreise und lehnte das Gesuch um Familienvereinigung ab. Zur Begr�ndung f�hrte es im Wesentlichen aus, nach Art. 51 Abs. 5 AsylG und Art. 39 Abs. 1 und 2 AsylV 1 k�nne Familienmitgliedern von vorl�ufig aufgenommen Fl�chtlingen die Einreise in die Schweiz erst nach Ablauf einer dreij�hrigen Frist nach Anordnung der vorl�ufigen Aufnahme bewilligt werden. Diese Bedingung sei nicht erf�llt. Mit Eingabe vom 29. Juli 2004 an die ARK beantragte der Beschwerdef�hrer die Aufhebung der Verf�gung vom 1. Juli 2004, die Gutheissung des Antrages auf Familienvereinigung und die Erteilung einer Einreisebewilligung zugunsten von A.A. Zur Begr�ndung f�hrte er im Wesentlichen aus, die Verweigerung der
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Einreise A.A.s und die Ablehnung des Gesuchs um Familienvereinigung seien schwere Eingriffe in sein verfassungs- und v�lkerrechtlich gesch�tztes Eheleben. Solche Eingriffe bed�rften einer formell-gesetzlichen Grundlage und k�nnten sich nicht auf Art. 39 AsylV 1 abst�tzen. Mit Schreiben vom 26. Juli 2005 ersuchte die ARK die schweizerische Vertretung in Kairo, den Vater des Beschwerdef�hrers und A.A. zu einer Befragung einzuladen. Von A.A. sollte in Erfahrung gebracht werden, ob sie und der Beschwerdef�hrer vor der Flucht verlobt waren, ob sie sich als die Gattin des Beschwerdef�hrers verstehe und ob es ihrem Willen entspreche, in die Schweiz zu kommen und hier als Ehefrau des Beschwerdef�hrers zu leben. Der Vater des Beschwerdef�hrers sollte Auskunft dar�ber geben, ob und gegebenenfalls wann und in welcher Form er vom Beschwerdef�hrer spezifische Instruktionen im Hinblick auf die Trauung erhalten habe. Mit Schreiben vom 23. August 2005 reichte die schweizerische Vertretung in Kairo Protokolle von Befragungen ein, die sie am 17. August 2005 mit dem Vater des Beschwerdef�hrers und am 18. August 2005 mit A.A. durchgef�hrt hatte. Neben den Protokollen reichte sie einen Bericht mit eigenen Beobachtungen sowie Kopien der Identit�tsausweise der Befragten und der Heiratsurkunde ein. Mit Eingabe vom 1. September 2005 nahm der Beschwerdef�hrer zum Bericht der schweizerischen Vertretung in Kairo Stellung. Die ARK heisst die Beschwerde gut. Aus den Erw�gungen: 3. 3.1. Der Beschwerdef�hrer macht geltend, Art. 39 Abs. 1 AsylV 1 sei eine ungen�gende gesetzliche Grundlage f�r einen schweren Eingriff in sein verfassungs- und v�lkerrechtlich gesch�tztes Eheleben (Art. 14 BV und Art. 8 Abs. 1 EMRK). Die Familienvereinigung stelle f�r ihn als vorl�ufig aufgenommenen Fl�chtling l�ngerfristig die einzige M�glichkeit dar, sein Familienleben zu leben. Selbst wenn es zutreffe, dass er erst am 23. Januar 2004, fast vier Jahre nach der Flucht, geheiratet habe, sei die gesch�tzte Beziehung zu seiner Ehefrau durch die Flucht getrennt worden, da er sich bereits im Jahr 1997 verlobt habe. Ein solch schwerwiegender Eingriff bed�rfe nach Art. 36 Abs. 1 BV einer Grundlage in einem formellen Gesetz. Art. 39 Abs. 1 AsylV 1 gen�ge diesen Anforderungen nicht. �berdies sei die Ablehnung des Familiennachzugs nicht verh�ltnism�ssig im Sinne von Art. 36 Abs. 3 BV, da er finanziell unabh�ngig sei und f�r seine Ehefrau sorgen k�nne.
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3.2. Die Vorinstanz erkennt demgegen�ber in Art. 39 Abs. 1 AsylV 1 eine f�r sie verbindliche Norm. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung k�nne sich der Beschwerdef�hrer zudem nicht auf Art. 8 Abs. 1 EMRK berufen, da er als vorl�ufig aufgenommener Fl�chtling nicht �ber ein gefestigtes Aufenthaltsrecht verf�ge. 3.3. In der Folge gilt es zu untersuchen, ob die Beziehung des Beschwerdef�hrers zu A.A. eine Familie beziehungsweise eine Ehe im Sinne der anwendbaren Normen ist (Erw. 4). Sodann wird untersucht, wie die Vereinigung von Familien vorl�ufig aufgenommener Fl�chtlinge geregelt ist und im Besonderen, in welchem Rahmen der Bundesrat gest�tzt auf die Delegationsnorm von Art. 51 Abs. 5 AsylG zur Rechtsetzung in diesem Bereich befugt ist (Erw. 5 und 6) und ob er diesen Rahmen beim Erlass von Art. 39 Abs. 1 AsylV 1 respektiert hat (Erw. 7). Aufgrund der auf diese Weise gewonnenen Erkenntnisse wird schliesslich gepr�ft, ob die Vorinstanz zu Recht und mit zutreffender Begr�ndung das Gesuch um Familienvereinigung und Einreisebewilligung abgelehnt hat (Erw. 8). 4. Grundlage der Rechtsbegehren des Beschwerdef�hrers ist seine am 23. Januar 2004 in �gypten geschlossene und gerichtlich beurkundete Ehe mit A.A. Im Hinblick auf die W�rdigung allf�lliger Anspr�che aus der BV, der EMRK und dem AsylG ist zun�chst abzukl�ren, ob diese Eheschliessung f�r die schweizerischen Asylbeh�rden verbindlich ist. Eine zivilstandsrechtliche Anerkennung der Ehe, welche die ARK nach Massgabe von Art. 9 ZGB binden w�rde, ist nicht vorgesehen, da vorliegend Ausl�nder im Ausland die Ehe geschlossenen haben (Art. 39 ZstV). Bis zu einer allf�lligen �ffentlichen Beurkundung der Ehe (beispielsweise im Rahmen der Registrierung einer Geburt in der Schweiz; Art. 9 und 20 ZstV) entscheiden die jeweils mit einem Verfahren befassten Beh�rden in eigener Zust�ndigkeit vorfrageweise �ber die Anerkennung der Ehe, soweit sich dies f�r die Wahrnehmung ihrer Aufgaben als erforderlich erweist (Art. 29 Abs. 3 IPRG). Vorliegend ist das Asylgesuch von A.A. damit begr�ndet, sie sei die Ehefrau des Beschwerdef�hrers. Unter diesen Umst�nden entscheiden die Asylbeh�rden �ber die Anerkennung der Ehe, ohne indessen Verfahren vor anderen Beh�rden mit ihrem Entscheid zu pr�judizieren. Die Vorinstanz hat den Bestand der Ehe in der angefochtenen Verf�gung nicht angezweifelt. 4.1. Der Beschwerdef�hrer legte seinem Gesuch vom 28. April 2004 an die Vorinstanz die Kopie eines beurkundeten Eheschliessungsvertrags vom 23. Januar 2004 mit �bersetzung ins Deutsche bei. Aus diesem Vertrag geht hervor, dass der Beschwerdef�hrer am genannten Datum A.A. vor einem �gypti-
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schen �Mazun� geheiratet hat. Der Beschwerdef�hrer, der sich zu diesem Zeitpunkt in der Schweiz aufhielt, war bei der Trauung nicht pers�nlich anwesend, sondern liess sich durch seinen bevollm�chtigten Vater vertreten. A.A. [�] war zum Zeitpunkt der Eheschliessung knapp neunzehn Jahre alt und von ihrem Vater als Bevollm�chtigten begleitet beziehungsweise vertreten. Anl�sslich der Trauung waren zwei Trauzeugen anwesend. 4.2. Eine im Ausland g�ltig geschlossene Ehe wird in der Schweiz nach Art. 45 IPRG grunds�tzlich anerkannt. Diese Bestimmung ist Ausdruck des gesetzgeberischen Willens, das Zustandekommen und den Bestand der Ehe zu beg�nstigen. Sie steht im Einklang mit dem verfassungs- und v�lkerrechtlichen Schutz der Ehe (Art. 14 BV, Art. 8 Abs. 1 und Art. 12 EMRK). Die Auslegung von Art. 45 IPRG hat sich demnach am Grundsatz des favor matrimonii zu orientieren (vgl. K. Siehr, Das internationale Privatrecht der Schweiz, Z�rich, 2002, S. 22 ff.; K. Siehr, in: Honsell/Vogt/Schnyder (Hrsg.), Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Internationales Privatrecht, Basel und Frankfurt, 1996, Rz. 1 ff. zu Art. 45; Bucher/Bonomi, Droit international priv�, Basel, 2001, Rz. 632 ff.; S. Othenin-Girard, La r�serve d�ordre public en droit international priv� suisse, Neuch�tel, 1999, Rz. 575 ff.; A. Bucher, Le couple en droit international priv�, Basel u.a., 2004, Rz. 128 ff.). Ausnahmen ergeben sich ausschliesslich aus dem allgemeinen Vorbehalt des schweizerischen Ordre Public, wobei die Unvereinbarkeit mit fundamentalen Grunds�tzen des schweizerischen Rechts offensichtlich sein muss (Art. 27 Abs. 1 IPRG). Durch das Erfordernis der Offensichtlichkeit unterscheidet sich der Vorbehalt des Ordre Public im vorliegend interessierenden Rahmen der Anerkennung eines im Ausland begr�ndeten Rechtsverh�ltnisses von jenem im Rahmen der Anwendung ausl�ndischen Rechts durch die schweizerischen Beh�rden (Art. 17 IPRG). Soweit die schweizerischen Beh�rden in einem Verfahren selbst Rechtsverh�ltnisse gestalten, sollen sie sich nach dem Willen des Gesetzgebers mit den Konsequenzen ihres Tuns (sowohl im Anwendungsbereich von Art. 17 IPRG als auch in jenem von Art. 27 Abs. 1 IPRG ist ausschliesslich das Resultat und nie eine abstrakte ausl�ndische Norm auf ihre Vereinbarkeit mit dem Ordre Public zu pr�fen) einl�sslicher auseinandersetzen, als wenn sie ein vorgefundenes, anderswo gestaltetes Rechtsverh�ltnis bloss anzuerkennen haben. Die Lehre verwendet den Begriff des Ordre Public att�nu� (Siehr, a.a.O., S. 676; Bucher/Bonomi, a.a.O., Rz. 270 ff., 490; Siehr, Kommentar, a.a.O., Rz. 10 zu Art. 45; Othenin-Girard, a.a.O., Rz. 577). Nach dem Prinzip der Binnenbeziehung ist eine Verletzung des Ordre Public nur dann anzunehmen, wenn das anzuerkennende Rechtsverh�ltnis einen Bezug zur Schweiz hat (vgl. Siehr, a.a.O., S. 605 f.; Bucher/Bonomi, a.a.O., Rz. 491 ff.). Ein solcher Bezug ist im fl�chtlingsrechtlichen Familiennachzugsverfahren regelm�ssig anzunehmen.
