EMARK - JICRA - GICRA 2002 10/85
EMARK - JICRA - GICRA 2002 / 10
2002 / 10 - 085
Extraits de la d�cision de la CRA du 26 mars 2002, T. V. N., Vietnam Accord europ�en sur le transfert de la responsabilit� � l'�gard des r�fugi�s du 16 octobre 1980, art. 50 LAsi, art. 36 OA 1 : second asile ; notion de s�jour l�gal.
Europ�ische Vereinbarung �ber den �bergang der Verantwortung f�r Fl�chtlinge vom 16. Oktober 1980, Art. 50 AsylG, Art 36 AsylV 1: Zweitasyl, Begriff des ordnungsgem�ssen Aufenthalts.
2002 / 10 - 086
Accordo europeo sul trasferimento della responsabilit� relativa ai rifugiati del 16 ottobre 1980, art. 50 LAsi, art. 36 OAsi 1: secondo asilo; nozione di soggiorno regolare.
2002 / 10 - 087
sua domanda d'autorizzazione ordinaria (non temporanea) (consid. 4c e 4d). 4. La nozione di "soggiorno legale" enunciata dall'art. 50 LAsi, deve essere interpretata in modo uniforme e conforme all'Accordo, anche nei casi in cui quest'accordo non dovesse applicarsi. Non � necessario essere titolari di un'autorizzazione di dimora ai sensi dell'art. 5 LDDS (consid. 5b e 6).
R�sum� des faits : T. V. N., ressortissant vietnamien r�fugi� en France, a �pous� � Gen�ve, le 22 septembre 1995, Mme X, ressortissante vietnamienne r�fugi�e en Suisse, titulaire d'une autorisation d'�tablissement en Suisse. Sur formule officielle dat�e du 25 septembre 1995, il a sollicit� de l'Office cantonal de la population (OCP) du canton de Gen�ve une autorisation annuelle de s�jour, renouvelable, aux fins de vivre aupr�s de son �pouse. Il a produit un titre de voyage (au sens de la Conv.), d�livr� le 9 juin 1993 par les autorit�s fran�aises et valable jusqu'au 18 juillet 1997. Par courrier du 20 novembre 1995, T. V. N. a d�pos� aupr�s de l'ODR une demande de second asile en Suisse, se fondant en particulier sur sa prise de r�sidence, � Gen�ve, aupr�s de son �pouse. Dans sa r�ponse du 29 novembre 1995, l'ODR lui a communiqu� que son cas relevait, en l'�tat, de la comp�tence de la police des �trangers du canton de Gen�ve, l'octroi d'un second asile supposant un s�jour r�gulier de deux ans au moins dans le pays. R�pondant � une demande de l'int�ress� formul�e le 26 janvier 1996 par l'interm�diaire de l'OCP, l'ODR a, formellement, rejet� la demande de second asile de T. V. N. par d�cision du 16 f�vrier 1996. Aucun recours n'a �t� interjet� contre cette d�cision. Le 4 mars 1996, l'Office f�d�ral des �trangers (OFE) a donn� aux autorit�s genevoises son approbation � la d�livrance � l'int�ress� d'une autorisation de s�jour annuelle (permis B), valable du 22 septembre 1995 au 21 septembre 1996 (but du s�jour : � la recherche d'un emploi). A la demande de l'OCP, T. V. N. s'est acquitt�, en date du 25 avril 1996, des taxes requises pour la d�livrance de ladite autorisation. Formellement, aucun permis de s�jour ne lui a �t� remis. En date du 9 septembre 1996, au moyen d'une formule ad hoc, T. V. N. a sollicit� des autorit�s genevoises le "renouvellement" de son "autorisation de s�jour".