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Der Vorbehalt des Ordre Public im Rahmen der Anerkennung ausl�ndischer Ehen wird in Art. 45 Abs. 2 IPRG dahingehend konkretisiert, dass Ehen nicht anerkannt werden, wenn der Abschluss der Ehe in der offenbaren Absicht ins Ausland verlegt worden ist, die Vorschriften des schweizerischen Rechts �ber die Eheung�ltigkeit zu umgehen, und Braut oder Br�utigam Schweizer B�rger sind oder beide Wohnsitz in der Schweiz haben. Diese Norm ersetzt den allgemeinen Vorbehalt des Ordre Public im Sinne von Art. 27 Abs. 1 IPRG nicht, so dass beide Normen unabh�ngig von einander anwendbar sind (vgl. Bucher/Bonomi, a.a.O., Rz. 635; Othenin-Girard, a.a.O., Rz. 576; Pra 86 [1997] Nr. 11, S. 49). 4.3. In Anwendung des Grundsatzes des favor matrimonii hat sich das Erfordernis der G�ltigkeit im Sinne von Art. 45 Abs. 1 IPRG wahlweise nach dem Recht am Ort der Eheschliessung, nach dem Recht am Wohnsitz oder dem Heimatrecht der Braut oder des Br�utigams zu beurteilen. Eine Ehe ist daher nur dann nicht g�ltig im Sinne von Art. 45 Abs. 1 IPRG, wenn sie in allen wahlweise anwendbaren Rechtsordnungen sofort und von Amtes wegen f�r nichtig erkl�rt werden m�sste (Siehr, Kommentar, a.a.O., Rz. 9 zu Art. 45; Bucher/Bonomi, a.a.O., Rz. 632 f.). Besteht dagegen bloss die M�glichkeit der Anfechtbarkeit oder Aufhebung beziehungsweise ist die Eheschliessung bloss in einer oder mehreren (aber nicht allen) anwendbaren Rechtsordnungen nichtig, ist die Ehe anzuerkennen. Vorliegend ist somit zu pr�fen, ob die Ehe des Beschwerdef�hrers mit A.A. weder nach �gyptischem noch nach schweizerischem Recht (dem Recht am Wohnsitz des Beschwerdef�hrers) nichtig ist. Im schweizerischen Recht gilt eine in Vertretung geschlossene Ehe als Nichtehe (vgl. statt vieler Tuor/Schnyder/ Schmid/Rumo-Jungo, Das Schweizerische Zivilgesetzbuch, 12. Auflage, Z�rich, 2002, S. 188). Da der Beschwerdef�hrer bei der Trauung nicht pers�nlich anwesend war, sondern sich durch seinen bevollm�chtigten Vater vertreten liess, w�re seine Ehe mit A.A. somit nach schweizerischen Recht nichtig. Die G�ltigkeit der Ehe des Beschwerdef�hrers hat sich nach �gyptischem Recht zu beurteilen. 4.4. Im �gyptischen Familienrecht hat sich die islamische Rechtstradition, wie auch in anderen Staaten des islamischen Kulturraumes, ungeachtet der S�kularisierungstendenzen in der Gesellschaft und der Kodifizierung anderer Rechtsbereiche bewahrt, so dass sich die Eheschliessung im Wesentlichen an den Grunds�tzen der Scharia orientiert (vgl. A. B�chler, Das islamische Familienrecht: Eine Ann�herung, Bern 2003, S. 15 ff.; Aldeeb/Bonomi (Hrsg.), Le droit musulman de la famille et des successions � l��preuve des ordres juridiques occidentaux, Z�rich, 1999, S. 333 f.). Die Ehe wird im �gyptischen Recht als Vertrag mit religi�sen Elementen geschlossen, an den geringe formelle Anforderun-
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gen gestellt werden. Er ist g�ltig, wenn die Brautleute vor zwei m�nnlichen (oder einem m�nnlichen und zwei weiblichen) Zeugen ihren Ehewillen erkl�ren. Umstritten scheint die Frage zu sein, ob die Mitwirkung eines Vormundes seitens der Frau erforderlich ist. Ebenfalls ungekl�rt ist, ob die Ehe auch ohne das Einverst�ndnis der Braut g�ltig zustande kommen kann. Unbestrittenermassen zul�ssig ist dagegen die Vertretung eines oder beider Brautleute anl�sslich der Trauung. Die entsprechende Vollmacht kann formfrei erteilt werden (vgl. B�chler, a.a.O., S. 26 ff.; Aldeeb/Bonomi, a.a.O., S. 1 ff., 40). Nicht erforderlich ist die Mitwirkung des Staates. Die Eintragung im Eheregister oder die vorliegend vorgenommene Beurkundung des Eheschliessungsvertrages dient somit nur deklaratorischen und beweisrechtlichen Zwecken. Nach �gyptischem Recht ist die Ehe schliesslich im Gegensatz zu anderen Rechtstraditionen auch dann g�ltig geschlossen, wenn auf die Festlegung der so genannten Brautgabe verzichtet wird. Es handelt sich hierbei um einen Verm�genswert, den der Br�utigam der Braut anl�sslich der Trauung vertraglich zusichert. Das islamische Recht kennt eine Reihe von Ehehindernissen (Verwandtschaft; unterschiedliche Religion der Brautleute; eine vorbestehende Ehe f�r die Frau, vier f�r den Mann; unter gewissen Umst�nden unterschiedliche soziale Stellung der Brautleute; Eheunm�ndigkeit; vgl. B�chler, a.a.O., S. 28, 33 f.; Aldeeb/ Bonomi, a.a.O., S. 47 ff.), bei denen es sich teils um Ung�ltigkeitsgr�nde, teils um Anfechtungsgr�nde der Eheleute oder Dritter handelt. Die Unterscheidung scheint indessen nicht restlos klar zu sein (vgl. Aldeeb/Bonomi, a.a.O., S. 47 ff., 154; B�chler, a.a.O., S. 33 f.). F�r die Zwecke des vorliegenden Verfahrens er�brigt sich eine eingehende Auseinandersetzung mit den Einzelheiten der verschiedenen Ehehindernisse und den jeweiligen Konsequenzen im �gyptischen Recht, da f�r keines der genannten Ehehindernisse betreffend den Beschwerdef�hrer oder betreffend A.A. Anzeichen erkennbar sind. Aus dem in �gypten beurkundeten Eheschliessungsvertrag geht hervor, dass beide Brautleute ledig und muslimischen Glaubens waren; der Beschwerdef�hrer hat sich im Rahmen des Asylverfahrens stets als ledig bezeichnet. Ein Verwandtschaftsverh�ltnis scheint nicht zu bestehen. Den formellen Anforderungen an die Eheschliessung ist Gen�ge getan, indem der Beschwerdef�hrer und A.A. durch ihre Vertreter gemeinsam den Willen zur Ehe ge�ussert haben. Dieser Vorgang wurde von zwei Trauzeugen best�tigt. Auch die umstrittene Bedingung der Mitwirkung eines Vormundes der Braut wurde eingehalten, indem A.A.s Vater den Ehevertrag mitunterschrieb. Wie oben dargelegt, ist im �gyptischen Recht ungekl�rt, ob das Einverst�ndnis der Braut zur g�ltigen Eheschliessung erforderlich ist. Vorliegend kann indessen aufgrund der Aussagen von A.A. gegen�ber der schweizerischen Vertretung in Kairo davon ausgegangen werden, dass sie mit der Eheschliessung einverstan-
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den war und sich als Ehefrau des Beschwerdef�hrers betrachtet. Sodann geht aus der Urkunde hervor, dass die nach �gyptischem Recht fakultative Brautgabe vor der Trauung vereinbart worden war. Der Umstand, dass der Beschwerdef�hrer anl�sslich seiner Trauung nicht anwesend war, beeintr�chtigt das Zustandekommen der Ehe nicht. Die Beurkundung hat ebenso deklaratorischen Charakter wie eine allf�llige Eintragung ins �gyptische Zivilstandsregister. Es kann somit davon ausgegangen werden, dass die Ehe des Beschwerdef�hrers nach �gyptischem Recht g�ltig geschlossen wurde. 4.5. Wie oben dargelegt (vgl. Erw. 4.3.), w�re die Ehe des Beschwerdef�hrers mit A.A. nach schweizerischem Recht nichtig, weil sich jener anl�sslich der Trauung vertreten liess. Im Folgenden gilt es zu untersuchen, ob die durch einen Vertreter geschlossene Ehe nicht bloss nichtig ist, sondern offensichtlich �� in unertr�glicher Weise gegen das schweizerische Rechtsempfinden verst�sst bzw. mit der schweizerischen Rechtsauffassung g�nzlich unvereinbar ist� (so die Formulierung des Bundesgerichts, vgl. beispielsweise Pra 86 [1997] Nr. 11, S. 49 mit weiteren Hinweisen) und somit den Ordre Public att�nu� im Sinne von Art. 27 Abs. 1 IPRG verletzt (vgl. oben Erw. 4.2.). In diesem Rahmen gilt es zun�chst festzuhalten, dass der Vorbehalt des Ordre Public eine �Notbremse� (vgl. Siehr, a.a.O., S. 26) ist und die �� Anerkennung [im Ausland geschlossener Ehen] die Regel �, deren Ablehnung die seltene Ausnahme bleiben� soll (P. Volken, in: D. Girsberger et. al., Z�rcher Kommentar zum IPRG, 2. Aufl., Z�rich, 2004, Rz. 46 zu Art. 27). Diesen �berlegungen liegt die f�r das internationale Privatrecht zentrale Erkenntnis der Relativit�t des innerstaatlichen Rechts zugrunde (vgl. Siehr, a.a.O., S. 615; Bucher/Bonomi, a.a.O., Rz. 493). Das schweizerische Recht kann keine wie auch immer geartete �berlegenheit anderen Rechtsordnungen gegen�ber beanspruchen, und die rechtsanwendenden Beh�rden sind gehalten, Rechtsverh�ltnissen, die die Rechtsunterworfenen aufgrund ihrer sittlichen oder religi�sen �berzeugungen, ihrer Herkunft oder anderer Umst�nde in Anwendung eines ausl�ndischen Rechts eingegangen sind, grunds�tzlich mit derselben Achtung zu begegnen wie solchen, die nach schweizerischem Recht begr�ndet wurden. Vorbehalten bleiben Rechtsverh�ltnisse, deren Anerkennung nach schweizerischem Rechtsempfinden offensichtlich unertr�glich w�re (zu pr�fen w�ren unter diesem Titel beispielsweise die Verehelichung von Kindern, Zwangsheiraten oder unter Umst�nden auch Mehrfachehen, sollten sich Probleme dieser Art in einem Verfahren stellen. Dies ist vorliegend nicht der Fall.). Ferner gilt es zu ber�cksichtigen, dass die Ehe nach islamischem Verst�ndnis der einzige rechtm�ssige Rahmen f�r sexuelle Verbindungen ist (vgl. B�chler, a.a.O., S. 26). Es w�re stossend, die sexuellen Kontakte, welche die betroffenen
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Gatten im Vertrauen auf die g�ltige Eheschliessung begonnen haben werden, und die Kinder, die sie unter Umst�nden gezeugt haben, mit Verweis auf die �ffentliche Ordnung der Schweiz kurzerhand f�r illegitim zu erkl�ren. Dieses stossende Ergebnis w�rde noch verst�rkt, wenn die Gatten �berdies dem pauschalen Verdacht der missbr�uchlichen Heirat zum Zwecke der Erschleichung einer Einreisebewilligung in die Schweiz ausgesetzt w�rden. Jede rechtliche Norm kann b�sgl�ubig missbraucht werden, weshalb der Begriff des Ordre Public der Beliebigkeit preisgegeben w�rde, wenn aufgrund der blossen M�glichkeit eines missbr�uchlichen Zustandekommens einem Rechtsverh�ltnis die Anerkennung versagt w�rde (vgl. demgegen�ber Bucher, a.a.O., Rz. 134, der, soweit ersichtlich, als einziger Vertreter der Lehre die M�glichkeit des Missbrauchs bei der W�rdigung der Vereinbarkeit mit dem Ordre Public mitber�cksichtigt haben will). Sollten in Einzelf�llen Missbr�uche festgestellt werden, h�lt das schweizerische Recht differenziertere Instrumente als den Ordre Public bereit, mit denen angemessen reagiert werden kann. Schliesslich ist darauf hinzuweisen, dass die Gatten nur bei Anerkennung der Ehe beziehungsweise im gegebenenfalls auf die Anerkennung folgenden Aufhebungsverfahren von den gesetzlich vorgesehenen Eheschutzmassnahmen profitieren k�nnen (Art. 171 ff., insb. 176 ZGB beziehungsweise Art. 137 i.V.m. Art. 110 ZGB). Diese Massnahmen erlauben es den zust�ndigen Beh�rden, der Schutzbed�rftigkeit eines Gatten differenziert und fallbezogen gerecht zu werden, was in Ehen, die grunds�tzlichen Erwartungen der schweizerischen Rechtsordnung nicht gen�gen, von besonderer Bedeutung sein kann. Auch in dieser Hinsicht erweist sich die Anerkennung der Ehe als die in der Regel angemessene L�sung (vgl. Siehr, Kommentar, a.a.O., Rz. 12 zu Art. 45). 4.6. Das Bundesgericht hat die vorliegend interessierende Frage nach der grunds�tzlichen Vereinbarkeit der in Stellvertretung geschlossenen Ehe mit dem schweizerischen Ordre Public att�nu� bisher offen gelassen. Im zu beurteilenden Fall (vgl. Pra 86 [1997] Nr. 11, S. 48 ff.) trat die Braut selbst als Vertreterin des Br�utigams auf und wies sich zudem mit einer Vollmacht aus, die sie sich selbst ausgestellt und mit der gef�lschten Unterschrift des Br�utigams versehen hatte. Die Anerkennung einer solchermassen geschlossenen Ehe verst�sst jedenfalls, so das Bundesgericht, gegen den schweizerischen Ordre Public. Die nahe liegende Frage, ob eine solche Ehe nach dem anwendbaren (bosnisch-herzegowinischen) Recht �berhaupt g�ltig gewesen w�re und sich deshalb eine Pr�fung der Vereinbarkeit mit dem Ordre Public er�brigt h�tte, konnte das Bundesgericht aus verfahrensrechtlichen �berlegungen nicht beantworten. Die Auslegung ausl�ndischen Rechts ist Sachfrage, welche der �berpr�fung durch das Bundesgericht unter dem Vorbehalt offensichtlicher M�ngel entzogen ist (vgl. Siehr, a.a.O., S. 26).
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In einem neueren Entscheid zum Scheidungsrecht (Urteil der II. Zivilkammer vom 26. Januar 2005, 5A.26/2004, auszugsweise zitiert in SZIER/RSDIE 2/2005, S. 357 ff.) pr�zisierte das Bundesgericht die formalen Anforderungen, denen eine Vollmacht im Rahmen der Anerkennung eines ausl�ndischen Scheidungsurteils zu gen�gen hat. Demnach verst�sst ein Scheidungsurteil nicht gegen den Ordre Public att�nu�, wenn es in Abwesenheit eines Gatten gest�tzt auf eine Vollmacht ergeht, aus der sich der Scheidungswille klar ergibt. Die Gewissheit �ber den Willen sei zwar durch die pers�nliche Anh�rung und nachfolgende schriftliche Best�tigung, wie sie das schweizerische Scheidungsrecht vorsehe, optimal gew�hrleistet. Dies bedeute indessen nicht, dass der Wille nicht auch auf andere Weise klar zum Ausdruck kommen k�nne. Demnach ist eine im Ausland erfolgte Scheidung in der Schweiz anzuerkennen, wenn aufgrund der Akten der Scheidungswille beider Ehegatten klar dokumentiert ist und sich das Scheidungsgericht vom Scheidungswillen durch die Vollmacht hinreichend sicher �berzeugen konnte. 4.7. Die ARK hat sich bisher in unver�ffentlichten Urteilen mit der Vereinbarkeit einer durch Stellvertreter geschlossenen Ehe mit dem schweizerischen Ordre Public auseinandergesetzt. Sie kam unter anderem gest�tzt auf eine Auskunft des Eidgen�ssischen Amtes f�r Zivilstandswesen vom 19. Januar 2005 zum Schluss, dass solche Ehen nicht grunds�tzlich gegen den Ordre Public verstossen. Das Vorliegen einer g�ltigen Vollmacht sei Grundvoraussetzung einer Anerkennung, wobei dem Inhalt der Vollmacht f�r die Frage, ob der Ordre Public verletzt sei, entscheidende Bedeutung zukomme; Blankovollmachten seien unzul�ssig. Eine Verletzung des Ordre Public w�re somit anzunehmen, wenn die Ehe aufgrund einer ung�ltigen oder Blankovollmacht geschlossen worden w�re. Bestand und Inhalt der Vollmacht k�nnten anhand von Indizien festgestellt werden. Die grunds�tzliche Anerkennung von im Ausland durch Stellvertreter geschlossenen Ehen rechtfertigt sich mit Blick auf den Art. 45 IPRG zugrunde liegenden Grundsatz des favor matrimonii (vgl. oben Erw. 4.2.). Nach dem Willen des Gesetzgebers ist entscheidend, dass sich die Gatten kraft der Eheschliessung im Ausland als Gatten verstehen und sich als solche berechtigt und verpflichtet f�hlen. Die Nachachtung dieses Grundsatzes erfordert, dass im Sinne der oben dargelegten Relativit�t des innerstaatlichen Rechts akzeptiert wird, dass die Ehe abh�ngig von den kulturellen und gesellschaftlichen Gegebenheiten verschiedene Funktionen haben kann und dass Grunds�tze, die im schweizerischen Recht selbstverst�ndlich sind, nicht universell gelten. Die schweizerische Privatrechtsordnung legt grossen Wert auf das Individuum und dessen Willen. Sie hat die Eheschliessung dementsprechend als h�chstpers�nliches Recht ausgestaltet, bei dessen Wahrnehmung sich der Einzelne nicht vertreten lassen darf, auf das
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er aber verzichten kann (vgl. zur Vertretungsfeindlichkeit der Eheschliessung im schweizerischen Recht statt vieler A. Koller, in: T. Guhl, Das Schweizerische Obligationenrecht, 9. Auflage, Z�rich, 2000, Rz. 11 zu � 18). Demgegen�ber scheint im islamischen Kulturkreis die gesellschaftliche Bedeutung der Ehe im Vordergrund zu stehen. Ihr wesentliches Ziel ist die Zeugung von Nachkommen und ihre Eingehung wird als Verpflichtung gegen�ber Gott und der Gesellschaft verstanden (vgl. B�chler, a.a.O., S. 26). Diese unterschiedliche Bewertung von Natur und Zweck der Ehe hat Auswirkungen auf die formellen Anforderungen an deren Zustandekommen. Wenn, wie im vorliegend interessierenden islamischen Kontext, unter Umst�nden neben den Brautleuten ein weiterer Personenkreis berechtigte Interessen an Partnerwahl, Zeitpunkt und Bedingungen der Eheschliessung hat, erscheint es auch konsequent, dass die Eheschliessung nicht als absolut h�chstpers�nliches Recht verstanden wird und dass andere, den Brautleuten nahe stehende Personen diese vertreten k�nnen. Wenn keine Anzeichen erkennbar sind, dass die Brautleute die herrschenden Auffassungen von der Ehe und deren Zustandekommen ablehnen, kann davon ausgegangen werden, dass sie sich kraft der durch Stellvertreter geschlossenen Ehe als Gatten verstehen, sofern die Vertreter getreu ihrem Willen gehandelt haben und geh�rig bevollm�chtigt waren. Bez�glich der Form der Vollmacht kann auf die vom Bundesgericht zum internationalen Scheidungsrecht erarbeiteten Grunds�tze zur�ckgegriffen werden, nach denen die Vollmacht als ausreichend gilt, wenn aufgrund der Akten der Ehewille klar ersichtlich ist und sich die mit der Eheschliessung betraute Person von diesem Willen �berzeugen konnte. Offensichtlich Ordre Public-widrig sind Blankovollmachten, welche sich auf das Eingehen der Ehe mit einer beliebigen Person beziehen. Sind diese Voraussetzungen erf�llt, steht der schweizerische Ordre Public der Anerkennung der Ehe grunds�tzlich nicht entgegen. Dies gilt umso mehr, als dass einzig die Ehe als vorbestehendes Rechtsverh�ltnis Gegenstand der Anerkennung ist und dass mit der Anerkennung keineswegs eine billigende Wertung abstrakter Normen des ausl�ndischen Rechts vorgenommen wird. Ausl�ndische Normen sind nie Gegenstand der Pr�fung nach Art. 27 Abs. 1 IPRG, sondern ausschliesslich das Resultat im konkreten Einzelfall (vgl. oben Erw. 4.2.). Zusammenfassend kann somit festgehalten werden, dass die in Stellvertretung geschlossene Ehe nicht offensichtlich gegen den schweizerischen Ordre Public verst�sst, wenn sich die Gatten kraft der Eheschliessung im Ausland als verheiratet verstehen und die Stellvertreter geh�rig bevollm�chtigt waren. Das erste Kriterium wird regelm�ssig erf�llt sein, wenn die Eheleute gemeinsam in der Schweiz ein Asylgesuch stellen und sich als Ehepaar zu erkennen geben. Ist dagegen, wie vorliegend, die Einreisebewilligung f�r einen der Gatten Gegenstand des Verfahrens, ist nach Massgabe der Umst�nde des Einzelfalls zu entscheiden. Die Beh�rde hat sich zu vergewissern, ob der nachzuziehende Gatte sich als
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verheiratet versteht, weiss, dass die Ehe im Ausland gelebt werden wird, und dies billigt. Sie ist in diesem Rahmen frei, die ihr tauglich erscheinenden Beweismassnahmen anzuordnen, wobei schriftliche Ausk�nfte des nachzuziehenden Gatten beziehungsweise eine Anh�rung durch die schweizerische Vertretung im Heimatstaat im Vordergrund stehen d�rften (Art. 12 Bst. b VwVG; Art. 41 AsylG). Bez�glich des zweiten Kriteriums, der geh�rigen Vollmacht, kann im Wesentlichen auf die Grunds�tze, welche das Bundesgericht erarbeitet hat, zur�ckgegriffen werden (vgl. oben Erw. 4.6.). Demnach muss der Vollmacht im Sinne einer inhaltlichen Mindestanforderung konkret entnommen werden k�nnen, mit welcher Person der Vollmachtgeber die Ehe eingehen will. Blankovollmachten zur Auswahl einer beliebigen Person zwecks Eheschliessung w�ren offensichtlich Ordre Public-widrig. Formale Mindestanforderungen an die Vollmacht lassen sich dem schweizerischen Ordre Public nicht entnehmen. Die Vollmacht hat als geh�rig zu gelten, wenn ihr Inhalt im Sinne der eben dargelegten Mindestanforderungen aufgrund der Akten klar erkennbar ist. 4.8. Der Beschwerdef�hrer wurde anl�sslich seiner Trauung durch seinen Vater vertreten. Die Vollmacht wird in der �bersetzung der Urkunde vom 23. Januar 2004 als �Generalvollmacht� beschrieben, ohne dass weitergehende R�ckschl�sse