2002 / 10 - 088
Le mariage contract� par l'int�ress� le 22 septembre 1995 a �t� d�clar� dissous par le divorce par jugement du 6 f�vrier 1997, jugement confirm� le 20 juin 1997 sur appel, et entr� en force le 29 ao�t 1997. Par d�cision du 6 octobre 1997, l'OCP, se basant sur les art. 4, 16 et 17 al. 2 LSEE, a rejet� la "demande d'autorisation de s�jour du 25 septembre 1995" de l'int�ress�. Observant que seul son mariage avec une ressortissante vietnamienne �tablie en Suisse lui "avait permis de solliciter une autorisation de s�jour � caract�re durable", il a constat� qu'il ne remplissait plus cette condition d�s lors qu'il vivait s�par� de son �pouse depuis le 21 mai 1996 et que son mariage avait �t� d�clar� dissous par le divorce. Le recours form� par T. V. N. contre cette d�cision a �t� rejet� par la Commission cantonale de recours de police des �trangers (CCPE), par d�cision du 2 mars 1999. En date du 12 mai 1999, T. V. N. a sollicit� une nouvelle fois un second asile en Suisse, en faisant valoir qu'il y r�sidait depuis quatre ans. Par d�cision du 27 juillet 1999, l'ODR a rejet� sa demande, motif pris qu'il ne remplissait pas les conditions de l'art. 5 LAsi (actuellement art. 50 LAsi), l'OCP ayant refus�, par d�cision du 6 octobre 1997, "le renouvellement" de son autorisation de s�jour. T. V. N. a interjet� recours contre cette d�cision par acte du 25 ao�t 1999. Il fait valoir qu'il remplit les conditions mises � l'octroi d'un second asile, ayant s�journ� l�galement � Gen�ve depuis le 22 septembre 1995, date de son mariage avec une personne �tablie en Suisse, jusqu'au 6 octobre 1997, date de la d�cision de l'OCP, soit plus de deux ans. Il soutient que son s�jour doit au surplus �tre consid�r� comme r�gulier jusqu'au 2 mars 1999, date de la d�cision de la CCPE, le recours d�pos� devant cette derni�re ayant effet suspensif. Il fait valoir par ailleurs qu'ayant s�journ� plus de trois ans hors de France il y a perdu son statut de r�fugi�. Il conclut ainsi � l'octroi de l'asile. La Commission a admis le recours et a invit� l'ODR � accorder au recourant le second asile. Extraits des consid�rants : 2. a) Aux termes de l'art. 50 LAsi, l'asile peut �tre accord� � un r�fugi� qui a �t� admis par un autre Etat et qui s�journe l�galement en Suisse, sans interruption, depuis au moins deux ans. En r�f�rence � cette disposition, l'art. 36 al. 1 OA 1, lui, dispose que le s�jour d'un r�fugi� en Suisse est r�gulier lorsque ce dernier se conforme aux dispositions applicables aux �trangers en g�n�ral.
2002 / 10 - 089
b) La formulation de l'art. 50 LAsi est � peu pr�s identique � celle de l'art. 5 de l'ancienne loi sur l'asile du 5 octobre 1979 (aLAsi). La notion de "r�guli�rement", respectivement "regolarmente", contenue dans les versions fran�aise et italienne de l'ancienne loi a �t� remplac�e par le terme "l�galement", respectivement "legalemente", alors que la version allemande, qui utilise le terme "ordnungsgem�ss", est demeur�e inchang�e. Si l'on se r�f�re � l'art. 36 OA 1, le s�jour d'un r�fugi� en Suisse est "r�gulier" au sens de l'art. 50 LAsi, lorsque ce dernier se conforme aux dispositions applicables aux �trangers en g�n�ral. Le fait que l'ordonnance utilise le terme "r�gulier" alors que la loi, dans ses versions fran�aise et italienne, parle d'un s�jour "l�gal" est sans incidence et s'explique uniquement par des raisons historiques (reprise de la disposition de l'ancienne ordonnance). Le texte allemand utilise quant � lui, tant � l'art. 36 OA 1 qu'� l'art. 50 LAsi, l'expression "ordnungsgem�ss" (Art. 36 AsylV 1 : "Der Aufenthalt von Fl�chtlingen in der Schweiz ist ordnungsgem�ss, wenn die Fl�chtlinge die Bestimmungen einhalten, die allgemein f�r ausl�ndische Personen gelten"). 3. a) En l'occurrence, il est �tabli que le recourant a �t� admis comme r�fugi� en France ; il n'est pas contest� non plus qu'il s�journe sans interruption en Suisse depuis le mois de septembre 1995, soit depuis plus de deux ans. Il y a donc lieu de v�rifier si le recourant remplit la derni�re condition ressortant des art. 50 LAsi et 36 OA 1, � savoir s'il "s�journe l�galement" en Suisse depuis au moins deux ans. Il convient d�s lors de d�terminer pr�liminairement ce qu'il faut entendre par "s�jour l�gal" ou "s�jour r�gulier" � l'aide des m�thodes usuelles d'interpr�tation (cf. JICRA 2001 n� 20 consid. 