auf deren Inhalt gezogen werden k�nnen. Nach den �bereinstimmenden Aussagen des Beschwerdef�hrers und seines Vaters erfolgten speziellen Anweisungen im Hinblick auf die Trauung telefonisch. Zweifel �ber die Person der Braut des Beschwerdef�hrers haben nie bestanden, da der Beschwerdef�hrer und A.A. bereits vor dessen Flucht verlobt wurden. Auch in diesem Punkt stimmen die Aussagen aller Beteiligten �berein. A.A. hatte �berdies gegen�ber der schweizerischen Vertretung erkl�rt, im Rahmen der Vorbereitung zur Trauung habe der Vater des Beschwerdef�hrers sich beim zust�ndigen Notar erkundigt, ob die Vollmacht f�r eine Eheschliessung ausreiche. Hieraus wird ersichtlich, dass die Beteiligten sich mit der grunds�tzlichen Problematik der Bevollm�chtigung auseinandergesetzt und professionellen Rat in Anspruch genommen haben. Unter diesen Umst�nden ist in Anwendung der oben dargelegten Grunds�tze aus den Akten klar erkennbar, dass der Vater des Beschwerdef�hrers geh�rig bevollm�chtigt war, den Beschwerdef�hrer bei der Trauung mit A.A. zu vertreten. A.A. erkl�rte gegen�ber der schweizerischen Vertretung in Kairo ausdr�cklich, der Beschwerdef�hrer sei ihr Verlobter und seit dem Jahr 2004 ihr Ehemann. Sie wisse, dass er in der Schweiz lebe und stehe in E-Mail-Kontakt mit ihm. Sie sei sich bewusst, dass in der Schweiz ein Verfahren betreffend einer Einreisebewilligung zu ihren Gunsten h�ngig sei, und es entspreche ihrem Willen, zumindest eine Weile lang in der Schweiz zu leben. Sie scheint diesen Entscheid unter Ber�cksichtigung allf�lliger Probleme getroffen zu haben, die sich mit Bezug auf ihr Studium in �gypten und auf ihre fehlenden Kenntnisse der schweizerischen Landessprachen stellen k�nnten. Insgesamt kann festgestellt werden, dass sich
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A.A. als mit dem Beschwerdef�hrer verheiratet versteht und bereit ist, als dessen Gattin in der Schweiz zu leben. Da weder der Beschwerdef�hrer noch A.A. Schweizer B�rger sind und die Wohnsitznahme letzterer in der Schweiz erst Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist, kommt Art. 45 Abs. 2 IPRG nicht zur Anwendung. Weitere Anhaltspunkte f�r eine offensichtliche Verletzung des schweizerischen Ordre Public sind nicht erkennbar, so dass die Ehe des Beschwerdef�hrers mit A.A. f�r die Belange des vorliegenden Verfahrens anzuerkennen ist. 5. 5.1. Die ARK hatte bis anhin noch keine Gelegenheit, sich zur Frage der Vereinigung von Familien vorl�ufig aufgenommener Fl�chtlinge nach geltendem Recht zu �ussern. Der Grundsatzentscheid EMARK 1999 Nr. 10, in dem die ARK im Wesentlichen festgehalten hatte, vorl�ufig aufgenommene Fl�chtlinge k�nnten sich zur Familienvereinigung nicht auf das Asylgesetz berufen, beruht auf dem alten AsylG vom 5. Oktober 1979, auf der alten AsylV 1 vom 22. Mai 1991 und auf der ebenfalls aufgehobenen Verordnung �ber die vorl�ufige Aufnahme von Ausl�ndern vom 25. November 1987. Nach den damals geltenden Bestimmungen hatten vorl�ufig aufgenommene Fl�chtlinge keinen Anspruch auf Familienvereinigung. Entsprechende Gesuche waren in Anwendung der Bestimmungen der BVO an die kantonalen Beh�rden zu richten, welche nach freiem Ermessen entscheiden konnten. Die ARK erkl�rte sich f�r unzust�ndig f�r die Behandlung von Beschwerden in diesem Rechtsbereich. F�r eine einl�ssliche Er�rterung des alten Rechts kann auf den genannten Entscheid EMARK 1999 Nr. 10 verwiesen werden. F�r das vorliegende Verfahren, welches nach dem aktuellen AsylG vom 26. Juni 1998 zu beurteilen ist, k�nnen dem genannten Entscheid keine relevanten Erkenntnisse entnommen werden. Es gilt indessen darauf hinzuweisen, dass EMARK 1999 Nr. 10 auch in der neueren Literatur zitiert wird und die damals erarbeiteten Grunds�tze auf das geltende Recht f�r anwendbar erkl�rt werden (vgl. beispielsweise W. St�ckli, in: Uebersax/M�nch/Geiser/Arnold (Hrsg.), Handb�cher f�r die Anwaltspraxis, Band VIII, Ausl�nderrecht, Basel u.a., 2002, � 8 Asyl, Rz. 8.82; M. Gattiker, Das Asyl- und Wegweisungsverfahren, Bern, 1999, S. 123). Dies ist - wie im Folgenden zu zeigen sein wird - nicht zutreffend (vgl. auch BGE 126 II 335). 5.2. Die Vorinstanz berief sich zur Begr�ndung der angefochtenen Verf�gung vom 1. Juli 2004 auf Art. 39 AsylV 1, welcher gest�tzt auf die Delegationsnorm von Art. 51 Abs. 5 AsylG erlassen wurde. Nach dieser Bestimmung regelt der Bundesrat die Voraussetzungen f�r eine Familienvereinigung in der Schweiz f�r Fl�chtlinge, die vorl�ufig aufgenommen worden sind. Art. 39 AsylV 1 ist demnach eine unselbst�ndige, gesetzesvertretende Verordnung und als solche f�r die
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rechtsanwendenden Beh�rden nach Art. 191 BV massgeblich, soweit sie den von der Delegationsnorm abgesteckten Rahmen nicht sprengt. �berdies muss die Verordnung verfassungsm�ssig sein, es sei denn, die Delegationsnorm habe den Bundesrat ausdr�cklich zum Erlass einer verfassungswidrigen Verordnung erm�chtigt (vgl. P. Tschannen, Staatsrecht der Schweizerischen Eidgenossenschaft, Bern, 2004, �8 Rz. 12 ff., � 27 Rz. 19 ff.; Auer/Malinverni/Hottelier, Droit constitutionnel suisse, volume 1, L�Etat, Bern, 2000, Rz. 1507 ff.). Wird dem Bundesrat in der Delegationsnorm, wie vorliegend, ein weiter Spielraum einger�umt, ist dieser von den gerichtlichen Beh�rden zu respektieren (BGE 123 II 472, E. 4a, S. 475 f.). Im Folgenden ist zun�chst zu ermitteln, in welchem Rahmen dem Bundesrat die Kompetenz zur Rechtsetzung einger�umt wurde. Hierbei finden die traditionellen Auslegungsmethoden Anwendung (vgl. EMARK 1996 Nr. 18, Erw. 5c, S. 174 f.). Die Bedeutung von Art. 51 Abs. 5 AsylG ist demnach ausgehend von seinem Wortlaut (grammatikalische Auslegung) aufgrund seiner systematischen Stellung im Gesetzestext und der Rechtsordnung (systematische Auslegung), des Willens des Gesetzgebers, soweit ein solcher erkennbar ist (historische Auslegung), des Normverst�ndnisses zum Zeitpunkt der Auslegung (geltungszeitliche Auslegung) sowie seines Zweckes (teleologische Auslegung) auszulegen. Im Sinne des Methodenpluralismus sind diese Methoden grunds�tzlich gleichberechtigt nebeneinander anwendbar, wobei es zu beachten gilt, dass bei verh�ltnism�ssig jungen Erlassen wie dem vorliegend interessierenden AsylG vom 26. Juni 1998 die geltungszeitliche Auslegung gegen�ber der historischen und grammatikalischen regelm�ssig wenig Bedeutung haben wird. Schliesslich ist einer Norm jener Sinn beizugeben, der der Verfassung beziehungsweise den v�lkerrechtlichen Verpflichtungen der Schweiz, insbesondere der EMRK, am besten entspricht (verfassungs- beziehungsweise v�lkerrechtskonforme Auslegung; vgl. Tschannen, a.a.O., � 8 Rz. 19 ff., � 9 Rz. 36 ff.; Auer/Malinverni/Hottelier, a.a.O., Rz. 1833 ff.). 5.3. Nach dem Wortlaut von Art. 51 Abs. 5 AsylG zu schliessen, w�re der Bundesrat frei, die Voraussetzungen der Familienvereinigung vorl�ufig aufgenommener Fl�chtlinge zu regeln. Ein Blick auf die systematische Stellung der Norm sowie den ermittelbaren Willen des Gesetzgebers l�sst indessen erkennen, dass eine solch oberfl�chliche Interpretation in Hinsicht auf den Regelungsgegenstand zu eng und in Hinsicht auf das dem Bundesrat zugestandene Ermessen zu weit ist. Die nachfolgenden Erw�gungen werden aufzeigen, dass einerseits neben den Voraussetzungen auch die Wirkungen der Familienvereinigung vorl�ufig aufgenommener Fl�chtlinge einer gesonderten Regelung bed�rfen und dass andererseits das Ermessen des Bundesrats durch das AsylG und die BV eingeschr�nkt ist.
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Systematisch hat die vorliegende Delegationsnorm als Absatz 5 von Art. 51 AsylG Eingang ins geltende Recht gefunden, der seiner Marginalie gem�ss das Familienasyl regelt. Dies erscheint angesichts des engen sachlichen Zusammenhangs sinnvoll und legt die analoge Anwendung der Bestimmungen �ber die Vereinigung von Familien von Fl�chtlingen, denen Asyl gew�hrt wurde (Art. 51 Abs. 1 bis 4 AsylG), auf die Vereinigung der Familien vorl�ufig aufgenommener Fl�chtlinge nahe. Eine direkte und umfassende Anwendung verbietet sich, da einerseits die Bestimmungen teilweise nicht auf die vorliegend interessierenden Konstellationen passen und da andererseits der Gesetzgeber seinen Willen zu einer differenzierten L�sung mit der Formulierung der Marginalie und dem Erlass der Delegationsnorm von Art. 51 Abs. 5 AsylG klar zum Ausdruck gebracht hat. Ein Minderheitsantrag aus der nationalr�tlichen Kommission, der die Gleichstellung aller Fl�chtlinge beim Familiennachzug vorsah, wurde in der Abstimmung abgelehnt (vgl. Amtliches Bulletin des Nationalrats, 1997 III, S. 1241). Im Folgenden gilt es zu untersuchen, inwieweit die Art. 51 Abs. 1 bis 4 AsylG analog anwendbar sind und damit der Rechtssetzungskompetenz des Bundesrats einen Rahmen setzen. 5.4. Was zun�chst den Kreis der anspruchsberechtigten Personen nach Art. 51 Abs. 1 bis 3 AsylG betrifft, ergeben sich aus der Delegationsnorm keine Anhaltspunkte daf�r, dass der Bundesrat erm�chtigt w�re, Einschr�nkungen vorzunehmen. In diesem Bereich ist es auch sachgerecht, die gesetzlichen Regelungen des Familienasyls auf die Familienvereinigung von vorl�ufig aufgenommenen Fl�chtlingen anzuwenden. Nach der Rechtsprechung der ARK (vgl. EMARK 2000 Nr. 11, Erw. 3.a, S. 88 f.; 2000 Nr. 22; 2002 Nr. 20, Erw. 4, S. 165 ff.; jeweils mit weiteren Hinweisen) haben Ehegatten und Kinder von Fl�chtlingen einen Anspruch auf Anerkennung der (derivativen) Fl�chtlingseigenschaft und die Gew�hrung des (derivativen) Asyls, sofern sie erstens nicht selbst die Fl�chtlingseigenschaft erf�llen und zweitens keine besonderen Umst�nde gegen die Familienvereinigung sprechen. Im ersten Fall ist den Familienmitgliedern aus eigenem Recht die (origin�re) Fl�chtlingseigenschaft zuzuerkennen, w�hrend im zweiten vom Einbezug in die Fl�chtlingseigenschaft und von der Asylgew�hrung abzusehen ist. Besondere Umst�nde sind beispielsweise anzunehmen, wenn das Familienmitglied B�rger eines anderen Staats als der Fl�chtling ist und die Familie in diesem Staat nicht gef�hrdet ist, wenn der Fl�chtling seinen Status seinerseits derivativ erworben hat oder wenn das Familienleben w�hrend einer l�ngeren Zeit nicht gelebt wurde und erkennbar ist, dass die Familienmitglieder nicht den Willen haben, als Familie zusammenzuleben. In jedem Fall bedingt die Zuerkennung der Fl�chtlingseigenschaft, dass die anspruchsberechtigte Person ihren Heimat- oder Herkunftsstaat verlassen hat (vgl. EMARK 1997 Nr. 15; zur Einreisebewilligung vgl. unten Erw. 6).
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Diese Grunds�tze sind mit den nachfolgenden Einschr�nkungen auf alle anerkannten Fl�chtlinge ungeachtet einer allf�lligen Verweigerung des Asyls anwendbar. Dasselbe gilt im �brigen f�r die Rechtsprechung der ARK betreffend der vorliegend nicht interessierenden Vereinigung von Fl�chtlingen mit anderen nahen Angeh�rigen im Sinne von Art. 51 Abs. 2 AsylG und mit ihren in der Schweiz geborenen Kindern im Sinne von Art. 51 Abs. 3 AsylG (vgl. EMARK 2000 Nr. 4, Erw. 5.b, S. 41 ff.; 2000 Nr. 23, jeweils mit weiteren Hinweisen). Die auf diese Weise definierten Personen haben Anspruch auf die Anerkennung als Fl�chtlinge. 5.5. Demgegen�ber sind die in Art. 51 Abs. 1 und 2 AsylG vorgesehenen Wirkungen der Familienvereinigung nicht uneingeschr�nkt auf die Familien von vorl�ufig aufgenommenen Fl�chtlingen anwendbar. Es w�re offensichtlich widersinnig und mit dem System des schweizerischen Asylrechts nicht in Einklang zu bringen, wenn den Familienmitgliedern von vorl�ufig aufgenommenen Fl�chtlingen in unmittelbarer Anwendung von Art. 51 Abs. 1 oder 2 AsylG Asyl gew�hrt w�rde und sie somit einen besseren rechtlichen Status erhielten als die Person, von der sie ihren Anspruch ableiten (vgl. EMARK 1993 Nr. 24, Erw. 9, S. 170 ff.). Dementsprechend hielt der Bundesrat bereits in seiner Botschaft vom 4. Dezember 1995 (vgl. Botschaft zur Totalrevision des Asylgesetzes sowie zur �nderung des Bundesgesetzes �ber Aufenthalt und Niederlassung der Ausl�nder vom 4. Dezember 1995, BBl 1996 II, S. 70) fest, die Familienmitglieder von vorl�ufig aufgenommenen Fl�chtlingen k�nnten h�chstens denselben Rechtsstatus erlangen, den die Fl�chtlinge selbst besitzen. 5.6. Als Zwischenergebnis kann somit festgehalten werden, dass Familienmitglieder von anerkannten, origin�ren Fl�chtlingen im Sinne von Art. 51 Abs. 1 bis 3 AsylG einen Anspruch auf die derivative Anerkennung als Fl�chtlinge in der Schweiz haben, wenn sie ihren Heimat- oder Herkunftsstaat verlassen haben. Die Anerkennung als Fl�chtling begr�ndet einen Anspruch der Angeh�rigen auf Asylgew�hrung, wenn dem origin�ren Fl�chtling Asyl gew�hrt wurde; damit ist ein Anspruch auf eine fremdenpolizeiliche Aufenthaltsbewilligung verbunden (Art. 60 AsylG). Wurde der origin�re Fl�chtling dagegen vom Asyl ausgeschlossen und vorl�ufig aufgenommen, haben auch seine Familienangeh�rigen keinen Anspruch auf Asyl. Ihr Anspruch, als Fl�chtlinge aufgenommen zu werden, ergibt sich direkt aus dem AsylG. Die vom Bundesgericht in BGE 109 Ib 183 und BGE 110 Ib 201 begr�ndete sog. Reneja-Praxis zum Anspruch auf Familiennachzug aus Art. 8 EMRK findet daher keine Anwendung (vgl. auch EMARK 2005 Nr. 3, Erw. 3, S. 31 ff.); es ist insbesondere nicht relevant, dass anerkannte, vom Asyl aus-
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geschlossene Fl�chtlinge �ber kein gefestigtes Aufenthaltsrecht gem�ss dieser Praxis verf�gen. In diesem Sinne ist auch BGE 126 II 335, E. 1 und 2, S. 337 ff. zu verstehen, der vorl�ufig aufgenommene Fl�chtlinge f�r die Regelung des Familiennachzugs an die Asylbeh�rden verweist. Die gegenteilige Auffassung, welche die Vorinstanz in ihrer Vernehmlassung vom 24. September 2004 mit Verweis auf einen Bundesgerichtsentscheid aus dem Jahr 1993 zum Ausdruck brachte, bezieht sich auf das alte Recht und ist nicht zutreffend. Demgegen�ber gilt nach wie vor, dass in den vorliegend interessierenden Konstellationen die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht nicht offen steht, da diese nach Art. 100 Abs. 1 Bst. b Ziff. 3 OG nur zul�ssig ist gegen die Verweigerung einer fremdenpolizeilichen Bewilligung, auf die das Bundesrecht einen Anspruch einr�umt. Anders gesagt, muss vor Bundesgericht mindestens eine formelle Bewilligung verlangt werden, da dieses Gericht nicht zust�ndig ist f�r die Beurteilung der Verweigerung minderer Aufenthaltstitel, beispielsweise der vorl�ufigen Aufnahme (vgl. BGE 126 II 335 ff., mit Hinweisen auf die in der Literatur angef�hrte Kritik; kritisch auch M. Caroni, Privat- und Familienleben zwischen Menschenrecht und Migration, Berlin, 1999, S. 97, 192 ff.; vgl. auch EMARK 2005 Nr. 3, Erw. 3.2., S. 32 f.). Der Anspruch auf Familienvereinigung aus dem AsylG bleibt von diesen f�r das Bundesgericht massgeblichen prozessrechtlichen �berlegungen freilich unber�hrt und kann vor der ARK, deren Zust�ndigkeit nicht nach dem OG, sondern nach Art. 105 AsylG begr�ndet wird, geltend gemacht werden. Angeh�rige anerkannter origin�rer Fl�chtlinge haben aus dem AsylG Anspruch auf die Anerkennung als Fl�chtlinge, wenn sie ihren Heimatstaat verlassen haben. Die solchermassen anerkannten Fl�chtlinge sind vorl�ufig aufzunehmen, wenn der origin�re Fl�chtling, von dem sie ihre Fl�chtlingseigenschaft ableiten, ebenfalls vorl�ufig aufgenommen ist. 6. 6.1. Vom Anspruch auf derivative Anerkennung als Fl�chtling und auf Asylgew�hrung nach Art. 51 Abs. 1 bis 3 AsylG ist jener auf Erteilung einer Einreisebewilligung aus Art. 51 Abs. 4 AsylG f�r die genannten Familienmitglieder zu unterscheiden, welche sich im Ausland aufhalten. Eine solche Bewilligung wird auch bei Bestehen eines Anspruchs auf derivative Anerkennung als Fl�chtling nur erteilt, wenn die Familienmitglieder durch die Flucht vom origin�r anerkannten, in der Schweiz anwesenden Fl�chtling getrennt wurden. Keine Einreisebewilligung erhalten somit Personen, die zum Zeitpunkt der Flucht mit dem Fl�chtling noch keine effektiv gelebten famili�ren Beziehungen oder keine solchen Beziehungen mehr unterhielten.