3a p. 151; 1996 n� 18 consid. 5c p. 174s.). b) La loi s'interpr�te en premier lieu selon sa lettre. Selon la jurisprudence du Tribunal f�d�ral, il n'y a lieu de d�roger au sens litt�ral d'un texte clair par voie d'interpr�tation que lorsque des raisons objectives permettent de penser que ce texte ne restitue pas le sens v�ritable de la disposition en cause. De tels motifs peuvent d�couler des travaux pr�paratoires, du but et du sens de la disposition, ainsi que de la syst�matique de la loi. Si le texte n'est pas absolument clair, si plusieurs interpr�tations de celui-ci sont possibles, il convient de rechercher quelle est la v�ritable port�e de la norme, en la d�gageant de tous les �l�ments � consid�rer, soit notamment des travaux pr�paratoires, du but de la r�gle, de son esprit, ainsi que des valeurs sur lesquelles elle repose ou encore de sa relation avec d'autres dispositions l�gales (ATF 126 II 71 consid. 6d p. 80 et r�f. cit.). Les travaux pr�paratoires seront toutefois pris en consid�ration seulement lorsqu'ils donnent une r�ponse claire � une disposition l�gale ambigu� et qu'ils
2002 / 10 - 090
ont trouv� expression dans le texte m�me de la loi (ATF 125 II 238 consid. 5a p. 244s.). c) Dans le langage courant, le terme "l�galement" signifie "d'une mani�re conforme � la loi", "d'une mani�re permise". Dans le domaine de la police des �trangers, lorsqu'on utilise le mot "l�galement", on le fait par opposition au mot "ill�galement" ; un �tranger s�journe "ill�galement" en Suisse, lorsque son s�jour n'est pas d�ment autoris�. Par "s�jour r�gulier", on entend un s�jour qui est conforme aux dispositions r�glementaires et l�gales, et qui est couvert par une d�cision - � savoir un accord, sous quelque forme que ce soit - des autorit�s comp�tentes. Les expressions "s�jour l�gal" et "s�jour r�gulier" sont donc �quivalentes (cf. ATF non publi� du 20 d�cembre 2000 en la cause Office f�d�ral des �trangers c/ Commission de recours en mati�re de police des �trangers, du canton de Gen�ve, 2A.165/2000). En revanche, s'agissant de l'interpr�tation des dispositions du droit des �trangers faisant d�pendre le droit � une autorisation d'�tablissement [permis C] d'un "s�jour r�gulier" ("ordnungsgem�ss"), le Tribunal f�d�ral a jug� qu'il fallait entendre par s�jour r�gulier un s�jour accompli au b�n�fice d'une autorisation de police des �trangers valable (ATF 120 Ib 360 consid. 3b p. 367). Il convient donc de d�terminer si l'art. 50 LAsi se borne � exiger un s�jour qui ne soit pas ill�gal, soit un s�jour en accord avec les prescriptions formelles de police des �trangers (autrement dit, la possession d'un droit de pr�sence) ou s'il exige davantage - comme en mati�re d'�tablissement - � savoir un s�jour pr�alable au b�n�fice d'une autorisation annuelle [permis B]. Il y aura lieu de v�rifier encore si l'art. 50 LAsi se r�f�re � la possession d'un droit de pr�sence qui porte sur une autorisation sollicit�e, voire d�j� d�livr�e, d'un type particulier (temporaire ou ordinaire). d) Constatant d'abord que les diff�rences de terminologie � propos de l'art. 50 LAsi n'ont, lors des travaux de r�vision, ni suscit� un d�bat ni fait l'objet d'une attention particuli�re, la Commission estime que les d�finitions retenues par la jurisprudence relative � la police des �trangers ne peuvent pas �tre transport�es telles quelles dans le domaine de l'asile. Il importe en effet de tenir compte des particularit�s du statut du r�fugi� et des buts sp�cifiques fix�s par le droit d'asile, tout sp�cialement lorsqu'il s'agit d'interpr�ter l'une de ses dispositions qui fait d�pendre d'un s�jour l�gal l'octroi de l'asile � un r�fugi� (cf. ATF non publi� du 20 d�cembre 2000, pr�cit�). Cela se justifie du reste par le fait que les r�fugi�s, contrairement aux autres �trangers qui b�n�ficient de la protection du pays dont ils ont la nationalit�, peuvent perdre rapidement la protection de leur pays de premier refuge (cf. art. 28 Conv. et par. 5 et 6 de son annexe) lorsqu'ils quittent celui-ci pour se rendre dans un pays tiers tel que la Suisse.