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Diese Regelung soll, der Botschaft des Bundesrats vom 4. Dezember 1995 (a.a.O., S. 68 ff.) folgend, dem Leitgedanken des Familienasyls Rechnung tragen, der darin bestehe, den Rechtsstatus der zum Zeitpunkt der Flucht bestehenden Kernfamilie eines Fl�chtlings einheitlich zu regeln. Konsequenterweise h�tte nach dem Entwurf des Bundesrates f�r das totalrevidierte, nunmehr in Kraft stehende AsylG das Erfordernis einer vorbestehenden Familie, welche durch die Flucht getrennt wurde, in Versch�rfung des damals bestehenden Rechts (vgl. zum alten Recht EMARK 1994 Nr. 11, 1995 Nr. 15, 1996 Nr. 14) nicht nur im Rahmen der Erteilung der Einreisebewilligung, sondern allgemein im Rahmen des Familienasyls beachtet werden m�ssen (vgl. Botschaft vom 4. Dezember 1995, a.a.O., S. 157). Diese Massnahme h�tte nach der Vorstellung des Bundesrates die M�glichkeit von missbr�uchlichen, wiederholten Eheschliessungen von Fl�chtlingen mit Personen aus dem Heimatstaat zum Zwecke der Erschleichung von Aufenthaltstiteln zu deren Gunsten unterbunden. Im �brigen bestehe, so der Bundesrat weiter, aus Art. 8 EMRK ohnehin ein Anspruch auf eine Aufenthaltsregelung f�r die Ehegatten und die minderj�hrigen Kinder von Fl�chtlingen (vgl. Botschaft vom 4. Dezember 1995, a.a.O., S. 68 ff.). Der Gesetzgeber folgte dieser Argumentation mit Bezug auf die derivative Anerkennung der Familienmitglieder als Fl�chtlinge und das Familienasyl nicht, sondern zog die aktuell g�ltige Regelung von Art. 51 Abs. 1 bis 3 AsylG vor. Ausschlaggebend war, dass das nunmehr geltende Recht familienfreundlicher war als der Vorschlag des Bundesrates (vgl. Amtliches Bulletin des Nationalrats 1997 III, S. 1241; vgl. auch EMARK 2000 Nr. 22, Erw. 2, S. 203). Mit Bezug auf die Einreisebewilligung f�r im Ausland verbliebene Familienangeh�rige hielt der Gesetzgeber indessen am Erfordernis der Trennung der Familie durch die Flucht fest. Es ist nicht erkennbar, von welchen �berlegungen er sich leiten liess, als er die Bedingungen f�r die Erteilung einer Einreisebewilligung abweichend von jenen f�r die derivative Anerkennung als Fl�chtling regelte. Ebenso wenig ist ersichtlich, ob er sich bewusst war, dass er die Besserstellung von illegal eingereisten Familienmitgliedern gegen�ber solchen, die ein ordnungsgem�sses Gesuch stellen, aus dem alten Recht ins neue �bernahm oder ob er dies billigend in Kauf nahm (vgl. Amtliches Bulletin des Nationalrats 1997 III, S. 1240 ff.; Amtliches Bulletin des St�nderats 1997 V, S. 1346). Der Botschaft des Bundesrates lassen sich hier�ber keine verwertbaren Erkenntnisse entnehmen, da dieser keine unterschiedlichen Regelungen f�r die Anerkennung als Fl�chtling und die Einreisebewilligung vorsah. Auf die Erteilung von Einreisebewilligungen f�r Familienmitglieder von Fl�chtlingen, denen Asyl gew�hrt wurde, ist Art. 51 Abs. 4 AsylG jedenfalls anwendbar (vgl. EMARK 2000 Nr. 11, Erw. 3.b, S. 89). Praktische Bedeutung, etwa im Rahmen der Bek�mpfung von Missbr�uchen, wird er indessen angesichts des
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grunds�tzlichen Anspruchs auf Erteilung einer fremdenpolizeilichen Aufenthaltsbewilligung aus Art. 8 Abs. 1 EMRK kaum erlangen (vgl. unten Erw. 6.3.). 6.2. Im Folgenden gilt es, zu untersuchen, unter welchen Bedingungen einem im Ausland weilenden Verwandten eine Einreisebewilligung zu erteilen ist, wenn dem in der Schweiz anerkannten Fl�chtling kein Asyl, sondern bloss die vorl�ufige Aufnahme gew�hrt wurde. Wie oben dargelegt (vgl. Erw. 5.), sind die Bestimmungen von Art. 51 Abs. 1 bis 4 AsylG in grammatikalischer, systematischer, historischer und teleologischer Auslegung von Art. 51 Abs. 5 AsylG nur analog auf die Vereinigung von Familien vorl�ufig aufgenommener Fl�chtlinge anwendbar. Der Umfang der Anwendbarkeit ist durch Auslegung der interessierenden Normen festzustellen, wobei jene Auslegung zu favorisieren ist, welche der Verfassung beziehungsweise den v�lkerrechtlichen Verpflichtungen der Schweiz am besten entspricht. Sowohl die BV als auch die EMRK gew�hrleisten ein Recht auf Ehe und Familie (Art. 14 BV) beziehungsweise ein Recht auf Achtung des Familienlebens (Art. 8 Abs. 1 EMRK). Es ist unbestritten, dass die Beziehung zwischen den Ehegatten in den Schutzbereich der beiden Normen f�llt, sofern sie auf einer rechtm�ssigen Eheschliessung beruht (vgl. J.P. M�ller, Grundrechte in der Schweiz, 3. Auflage, Bern, 1999, S. 104; M. E. Villiger, Handbuch der Europ�ischen Menschenrechtskonvention, 2. Auflage, Z�rich, 1999, Rz. 571; Caroni, a.a.O., S. 26 f.; P. Grant, La protection de la vie familiale et de la vie priv�e en droit des �trangers, Basel u.a., 2000, S. 270 ff.; Harris/O�Boyle/Warbrick, Law of the European Convention on Human Rights, London, 1995, S. 312 ff.; Frowein/Peukert, Europ�ische Menschenrechtskonvention, EMRK-Kommentar, 2. Auflage, Kehl u.a., 1996, Rz. 15 zu Art. 8). Die Beziehung zwischen den Ehegatten ist im Gegensatz zu anderen Beziehungen, die unter den Schutz von Art. 8 EMRK fallen, auch in F�llen gesch�tzt, in denen das Eheleben faktisch nicht gelebt worden ist, weil beispielsweise einer der Gatten �ber keine Aufenthaltsbewilligung am Wohnsitz des anderen verf�gt (vgl. Grant, a.a.O., S. 271; Caroni, a.a.O., S. 26 f.; Frowein/Peukert, a.a.O., Rz. 15 zu Art. 8; EGMR, Entscheid vom 24. April 1985 i.S. Abdulaziz, Cabales und Balkandali gegen Vereinigtes K�nigreich, Serie A, Nr. 94, Ziff. 62). Ist die Ehe rechtm�ssig geschlossen und ergeben sich keine Hinweise auf eine Scheinehe, k�nnen sich die Gatten auf den menschenrechtlichen Schutz aus der EMRK berufen. Dasselbe gilt umso mehr im Rahmen von Art. 14 BV, nach dessen Wortlaut im Gegensatz zu Art. 8 Abs. 1 EMRK nicht nur das Familienleben, sondern ausdr�cklich die Ehe als solche gesch�tzt ist. Eine nach schweizerischem Recht anzuerkennende Ehe f�llt somit unter den Schutzbereich von Art. 14 BV. Entgegen dem Daf�rhalten der Vorinstanz in ihrer Vernehmlassung vom 24. September 2004 - welche unter Hinweis auf einen Bundesgerichtsentscheid aus dem Jahr 1993 ausf�hrt, der Be-
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schwerdef�hrer k�nne sich nicht auf Art. 8 EMRK berufen - hat das Bundesgericht denn auch mit Bezug auf den Fall eines vorl�ufig aufgenommen Fl�chtlings festgehalten: �Beim Entscheid, ob den Angeh�rigen des Beschwerdef�hrers die Einreise erlaubt werden kann und sie ebenfalls vorl�ufig aufzunehmen sind, wird das Bundesamt Art. 8 EMRK Rechnung tragen m�ssen, da diese Bestimmung nicht nur die Fremdenpolizei-, sondern auch die Asylbeh�rden bindet.� (BGE 126 II 335, E 3.b, S. 343). Die genannten Schutzbestimmungen gelten freilich nicht absolut. Aus Art. 8 EMRK kann insbesondere kein grunds�tzlicher Anspruch auf eine Einreise- oder Aufenthaltsbewilligung am Aufenthaltsort eines Familienmitglieds abgeleitet werden. Die genannte Bestimmung verpflichtet indessen die Vertragsstaaten unter gewissen Umst�nden, eine Einreise- beziehungsweise Aufenthaltserlaubnis zu gew�hren. Dies ist der Fall, wenn die Familienvereinigung im Vertragsstaat die einzige M�glichkeit darstellt, faktisch ein Familienleben zu pflegen, und wenn die Trennung nicht �berwiegend selbstverschuldet war. Das dritte Kriterium, die enge gelebte Beziehung, wird nach dem oben Gesagten bei Ehegatten als gegeben vorausgesetzt (vgl. Frowein/Peukert, a.a.O., Rz. 26 zu Art. 8; Harris/O�Boyle/Warbrick, a.a.O., S. 331 ff.; W. K�lin, Rechtsfragen im Zusammenhang mit der geplanten Revision des Asylgesetzes, in: ASYL 4/01, S. 16; Grant, a.a.O., S. 291 ff.; Caroni, a.a.O., S. 227 ff.; M�ller, a.a.O., S. 109; EGMR, Entscheid vom 22. Januar 1996 i.S. G�l gegen Schweiz, Ziff. 38 ff.). Sind diese Bedingungen erf�llt, kann die Familienvereinigung nur unter den in Art. 8 Abs. 2 EMRK beziehungsweise Art. 36 BV genannten Bedingungen verweigert werden. Art. 8 EMRK sch�tzt ausschliesslich das faktische Zusammenleben der Familie. Die Vertragsstaaten sind somit auch bei Vorliegen eines Anspruchs auf Familienvereinigung nicht verpflichtet, eine formelle Aufenthaltsbewilligung zu erteilen. In diesem Zusammenhang ist nach dem Bundesgericht allein entscheidend, �� dass der Ausl�nder faktisch die M�glichkeit hat, das Verh�ltnis zu seinen Familienangeh�rigen in angemessener Weise zu pflegen, wozu mit Blick auf Art. 8 EMRK jede Anwesenheitsberechtigung gen�gt, welche dies zul�sst �� (BGE 126 II 335, E 3.a, S. 342). Die vorl�ufige Aufnahme ist nach dieser Rechtsprechung ausreichend, um Art. 8 Abs. 1 EMRK zu gen�gen. Sie ist aber auch erforderlich, wenn das Zusammenleben der Familie ansonsten nicht gew�hrleistet ist. 6.3. Eine umfassende Anwendung von Art. 51 Abs. 4 AsylG auf die Familienmitglieder vorl�ufig aufgenommener Fl�chtlinge h�tte zur Folge, dass diese keine legale M�glichkeit h�tten, tats�chlich ein Familienleben zu pflegen. Im Gegensatz zu Fl�chtlingen, denen Asyl gew�hrt wurde, haben vorl�ufig aufge-