2002 / 10 - 091
e) L'art. 50 LAsi doit �tre interpr�t� surtout � la lumi�re de l'Accord europ�en sur le transfert de responsabilit� � l'�gard des r�fugi�s (RS 0.142.305, ci-apr�s l'Accord), entr� en vigueur le 1er mars 1986. La Commission s'attachera donc d'abord � examiner la port�e et le contenu de cet accord. 4. a) L'Accord s'applique directement aux situations particuli�res (self-executing), d�s lors qu'en raison de la volont� des Etats parties et de la r�daction pr�cise et d�taill�e de ses dispositions, il ne n�cessite aucune mesure interne de concr�tisation ; l'Accord vise en effet � fixer le moment du transfert de la responsabilit� d'un Etat � un autre en mati�re de protection d'un r�fugi� reconnu comme tel et cherche � �viter tout conflit n�gatif de comp�tence (� ce propos, cf. Message relatif � l'Accord, FF 1984 III p. 1022ss, sp�c. p. 1025). En vertu du principe du respect des trait�s, et de son corollaire, celui de la primaut� du droit international (cf. art. 26 et 27 de la Convention de Vienne sur le droit des trait�s [RS 0.111]), cet accord pr�vaut sur l'art. 50 LAsi et exclut toute interpr�tation de cette disposition interne qui lui serait contraire. Partant, il importe, dans l'interpr�tation de l'art. 50 LAsi, qui porte sur l'octroi de l'asile, de choisir des solutions qui soient conformes � cet accord, lorsque celui-ci impose un transfert de responsabilit�. b) Lorsque cet accord s'applique, la libert� d'appr�ciation que laisse la formulation potestative de l'art. 50 LAsi ("l'asile peut �tre accord� � un r�fugi� qui�") quant � l'octroi du second asile est fortement limit�e puisqu'il instaure une obligation d'admission des r�fugi�s remplissant les conditions qu'il pr�voit (cf. � ce sujet Message pr�cit�, relatif � l'Accord, FF 1984 III p. 1026). En effet, dans cette hypoth�se, l'Accord limite le pouvoir d'appr�ciation des autorit�s suisses en ce sens qu'elles ne peuvent plus refuser le transfert du statut de r�fugi� au sens des art. 2ss Conv., et cela m�me en pr�sence de motifs de r�vocation de la qualit� de r�fugi� (cf. art. 63 LAsi et art. 1 let. F Conv.). On pr�cisera ici que, dans cette hypoth�se, les autorit�s suisses admettront le transfert de la qualit� de r�fugi� tout en rendant, s'il y a lieu, une d�cision de r�vocation. En r�gle g�n�rale, le transfert du statut de r�fugi� implique l'octroi du second asile comme la reconnaissance de la qualit� de r�fugi� implique l'octroi de l'asile, sauf motif d'exclusion (cf. art. 2 al. 1 et 49 LAsi). Lorsqu'elles sont oblig�es par l'Accord d'admettre le transfert de responsabilit�, et en cons�quence de reconna�tre, elles aussi, � l'int�ress� sa qualit� de r�fugi� au sens de la Conv., les autorit�s suisses conservent cependant le droit de lui refuser le second asile lorsqu'il remplit les conditions d'exclusion de l'asile, en particulier d'indignit� de l'art. 53 LAsi (cf. A. Achermann/C. Hausammann, Handbuch des Asylrechts, 2e �d., Berne/Stuttgart 1991, p. 130). Dans pareil cas, la Suisse reconna�t �galement � l'int�ress� la qualit� de r�fugi� tout en ne lui accordant qu'une admission
2002 / 10 - 092
provisoire (art. 59 LAsi). En d'autres termes, l'Accord comprend un standard minimum en mati�re de transfert du statut de r�fugi� (cf. art. 1 let. a), contraignant pour les Etats parties, mais non en mati�re d'octroi de second asile. c) Aux termes du pr�ambule de l'Accord, les conditions du transfert de responsabilit� sont pr�cis�es "dans un esprit lib�ral et humanitaire". En particulier, le transfert du domicile d'un Etat � un autre se justifie mieux pour un r�fugi� que pour d'autres �trangers, car un r�fugi� n'a souvent pas, au moment de la fuite de son pays d'origine, la possibilit� de choisir longuement un pays d'asile d�termin� ni de s'y rendre effectivement (cf. Message � l'appui d'une loi sur l'asile, du 31 ao�t 1977, FF 1977 III p. 125). Selon l'art. 2 par. 1 de l'Accord, le transfert de responsabilit� est consid�r� comme ayant eu lieu � l'expiration d'une p�riode de deux ans de s�jour effectif et ininterrompu dans le second Etat avec l'accord des autorit�s de celui-ci ou, auparavant, si le second Etat a admis le r�fugi� � demeurer sur son territoire soit d'une mani�re permanente, soit pour une dur�e exc�dant la validit� du titre de voyage. Cette p�riode de deux ans court � compter de la date de