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nommene Fl�chtlinge keinen Anspruch auf die Erteilung und stetige Erneuerung einer Aufenthaltsbewilligung aus Art. 60 Abs. 1 AsylG, welche nach der bundesgerichtlichen Praxis einen fremdenrechtlichen Anspruch auf Familiennachzug aus Art. 8 Abs. 1 EMRK begr�ndet (vgl. noch zu Art. 26 aAsylG, welcher mit Art. 60 Abs. 1 AsylG inhaltlich �bereinstimmt, BGE 122 II 1, E 1.e, S. 5). Auf die M�glichkeit des fremdenrechtlichen Familiennachzugs auf der Grundlage von Art. 8 Abs. 1 EMRK verwies denn auch der Bundesrat zur Vermeidung von H�rtef�llen, die sich aus dem Erfordernis der Trennung der Ehe durch die Flucht ergeben k�nnten (vgl. Botschaft vom 4. Dezember 1995, a.a.O., S. 69). Diese M�glichkeit steht indessen vorl�ufig aufgenommenen Fl�chtlingen nicht offen. Sie verf�gen �ber kein gefestigtes Aufenthaltsrecht im Sinne der bundesgerichtlichen Praxis und haben daher keinen Anspruch auf fremdenpolizeilichen Familiennachzug aus Art. 8 Abs. 1 EMRK (vgl. BGE 126 II 335; vgl. oben Erw. 5.6.). 6.4. Art. 51 Abs. 4 AsylG ist demnach in analoger Weise so anzuwenden, dass dem Willen des Gesetzgebers und dem Zweck der Norm Rechnung getragen werden kann, ohne das Recht der vorl�ufig aufgenommenen Fl�chtlinge auf Ehe und auf Achtung ihres Familienlebens zu verletzen. Nach der Botschaft des Bundesrats vom 4. Dezember 1995 dient das Erfordernis der Trennung der Familie durch die Flucht der Realisierung eines eher abstrakten �Leitgedankens des Familienasyls� (a.a.O., S. 68 f.), welcher in der Gef�hrdung der Familienmitglieder seine Begr�ndung finde. Ein solcher �Leitgedanke� vermag indessen den absoluten Ausschluss einer bestimmten Personengruppe von der Wahrnehmung eines verfassungsm�ssigen Rechtes nicht zu rechtfertigen. Soweit in der Botschaft auf die Frage einer Reflexverfolgung Bezug genommen wird, ist festzuhalten, dass diesfalls das Familienmitglied nicht derivativ in die Fl�chtlingseigenschaft aufzunehmen, sondern origin�r und in Anwendung von Art. 3 AsylG als Fl�chtling anzuerkennen ist (vgl. statt vieler EMARK 1994 Nr. 5). Dem Reflexverfolgten ist zudem unabh�ngig vom Status der Familienmitglieder, wegen derer er verfolgt wird, Asyl zu gew�hren, es sei denn, er setze in eigener Person Asylausschlussgr�nde (vgl. EMARK 1993 Nr. 23). Das Erfordernis der Trennung der Familie durch die Flucht diene zudem der Verhinderung von missbr�uchlichen, wiederholten Eheschliessungen, mittels derer ein anerkannter Fl�chtling Landsleuten die Anerkennung als Fl�chtlinge in der Schweiz verschaffen k�nne (vgl. Botschaft vom 4. Dezember 1995, a.a.O., S. 69). Um diesen in der Praxis wohl eher seltenen F�llen beizukommen, ist es offensichtlich nicht erforderlich, Art. 51 Abs. 4 AsylG generell auf die Familien vorl�ufig aufgenommener Fl�chtlinge anzuwenden und damit auch jenen, die in guten Treuen geheiratet haben, das Familienleben zu verunm�glichen. Sollte sich dagegen die beschriebene Missbrauchsproblematik in einem konkreten Fall
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stellen, kann Art. 51 Abs. 4 AsylG analog Anwendung finden, wenn dies zweckm�ssig erscheint. Hierbei gilt es indessen anzumerken, dass im Missbrauchsfall dem Gatten wohl richtigerweise bereits unter Verweis auf die besonderen Umst�nde im Sinne von Art. 51 Abs. 1 AsylG die derivative Anerkennung als Fl�chtling zu verweigern w�re (vgl. oben Erw. 5.4.) und er daher ohnehin nicht anspruchsberechtigt im Sinne von Art. 51 Abs. 4 AsylG w�re. Dies h�tte jedenfalls dann zu gelten, wenn das betroffene Familienmitglied einen Weg gefunden hat, illegal in die Schweiz zu gelangen. Schliesslich fallen missbr�uchlich geschlossene Ehen nicht unter den Schutzbereich von Art. 8 Abs. 1 EMRK und Art. 14 BV, so dass die Verweigerung der Familienvereinigung in diesen F�llen auch verfassungs- und v�lkerrechtskonform ist. 6.5. Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass Art. 51 Abs. 4 AsylG allenfalls auf die Vereinigung der Familien vorl�ufig aufgenommener Fl�chtlinge analog anwendbar ist, sofern Anzeichen f�r die beschriebenen Missbrauchskonstellationen (wiederholte Eheschliessung zur Erschleichung von Aufenthaltstiteln) erkennbar sind. Eine verfassungs- und v�lkerrechtskonforme Auslegung verbietet indessen die generelle Anwendung dieser Norm auf die vorliegend interessierenden Konstellationen, da eine solche den betroffenen Personen keinen legalen Weg offen liesse, ihren verfassungs- und v�lkerrechtlich gesch�tzten Anspruch auf Familienleben wahrzunehmen. 7. 7.1. Aufgrund des Gesagten pr�sentiert sich der Rahmen, den der Gesetzgeber dem Bundesrat f�r den Erlass seiner Regelung der Voraussetzungen f�r die Vereinigung der Familien vorl�ufig aufgenommener Fl�chtlinge gesetzt hat, wie folgt: Mit Bezug auf die Anspruchsberechtigten ist Art. 51 Abs. 1 bis 3 AsylG analog anwendbar. Es besteht kein Raum f�r abweichende Regelungen. Die genannten Personen haben einen bundesrechtlichen Anspruch auf die Anerkennung als Fl�chtlinge, wenn sie ihren Heimat- oder Herkunftsstaat verlassen haben. Demgegen�ber ist die in den genannten Bestimmungen vorgesehene Wirkung der Anerkennung als Fl�chtling, die Asylgew�hrung, nicht angemessen und kann auf Familienmitglieder vorl�ufig aufgenommener Fl�chtlinge keine Anwendung finden. Diese sind vorl�ufig aufzunehmen, was im Hinblick auf Art. 8 Abs. 1 EMRK und Art. 14 BV ausreichend, aber auch erforderlich ist. Weder aus dem AsylG noch aus der BV oder aus der EMRK l�sst sich ein Anspruch auf die Erteilung einer formellen Bewilligung ableiten. Ausschliesslich bei Vorliegen einer missbr�uchlichen, wiederholten Eheschliessung k�nnte sodann Art. 51 Abs. 4 AsylG unter Umst�nden in einem konkreten Einzelfall analog anwendbar sein. Eine generelle Anwendung dieser Norm verbietet sich. Schliesslich erm�chtigt
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die Delegationsnorm den Bundesrat nicht ausdr�cklich zu einem Abweichen von der Verfassung, so dass dessen Verordnungen in allgemeiner Weise auf ihre Verfassungsm�ssigkeit gepr�ft werden k�nnen. In diesem Rahmen kann der Bundesrat gest�tzt auf Art. 51 Abs. 5 AsylG nach seinem Ermessen Recht setzen. Er hat von dieser Kompetenz mit dem Erlass von Art. 39 AsylV 1 Gebrauch gemacht. 7.2. Art. 39 Abs. 1 AsylV 1 bestimmt zun�chst, dass Familienangeh�rigen die Einreisebewilligung erteilt wird, wenn die vorl�ufig aufgenommenen Fl�chtlinge nicht innert dreier Jahre nach Anordnung der vorl�ufigen Aufnahme in einen Drittstaat weiterreisen k�nnen (bez�glich der Ausnahmen nach Art. 39 Abs. 2 AsylV 1 vgl. unten Erw. 7.8.). Bez�glich der Definition der Familienangeh�rigen kann auf das oben Stehende verwiesen werden, ebenso wie bez�glich deren Anspr�che (vgl. Erw. 5). Art. 39 Abs. 1 AsylV 1 verzichtet auf die ausdr�ckliche Nennung des Kriteriums der Trennung der Familie durch die Flucht im Sinne von Art. 51 Abs. 4 AsylG. Eine analoge Anwendung dieses Kriteriums auf die vorliegend interessierenden F�lle ist nur im oben definierten Rahmen zul�ssig (vgl. Erw. 6.5.). Als zus�tzliche Kriterien enth�lt Art. 39 Abs. 1 AsylV 1 eine dreij�hrige Frist und das Fehlen einer M�glichkeit zur Weiterreise in einen Drittstaat. Diese letztgenannten Bedingungen sind der Regelung der Familienvereinigung von Fl�chtlingen, denen Asyl gew�hrt wurde, fremd. Im Folgenden gilt es zu ermitteln, wie diese Kriterien zu verstehen sind und ob sie den Delegationsrahmen einhalten. Hierbei sind die g�ngigen Auslegungsmethoden anzuwenden (vgl. oben Erw. 5.2.). 7.3. In der angefochtenen Verf�gung vom 1. Juli 2004 lehnte die Vorinstanz das Gesuch um Familienzusammenf�hrung mit Verweis auf eine dreij�hrige Wartefrist ab, die sich aus Art. 39 Abs. 1 AsylV 1 ergebe; diese Frist sei unabdingbar. Die ARK erkennt in der Frage, ob dieses Verst�ndnis der genannten Verordnungsbestimmung zutreffe, eine Rechtsfrage von grunds�tzlicher Bedeutung, weshalb sie zu beantworten ist, obwohl mittlerweile die dreij�hrige Frist abgelaufen ist. Die Auffassung der Vorinstanz kann sich auf die Materialien abst�tzen und entspricht mithin einer historischen Auslegung von Art. 39 Abs. 1 AsylV 1. Der Bundesrat hat in seinem Bericht zur Totalrevision der Asylverordnung 1 �ber Verfahrensfragen (nachfolgend �Bericht�) zuhanden der Vernehmlassung zu Art. 40 des Entwurfes (dieser entspricht Art. 39 der in Kraft stehenden AsylV 1) festgehalten: �Vorl�ufig aufgenommene Fl�chtlinge sollen im Vergleich mit den vorl�ufig aufgenommenen Ausl�ndern bei der Frage der Familienvereinigung
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besser gestellt werden, da sie aufgrund ihres Fl�chtlingsstatus kaum mehr in den Heimatstaat zur�ckkehren werden und folglich die Familienvereinigung nur in der Schweiz, allenfalls in einem Drittstaat, stattfinden kann. Eine Gleichstellung hinsichtlich der Familienvereinigung mit Fl�chtlingen, denen Asyl gew�hrt wurde, rechtfertigt sich aber nicht, handelt es sich doch um eine kleine Gruppe von Personen, die wegen Asylunw�rdigkeit oder subjektiven Nachfluchtgr�nden kein Asyl erhalten hat. Vor diesem Hintergrund und unter Ber�cksichtigung der Rechtsprechung zu Art. 8 EMRK rechtfertigt es sich, die Familienvereinigung grunds�tzlich erst drei Jahre nach der Anordnung der vorl�ufigen Aufnahme zu bewilligen (Abs. 1 Satz 1)� (vgl. Bericht, S. 20). Hieraus ergibt sich, dass der Bundesrat eine grunds�tzliche Differenzierung anstrebte zwischen Fl�chtlingen, denen Asyl gew�hrt wurde, und solchen, die vorl�ufig aufgenommen wurden. Letzteren sollte der Familiennachzug grunds�tzlich erst nach Ablauf einer dreij�hrigen Wartefrist bewilligt werden. Die generelle Anordnung einer solchen Frist rechtfertige sich als Instrument zur Differenzierung. Diese historische Auslegung liegt der in der Lehre ge�usserten Kritik zugrunde (vgl. K�lin, a.a.O., S. 17 f. ; T. G�ksu, Familiennachzug im Asylrecht, in: ASYL 1/04, S. 18). Dem Text von Art. 39 Abs. 1 AsylV 1 ist demgegen�ber keine allgemein g�ltige Wartefrist zu entnehmen, wie sie der Bundesrat den Materialien zufolge urspr�nglich gewollt hat. Nach der geltenden Bestimmung: ��bewilligt das Bundesamt unter Vorbehalt von Absatz 2 ihre Einreise [jene der Familienangeh�rigen] in die Schweiz, wenn die vorl�ufig aufgenommenen Fl�chtlinge nicht innert dreier Jahre nach Anordnung der vorl�ufigen Aufnahme in einen Drittstaat weiterreisen k�nnen.� Der Wortlaut der franz�sischen und der italienischen Fassung der Bestimmung stimmt inhaltlich mit dem der deutschen �berein. Die grammatikalische Auslegung dieser Bestimmung legt demnach nahe, dass den Familienangeh�rigen von vorl�ufig aufgenommenen Fl�chtlingen grunds�tzlich die Einreise zu bewilligen ist. Von diesem Grundsatz kann unter einer Bedingung abgewichen werden: wenn die vorl�ufig aufgenommenen Fl�chtlinge innert dreier Jahre nach Anordnung der vorl�ufigen Aufnahme in einen Drittstaat weiterreisen k�nnen. Weder aus dem Text der Verordnung noch aus den zur Verf�gung stehenden Materialien wird freilich ersichtlich, in welchen Konstellationen der Bundesrat die Weiterreise des vorl�ufig aufgenommenen Fl�chtlings in einen Drittstaat f�r m�glich hielt. Sinnvollerweise kann in diesem Zusammenhang unter der Weiterreise nur die Einreise in einen Drittstaat zur legalen und dauerhaften Wohnsitznahme verstanden werden. 7.4. Die historische und die grammatikalische Auslegung von Art. 39 Abs. 1 AsylV 1 f�hren somit zu unterschiedlichen L�sungen, die einander gegenseitig ausschliessen; entweder ist grunds�tzlich eine dreij�hrige Frist abzuwarten oder die Familienvereinigung ist grunds�tzlich auf Gesuch hin zu bewilligen und nur