l'admission du r�fugi� sur le territoire du second Etat ou, si une telle date ne peut �tre �tablie, � compter de la date � laquelle le r�fugi� s'est pr�sent� aux autorit�s du second Etat. En vertu du par. 2 de cette m�me disposition conventionnelle, ne sont pas compt�s pour le calcul de la p�riode de deux ans les s�jours autoris�s uniquement � des fins d'�tudes, de formation ou de soins m�dicaux (let. a), ni la p�riode durant laquelle le r�fugi� est autoris� � demeurer sur le territoire du second Etat en attendant qu'une d�cision soit rendue � la suite d'un recours contre une d�cision de refus de s�jour, � moins que la d�cision ne soit favorable au r�fugi� (let. c). d) Selon l'art. 31 al. 1 de la Convention de Vienne, un trait� doit �tre interpr�t� de bonne foi suivant le sens ordinaire � attribuer � ses termes dans leur contexte et � la lumi�re de son objet et de son but. Comme indiqu� plus haut (cf. let. a), en �laborant l'Accord et en y adh�rant, les Etats signataires ont eu pour but d'emp�cher un conflit n�gatif de comp�tence ; l'Accord doit am�liorer et renforcer la position des r�fugi�s reconnus comme tels, en r�glementant de mani�re uniforme les conditions de transfert de la responsabilit� entre les Etats contractants (cf. message relatif � l'Accord, FF 1984 III p. 1024). On ne saurait donc consid�rer que le catalogue des exceptions inscrit � l'art. 2 par. 2 est extensible au gr� d'une Partie � l'Accord. L'esprit lib�ral et humanitaire voulu par les Etats signataires conduit au contraire � interpr�-
2002 / 10 - 093
ter de mani�re conforme au but et � l'objet de l'Accord les exceptions pos�es au principe, fix� au par. 1, de la prise en compte des "s�jours effectifs, avec l'accord des autorit�s". A l'instar du Conseil f�d�ral, la Commission observe que les motifs de s�jour vis�s � l'art. 2 par. 2 laissent entendre que le r�fugi� n'a pas vraiment la volont� de s'installer � demeure dans le second Etat ou, si tel est le cas, que celui-ci n'est pas dispos� � autoriser un s�jour durable (cf. message relatif � l'Accord, FF 1984 III p. 1028). Il appert d'ailleurs du texte m�me de l'art. 2 par. 2 que le s�jour n'est pas pris en compte soit lorsque son but est par essence temporaire (�cole, soins), excluant � terme l'octroi d'une autorisation ordinaire de s�jour ou d'une autorisation d'�tablissement, soit lorsque le second Etat manifeste sa volont� de ne pas accueillir durablement le r�fugi� sur son sol (en r�gle g�n�rale par un refus d'autorisation). L'art. 2 par. 2 let. c pr�voit que les s�jours post�rieurs au refus d'autorisation ne sont pas comptabilis�s (sauf cas d'admission ult�rieure d'un �ventuel recours). Si cette disposition pr�voit que la p�riode de s�jour post�rieure � un refus d'autorisation n'est pas prise en compte dans le calcul du d�lai de deux ans, c'est parce que le second Etat a manifest� express�ment sa volont� de ne pas accepter durablement le r�fugi� sur son territoire. Une interpr�tation e contrario de cette disposition conduit en revanche � prendre en consid�ration la p�riode durant laquelle le r�fugi� est autoris� � r�sider sur le territoire du second Etat en attendant qu'une d�cision soit prise sur sa demande d'autorisation ordinaire de s�jour. Cette interpr�tation est d'ailleurs conforme � l'art. 2 par 1 al. 2, qui pr�cise que la p�riode de deux ans court � compter de la date d'admission du r�fugi� sur le territoire du second Etat ou, si cette date ne peut �tre �tablie, � compter de la date � laquelle le r�fugi� s'est pr�sent� aux autorit�s du second Etat. En outre, dans son message relatif � l'Accord (FF 1984 III p. 1027), le Conseil f�d�ral rel�ve ce qui suit, s'agissant du moment � partir duquel le d�lai commence � courir dans le second Etat : "On peut, pour d�terminer ce d�lai, prendre alternativement en consid�ration le moment de l'admission du r�fugi� dans le second Etat, ou celui � partir duquel le r�fugi� remplit les conditions relatives de la police des �trangers du second Etat, au plus tard toutefois le moment du premier contact avec la police des �trangers en vue d'obtenir une autorisation de s�jour. Dans les Etats o� le r�fugi� peut entrer librement en vertu de la Convention de 1959 sur les visas et o�, par cons�quent, il s�journe avec l'approbation du second Etat, le d�lai commence � courir d�s qu'il a franchi la fronti�re".