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bei Vorliegen einer Bedingung zu verz�gern. Sind verschiedene Auslegungen einer Norm m�glich, ist jener Auslegung der Vorzug zu geben, welche der BV beziehungsweise den v�lkerrechtlichen Verpflichtungen der Schweiz am besten entspricht. Die Anwendung dieser verfassungs- beziehungsweise v�lkerrechtskonformen Auslegung bedingt nicht, dass eine der m�glichen L�sungen die entsprechenden verfassungs- oder v�lkerrechtlichen Rechtspositionen verletzt, sondern lediglich, dass die andere ihnen eher entspricht (vgl. Tschannen, a.a.O., � 8 Rz. 19 ff., � 9 Rz. 36 ff.; Auer/Malinverni/Hottelier, a.a.O., Rz. 1833 ff.). Vorliegend steht der verfassungs- und v�lkerrechtliche Schutz des Ehe- und des Familienlebens im Vordergrund (Art. 14 BV, Art. 8 EMRK). Sowohl in historischer als auch in grammatikalischer Auslegung kann Art. 39 Abs. 1 AsylV 1 als Grundlage f�r die befristete Verweigerung der Familienvereinigung herangezogen werden, was fraglos ein Eingriff ins Ehe- und Familienleben ist. Von den beiden m�glichen Auslegungen ist daher jene zu w�hlen, welche den geringeren Eingriff bedeutet. Vorliegend ist dies jene L�sung, welche in grammatikalischer Auslegung aus dem Verordnungstext gewonnen wird. Sie erm�glicht die Familienvereinigung grunds�tzlich auf Gesuch hin und beschr�nkt diese nur, soweit dies erforderlich ist, um den k�nftigen Aufenthalt der Familie zu kl�ren (vgl. unten Erw. 7.5.). Demgegen�ber m�sste die Familienvereinigung regelm�ssig um drei Jahre verz�gert werden, wollte man einzig auf die historische Auslegung abst�tzen. Diese L�sung w�rde einen ungleich schwerwiegenderen Eingriff in das Familienleben darstellen. 7.5. Nach dem Gesagten ist die Familienvereinigung vorl�ufig aufgenommener Fl�chtlinge auf Gesuch hin zu bewilligen, ohne dass grunds�tzlich eine Frist abgewartet werden muss. Ergibt die Pr�fung des Einzelfalls allerdings, dass die Familienvereinigung in einem Drittstaat m�glich ist, haben die Betroffenen zu versuchen, diese M�glichkeit zu realisieren. W�hrend die entsprechenden Bem�hungen laufen, wird die Familienvereinigung in der Schweiz vorerst - und l�ngstens f�r drei Jahre - nicht bewilligt. Eine solche M�glichkeit kann freilich nur angenommen werden, wenn besondere Beziehungen zu einem konkreten Drittstaat erkennbar sind. Solche Beziehungen d�rften bereits zum Zeitpunkt der Einreichung des Gesuchs um Familienvereinigung erkennbar sein, wenn sie innert n�tzlicher Frist soweit gedeihen sollen, dass die Familie im entsprechenden Staat Wohnsitz nehmen kann. Ergibt sich aus der Pr�fung des Einzelfalls, dass keine besonderen Beziehungen zu einem konkreten Drittstaat vorliegen, oder wird ersichtlich, dass sich die M�glichkeit zur Weiterreise nicht realisieren lassen wird, ist das Gesuch um
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Familienvereinigung gutzuheissen. Gleiches gilt nach Ablauf von drei Jahren nach Anordnung der vorl�ufigen Aufnahme (Art. 39 Abs. 1 AsylV 1). 7.6. Im vorliegenden Fall sind keine wie auch immer gearteten Beziehungen zu Staaten ausser der Schweiz und �gypten ersichtlich. A.A. erkl�rte ausdr�cklich, sie habe noch nie ein anderes Land besucht, und der erwachsene Bruder des Beschwerdef�hrers, der sich mit unbekanntem Aufenthaltsstatus in Italien aufhalte, vermag dem Paar die legale, dauerhafte Wohnsitznahme in diesem Staat nicht zu erm�glichen. Unter diesen Bedingungen ist die Erw�gung der Vorinstanz in der angefochtenen Verf�gung unzutreffend, nach der die Einreisebewilligung nicht erteilt werden k�nne, da seit Anordnung der vorl�ufigen Aufnahme noch keine drei Jahre vergangen seien. Die Einreisebewilligung an A.A. h�tte nicht an eine Frist gekn�pft werden d�rfen (bez�glich der weiteren Bedingungen vgl. unten Erw. 7.7. f.). Bei diesem Ausgang des Verfahrens er�brigt sich eine Auseinandersetzung mit der Frage, ob Art. 39 Abs. 1 AsylV 1 einen schwerwiegenden Eingriff in verfassungsm�ssige Rechte darstellt, welcher in einem Gesetz im formellen Sinn h�tte angeordnet werden m�ssen (vgl. K�lin, a.a.O., S. 17 f.) beziehungsweise ob die Bestimmung materiell verfassungskonform ist. 7.7. Von der Frage, ob Art. 39 Abs. 1 AsylV 1 eine allgemein g�ltige Wartefrist vorschreibt, ist die Regelung in Art. 39 Abs. 2 AsylV 1 zu unterscheiden. Nach dieser Bestimmung kann das Bundesamt auf Grund einer Stellungnahme der zust�ndigen kantonalen Beh�rde die Einreise der Familienmitglieder verweigern, wenn - wie aus den drei beispielhaft genannten Konstellationen erkennbar wird - der vorl�ufig aufgenommene Fl�chtling seine wirtschaftliche Unabh�ngigkeit mutwillig gef�hrdet beziehungsweise sich nicht in die in der Schweiz geltende Ordnung einf�gen kann oder will. Der Beschwerdef�hrer erf�llt diese Tatbest�nde mit seinem Verhalten klarerweise nicht. Er ist seit Anordnung der vorl�ufigen Aufnahme erwerbst�tig und nie polizei- oder strafrechtlich aufgefallen. Es kann somit vorliegend offen bleiben, ob Art. 39 Abs. 2 AsylV 1 den Delegationsrahmen, insbesondere das Erfordernis der �bereinstimmung mit der Verfassung und der EMRK, respektiert. Es ist immerhin darauf hinzuweisen, dass in der Lehre insbesondere als problematisch empfunden wird, dass die betroffenen Personen aus sachfremden Motiven auf unbestimmte Zeit an der Aus�bung verfassungsm�ssiger Rechte gehindert werden. Art. 39 Abs. 2 AsylV 1 habe offensichtlich Sanktionscharakter und sei schikan�s (vgl. G�ksu, a.a.O., S. 18 f.). Dar�ber hinaus seien die Motive f�r eine Verweigerung der Familienvereinigung diffus. Angesichts der Schwere der Eingriffe in verfassungsm�ssige Rechte w�re zudem eine eindeutige formalgesetzli-
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che Grundlage erforderlich gewesen (vgl. K�lin, a.a.O., S. 17 f.). Dieser Kritik werden die zust�ndigen Beh�rden bei der Anwendung von Art. 39 Abs. 2 AsylV 1 Rechung tragen m�ssen. 7.8. Die �brigen Bestimmungen des Art. 39 AsylV 1 scheinen unproblematisch zu sein. Die Vorschrift, das Asylgesuch sei bei einer schweizerischen Vertretung im Ausland einzureichen, ist als Ordnungsvorschrift zu lesen. Asylgesuche von Familienmitgliedern, die dem BFM auf anderen Wegen als �ber die schweizerische Vertretung zur Kenntnis gelangen, sind selbstverst�ndlich zu behandeln. Dies entspricht, wie aus dem Eintreten auf das dem vorliegenden Verfahren zugrunde liegende Gesuch ersichtlich wird, der zutreffenden Praxis der Vorinstanz. In Art. 39 Abs. 3 AsylV 1 wird der bundesrechtliche Anspruch auf Anerkennung der Familienmitglieder als Fl�chtlinge bekr�ftigt und festgehalten, es sei die vorl�ufige Aufnahme anzuordnen. Diese Regelung respektiert den Rahmen der Delegationsnorm von Art. 51 Abs. 5 AsylG. Dass schliesslich Familienmitgliedern, die selbst�ndig die Fl�chtlingseigenschaft erf�llen (beispielsweise als Reflexverfolgte, vgl. oben Erw. 6.4.), Asyl zu gew�hren ist, wie dies Art. 39 Abs. 3 a.E. AsylV 1 ausdr�cklich festh�lt, ist eine Selbstverst�ndlichkeit. Der Vollst�ndigkeit halber sei angemerkt, dass das Verfahren in solchen Konstellationen den Art. 19 f. und 29 ff. AsylG zu gen�gen hat. 8. In der angefochtenen Verf�gung vom 1. Juli 2004 verweigerte die Vorinstanz die Einreisebewilligung zugunsten von A.A. und lehnte das Gesuch um Familienvereinigung ab. Zur Begr�ndung f�hrte sie aus, die dreij�hrige Wartefrist nach Anordnung der vorl�ufigen Aufnahme des Beschwerdef�hrers sei noch nicht abgelaufen. Diese Begr�ndung ist, wie oben dargelegt (vgl. Erw. 7.2. ff.), nicht zutreffend. Dem geltenden Recht kann keine allgemein g�ltige Wartefrist entnommen werden. Eine Wartefrist kann bloss angesetzt werden, wenn im Einzelfall besondere Beziehungen zu einem Drittstaat erkennbar sind, in den der vorl�ufig aufgenommene Fl�chtling weiterreisen k�nnte. Vorliegend haben weder der Beschwerdef�hrer noch A.A. irgendwie geartete Beziehungen zu einem Drittstaat, so dass das Gesuch um Familienvereinigung ohne Ansetzung einer Frist h�tte gutgeheissen werden m�ssen. (vgl. oben, Erw. 7.5.). Die �brigen Voraussetzungen f�r die Bewilligung der Einreise A.A.s sind erf�llt. Die Ehe der beiden ist f�r die Asylbeh�rden verbindlich. Besondere Umst�nde analog zu Art. 51 Abs. 1 AsylG liegen nicht vor. Der Beschwerdef�hrer und A.A. haben ihre Ehe zwar bis anhin nicht gelebt, dies kann ihnen indessen nicht entgegengehalten werden, da A.A. bisher keine Einreisebewilligung f�r die Schweiz hatte (vgl. Caroni, a.a.O., S. 26 f.; Grant, a.a.O., S. 271;
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vgl. oben Erw. 6.2.). Da keine Anzeichen f�r eine missbr�uchliche Eheschliessung ersichtlich sind, ist das Erfordernis der Trennung der Familie durch die Flucht nicht anwendbar (vgl. oben Erw. 6.3. - 6.5.). Unter diesen Bedingungen ist A.A. die Einreise zwecks Feststellung der Fl�chtlingseigenschaft zu bewilligen. Sie ist vorl�ufig aufzunehmen, es sei denn, sie mache eigene Fluchtgr�nde geltend.
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