2002 / 10 - 094
Enfin, il est conforme �galement aux buts et � la syst�matique de l'Accord que, contrairement aux s�jours temporaires par essence (�tudes, soins m�dicaux), les s�jours dans l'attente d'une d�cision formelle sur une demande d'une autorisation ordinaire de s�jour, soient compris dans le calcul du d�lai de deux ans. En effet, l'Etat auquel le r�fugi� a demand� le second accueil doit agir conform�ment au principe de diligence et � celui de la bonne foi ; cet Etat est tenu de se d�terminer clairement, avant l'�coulement du d�lai de deux ans, sur la d�livrance ou le refus d'une autorisation ordinaire de s�jour, de sorte que le r�fugi� ne risque pas de perdre le statut octroy� par l'Etat de premier refuge et donc le droit d'y retourner. Par cons�quent, l'inaction, dans le d�lai de deux ans, de l'Etat de second refuge engage sa responsabilit� non seulement vis-�-vis de l'Etat de premier accueil, mais aussi vis-�-vis du r�fugi� lui-m�me en ce sens qu'il lui incombera d�sormais d'assurer la poursuite de sa protection. Si le d�lai de deux ans, � compter du moment o� l'int�ress� a un droit de pr�sence fond� sur une pr�tention l�gale � la d�livrance d'une autorisation ordinaire de s�jour, s'est �coul� avant la premi�re d�cision de refus d'autorisation, le transfert de responsabilit� doit avoir lieu. Ce principe de diligence est en outre consacr� � l'art. 2 par. 3 de l'accord, lequel - combin� � l'art. 4 - pr�voit le transfert du statut de r�fugi� m�me dans un cas o� celui-ci est normalement exclu au sens de l'art. 2 par. 2. 5. a) Comme on l'a rappel� plus haut (cf. consid. 4 b), l'application de l'Accord � un cas d'esp�ce n'emp�che pas l'application compl�mentaire de l'art. 50 LAsi, lequel conduit � examiner la question de l'octroi de l'asile, vu la r�gle de l'art. 49 LAsi. Mais il importe alors de veiller tout sp�cialement � ce que l'art. 50 LAsi soit interpr�t� de mani�re conforme � l'Accord, vu le principe de la primaut� du droit international sur le droit interne. Consid�rant l'interpr�tation � donner � l'Accord lui-m�me, en particulier de son art. 2 (cf. consid. 4), le s�jour d'un r�fugi� sera donc r�put� "l�gal" au sens de l'art. 50 LAsi lorsque l'int�ress� s'est soumis aux prescriptions applicables aux �trangers en g�n�ral en s'annon�ant aux autorit�s comp�tentes, qu'il est dans l'attente d'une d�cision sur sa demande d'autorisation annuelle (ordinaire) de s�jour, de type renouvelable et durable, et du moins tant que l'Etat ne lui a pas signifi�, par un (premier) refus d'une telle autorisation, qu'il n'entendait pas l'autoriser � prendre domicile sur son sol. b) Dans ces conditions, on ne saurait admettre comme conforme � l'Accord le "s�jour l�gal" interpr�t� comme celui n�cessitant "la possession d'une autorisation de la police des �trangers" (cf. Message concernant la r�vision totale de la loi sur l'asile, du 4 d�cembre 1995, FF 1996 II 67), si l'on devait entendre par l� la possession d'une autorisation de s�jour au sens de l'art. 5 LSEE. Le fait que le texte de l'art. 5 aLAsi (actuellement l'art. 50 LAsi), entr� en vigueur le 1er janvier 1981, n'ait subi depuis l'entr�e en vigueur de l'Accord qu'une modification de pure forme (cf. consid. 2 et 3d, in initio), ne saurait amener la Commission � une
2002 / 10 - 095
autre conclusion, �tant rappel� que l'art. 5 aLAsi avait �t� �labor� � une �poque o� le contenu de cet Accord �tait d�j� connu (cf. Message pr�cit�, relatif � l'Accord, p. 1026). 6. a) Reste encore � examiner l'hypoth�se o� l'Accord ne s'applique pas � une situation particuli�re, parce que le r�fugi� en cause provient d'un Etat de premier accueil non partie � la convention. Dans un tel cas de figure, les autorit�s suisses disposent, en principe, d'un plus large pouvoir d'appr�ciation. Toutefois, on ne saurait concevoir que les m�mes expressions, celles de "s�jour l�gal" et "depuis au moins deux ans" (cette notion ne pr�cisant pas le "dies a quo"), re�oivent une interpr�tation juridique diff�rente selon que l'Accord s'applique ou non. C'est d'ailleurs dans ce sens que s'est exprim� le Conseil f�d�ral dans son message relatif � l'Accord (FF 1984 III 1026), lorsqu'il a indiqu� que "l'Accord ne remettait pas en cause notre politique en mati�re d'asile, vu qu'il n'a jamais �t� fait usage de la libert� d'appr�ciation pr�vue � l'art 5 [aLAsi] et que le second asile a toujours �t� accord� lorsque les conditions �taient remplies". C'est dans le m�me esprit qu'il faut comprendre le Conseil f�d�ral lorsque, dans le message concernant la r�vision totale de la loi sur l'asile, du 4 d�cembre 1995 (FF 1996 II 67), il a rappel� que les autorit�s devront "tenir compte" de l'Accord "en appliquant la pr�sente disposition" (art. 50 LAsi) ; le Conseil f�d�ral n'a alors proc�d� � aucune distinction selon que l'Accord devait s'appliquer directement ou non. Il sied ici de mettre en exergue �galement le souhait exprim� par les Etats parties � l'Accord, dont la Suisse, "de r�gler cette mati�re de mani�re uniforme entre les Etats membres du Conseil de l'Europe" (pr�ambule, dernier consid�rant), dont tous n'ont pas adh�r� � l'Accord, souhait par ailleurs conforme � la tradition suisse d'intervenir sur le plan international pour que soit am�lior� le statut des r�fugi�s (cf. Message pr�cit�, relatif � l'Accord, FF 1984 III 1026). b) Par voie de cons�quence, lorsque l'Etat de premier refuge n'est pas partie � l'Accord, et que cet Accord n'est donc pas applicable, les solutions qui y sont retenues quant � la nature des s�jours � prendre en consid�ration dans le calcul du d�lai de deux ans, de m�me que le point de d�part de ce d�lai, doivent inspirer les autorit�s dans l'application de l'art. 50 LAsi. Celles-ci ne sauraient s'en �carter sans de s�rieux motifs, sous peine de tomber dans l'arbitraire. En particulier, la possession d'une autorisation ordinaire de s�jour (ou d'une autorisation d'�tablissement) ne saurait constituer en soi une condition d'application de l'art. 50 LAsi, contrairement � une conception commun�ment admise jusqu'ici (cf. W. K�lin, Grundriss des Asylverfahrens, B�le/Francfort-sur-le Main 1990, p. 171, note 94; Achermann/Hausammann, op.cit., p. 159). c) En revanche, toujours dans l'hypoth�se o� l'Accord ne s'applique pas, lorsque ces conditions de l'art. 50 LAsi sont remplies (conditions interpr�t�es d'une ma-
2002 / 10 - 096
ni�re conforme � l'Accord), la Suisse n'est tenue ni vis-�-vis de l'Etat de premier refuge ni vis-�-vis de l'int�ress� de lui accorder obligatoirement le statut de r�fugi� et encore moins le second asile, car l'art. 50 LAsi demeure une "Kann-Vorschrift" : mais le pouvoir d'appr�ciation reste limit� pour les autorit�s en ce sens qu'elles ne pourront pas refuser le second asile en s'appuyant sur des d�finitions exclusivement issues du droit interne. Elles ne pourront refuser le second asile voire le statut de r�fugi� que pour autant qu'elles se fondent non seulement sur l'art. 50 LAsi mais encore sur une pratique coh�rente avec l'ensemble du droit des r�fugi�s ; � titre illustratif, elles pourraient alors d'embl�e refuser le second asile et la reconnaissance du statut de r�fugi� lorsque les conditions de l'art. 1 F de la Conv. (visant en particulier les crimes de guerre ou contre l'humanit�) sont remplies. 7. a) En l'esp�ce, l'Accord ne s'applique pas puisque la France n'y a pas adh�r� (cf. art. 1 let. c et d : "Etat, partie au pr�sent Accord"). Par cons�quent, la seule disposition applicable est l'art. 50 LAsi, dont le contenu doit toutefois �tre interpr�t� en s'inspirant de cet Accord. b) Il n'est pas contestable que T. V. N. s�journait en Suisse en conformit� avec les dispositions applicables "aux �trangers en g�n�ral" (cf. consid. 3c). Selon l'art. 1 LSEE en effet, tout �tranger entr� l�galement en Suisse peut y r�sider sans autorisation sp�ciale jusqu'� l'expiration du d�lai dans lequel il est tenu de d�clarer son arriv�e ou, lorsqu'il a fait r�guli�rement cette d�claration, jusqu'� d�cision sur la demande d'autorisation de s�jour ou d'�tablissement. Dans ces conditions, il est �tabli que l'int�ress�, qui s'�tait annonc� d�s son arriv�e � Gen�ve aux autorit�s de police des �trangers et s�journait dans le canton avec leur accord, ne r�sidait pas ill�galement en Suisse, et ce du moins jusqu'au jour o� sa demande a �t� rejet�e, soit du 25 septembre 1995 (date de sa demande d'autorisation) jusqu'au 6 octobre 1997 (date du refus de l'OCP). c) Il ressort du dossier cantonal que le recourant a sollicit� d�s son arriv�e � Gen�ve, soit le 25 septembre 1995, l'octroi d'une autorisation ordinaire (annuelle) de s�jour pour vivre aupr�s de son �pouse. L'autorit� comp�tente lui a d�livr� les autorisations provisoires de travail durant la proc�dure d'examen de sa demande. Elle lui a �galement communiqu� qu'elle lui accorderait l'autorisation de s�jour sollicit�e ; en effet, non seulement elle a soumis une proposition dans ce sens � l'OFE, pour approbation, mais encore a-t-elle invit� l'int�ress� � payer les taxes relatives � la d�livrance de l'autorisation, ce qui, � ses yeux, ne pouvait �tre qu'interpr�t� comme l'assurance qu'un permis B lui serait d�livr� (cf. sp�c. art. 7 al. 1 du Tarif des taxes LSEE, du 20 mai 1987). Celui-ci s'est d'ailleurs acquitt� le 25 avril 1996 des taxes f�d�rales et cantonales exig�es. Autrement dit,
2002 / 10 - 097
seule manquait la d�livrance concr�te du document mat�rialisant l'autorisation (permis) dont l'octroi avait �t� d�cid�, puis en dernier lieu suspendu. d) Cela �tant, la Commission consid�re que le recourant a v�cu r�guli�rement en Suisse, de mani�re ininterrompue, durant deux ans au moins - soit, en tout cas, du 25 septembre 1995, date de sa demande d'autorisation ordinaire de s�jour, jusqu'au 6 octobre 1997, date du refus de l'OCP - le s�jour durant la proc�dure d'instruction de sa demande, fond� sur un v�ritable droit de pr�sence avalis� par l'autorit� cantonale, devant �tre pris en compte au sens de l'art. 50 LAsi, tel qu'interpr�t� � la lueur de l'art. 2 de l'Accord. e) Cette solution s'impose d'autant plus que, conform�ment aux r�gles tir�es du principe de la bonne foi (cf. art. 9 Cst.), l'int�ress� doit �tre prot�g� dans la confiance qu'il pouvait l�gitimement placer dans les assurances concr�tes qu'il avait re�ues de l'autorit� cantonale de police des �trangers. A ce sujet, il convient de rappeler que le recourant, d�s son installation � Gen�ve, avait une pr�tention fond�e � l'octroi d'une autorisation de s�jour. Selon l'art. 17 al. 2 LSEE en effet, si l'�tranger poss�de l'autorisation d'�tablissement, son conjoint a droit � l'autorisation de s�jour aussi longtemps que les �poux vivent ensemble. En septembre 1995, T. V. N., qui venait d'�pouser une r�fugi�e au b�n�fice d'un permis d'�tablissement en Suisse, pouvait donc, de bonne foi, s'attendre � la d�livrance d'une telle autorisation, � laquelle il avait droit, puisqu'il en remplissait alors toutes les conditions. On observera d'ailleurs que l'ODR, dans sa d�cision du 16 f�vrier 1996, a rejet� sa premi�re demande d'asile avec la motivation suivante : "N'�tant vous-m�me au b�n�fice d'une autorisation de s�jour dans notre pays que depuis le 25 septembre 1995�". Bien que cette "constatation" n'entra�ne aucun droit pour l'int�ress�, elle fait ressortir que ce dernier avait de bonnes raisons de consid�rer l'octroi de son permis comme une chose acquise. Il s'est, en plus, acquitt� des taxes exig�es, ce qui lui permettait, de bonne foi, de conclure que la d�livrance de ce document n'�tait plus qu'une simple formalit� administrative. Dans un tel cas, ce n'est pas la remise effective du permis qui devrait �tre consid�r�e comme d�terminante, mais le droit de l'int�ress� � sa d�livrance (cf. dans un m�me sens, JICRA 2001 n� 21 p. 168ss sp�c. consid. 9a i.f., p. 176). Certes, � partir du moment o� il a cess� de vivre avec son �pouse, celle-ci ayant demand� le divorce, l'int�ress� n'avait plus de droit � une autorisation, puisque l'art. 17 LSEE pr�cit� exige une vie commune avec le conjoint. Toutefois, il appartenait aux autorit�s genevoises de prendre sans tarder une d�cision de refus d'autorisation. Or, dans le cas concret, ce n'est finalement que le 6 octobre 1997 que l'OCP a fait conna�tre sa d�cision � l'int�ress�. Jusque l�, l'autorit� cantonale
2002 / 10 - 098
n'avait aucunement laiss� clairement entendre � ce dernier qu'elle allait lui refuser l'autorisation de s�jour sollicit�e. Au contraire, on rappelle ici qu'elle l'avait invit� � s'acquitter des taxes pour la d�livrance du permis B, qu'elle avait enregistr� sa "demande de renouvellement" dudit permis, et qu'elle l'avait, � plusieurs reprises, autoris� � poursuivre une activit� lucrative (par ses autorisations de changement d'emploi).
� 29.07.02