EMARK-2001-21

EMARK - JICRA - GICRA 2001 21/168

EMARK - JICRA - GICRA 2001 / 21

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Auszug aus dem Urteil der ARK vom 17. September 2001 i.S. K. S., Nepal

[English Summary] Art. 8 EMRK; Art. 14 Abs. 1 und Art. 44 Abs. 1 AsylG: Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung bei h�ngigem Asylverfahren; Verh�ltnis zwischen Asylverfahren und fremdenpolizeilichem Bewilligungsverfahren.

1. Stellt sich die Frage, ob eine asylsuchende Person w�hrend h�ngigem Asylverfahren ein fremdenpolizeiliches Verfahren um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung einleiten darf, so ist zun�chst vorfrageweise zu pr�fen, ob sich die betroffene Person grunds�tzlich auf einen Anspruch im Sinne von Art. 14 Abs. 1 AsylG berufen kann. Dabei ist die bundesgerichtliche Rechtsprechung zu Art. 8 EMRK in Verbindung mit Art. 100 Abs. 1 Bst. b Ziff. 3 OG massgeblich (Erw. 8a und b).
2. Auf einen solchen Anspruch kann sich gem�ss neuester bundesgerichtlicher Rechtsprechung zu Art. 8 EMRK (BGE 126 II 425) unter gewissen Umst�nden der ausl�ndische Partner eines gleichgeschlechtlichen Paares berufen (Erw. 8c).
3. Ist ein grunds�tzlicher Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung zu bejahen, f�llt die konkrete Beurteilung des geltend gemachten Anspruchs und damit auch der Entscheid �ber die Wegweisung in die Zust�ndigkeit der fremdenpolizeilichen Beh�rden (Erw. 8d).
4. Hat die asylsuchende Person die zust�ndige fremdenpolizeiliche Beh�rde mit einem Gesuch um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung befasst, hat das BFF nach Ablehnung des Asylgesuchs keine Wegweisung zu verf�gen bzw. die ARK eine vom BFF angeordnete Wegweisung aufzuheben, sofern die Asylbeh�rde gest�tzt auf eine vorfrageweise Pr�fung zum Schluss gelangt, dass die asylsuchende Person grunds�tzlich einen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung im oben umschriebenen Sinne hat (Erw. 9 - 11).
5. Hat die im ausl�nderrechtlichen Verfahren zust�ndige Beh�rde �ber das Gesuch um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung entschieden und dabei das Bestehen eines Anspruchs verneint, haben sich die Asylbeh�rden bei der Pr�fung der Zul�ssigkeit des Wegweisungsvollzugs nicht mehr mit Art. 8 EMRK zu befassen (Erw. 12b und c sowie 14a).

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Art. 8 CEDH ; art. 14 al. 1 et art. 44 al. 1 LAsi : droit � la d�livrance d'une autorisation de s�jour durant la proc�dure d'asile ; relation entre la proc�dure d'asile et celle relative � l'obtention d'une autorisation de s�jour de police des �trangers.

1. Lorsque la question se pose de savoir si un requ�rant d'asile peut, durant la proc�dure d'asile, introduire une proc�dure de police des �trangers tendant � l'obtention d'une autorisation de s�jour, il convient d'examiner � titre pr�judiciel si la personne concern�e peut en principe se pr�valoir d'un droit au sens de l'art. 14 al. 1 LAsi. Sur ce point, la jurisprudence du Tribunal f�d�ral relative � l'art. 8 CEDH en relation avec l'art. 100 al. 1 let. b ch. 3 OJ est d�terminante (consid. 8a et b).
2. Selon la jurisprudence la plus r�cente du Tribunal f�d�ral relative � l'art. 8 CEDH (ATF 126 II 425), le partenaire �tranger d'un couple de m�me sexe peut se pr�valoir de cette disposition � certaines conditions (consid. 8c).
3. S'il y a lieu d'admettre qu'un �tranger peut pr�tendre � une autorisation de s�jour, c'est � la police des �trangers qu'�choit la comp�tence de prendre concr�tement la d�cision quant au droit invoqu�, mais aussi de se prononcer sur le renvoi (consid. 8d).
4. Si le demandeur d'asile a saisi l'autorit� comp�tente de police des �trangers d'une demande d'autorisation de s�jour, il n'y a pas � se prononcer sur le renvoi (respectivement, au stade du recours, � annuler le renvoi d�j� ordonn�) apr�s le rejet de la demande d'asile, dans la mesure o� les autorit�s d'asile, sur la base d'un examen pr�judiciel du cas, sont parvenues � la conclusion que le demandeur d'asile avait en principe droit � la d�livrance d'une autorisation de s�jour dans le sens d�crit ci-dessus (consid. 9 � 11).
5. Si l'autorit� comp�tente en mati�re de police des �trangers s'est d�j� prononc�e, dans un sens n�gatif, sur l'existence d'un droit � une autorisation de s�jour, les autorit�s d'asile n'ont plus � tenir compte de l'art. 8 CEDH lors de l'examen de la question de la lic�it� de l'ex�cution du renvoi (consid. 12b et c de m�me que 14a).

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Art. 8 CEDU; art. 14 cpv. 1 e 44 cpv. 1 LAsi: diritto al rilascio di un permesso di dimora durante la procedura d'asilo; rapporto tra la procedura d'asilo e quella per l'ottenimento di un permesso di dimora di polizia degli stranieri.

1. Allorquando si pone il quesito di sapere se durante la procedura d'asilo il richiedente possa presentare alla competente autorit� di polizia degli stranieri una domanda volta ad ottenere un permesso di dimora, va esaminato a titolo pregiudiziale se il richiedente in questione possa, di massima, prevalersi di un diritto ai sensi dell'art. 14 cpv. 1 LAsi. In tal ambito � determinante la giurisprudenza del Tribunale federale sull'art. 8 CEDU in relazione all'art. 100 cpv. 1 lett. b cifra 3 OG (consid. 8a e b).
2. Secondo la pi� recente giurisprudenza del Tribunale federale, a determinate condizioni pu� prevalersi di un diritto derivante dall'art. 8 CEDU anche il partner straniero di una coppia del medesimo sesso (DTF 126 II 425; consid. 8c).
3. Se di massima sussiste un diritto al rilascio di un permesso di dimora, compete alle autorit� di polizia degli stranieri di determinarsi sul vantato diritto e conseguentemente pure sull'allontanamento dello straniero (consid. 8d).
4. Se il richiedente l'asilo ha inoltrato dinanzi alla competente autorit� di polizia degli stranieri un'istanza volta al rilascio di un permesso di dimora, successivamente al respingimento della domanda d'asilo, l'UFR non deve pi� pronunciare l'allontanamento, rispettivamente la CRA deve annullare una siffatta decisione dell'UFR se gi� resa; ci� presuppone che in seguito ad esame pregiudiziale del caso da parte delle autorit� in materia d'asilo, queste abbiano ritenuto sussistere, di massima, un diritto al rilascio di un permesso di dimora nel senso precedentemente indicato (consid. 9 - 11).
5. Allorquando la competente autorit� di polizia degli stranieri si � gi� pronunciata, in senso negativo, sull'esistenza di un diritto al rilascio di un permesso di dimora, le autorit� in materia d'asilo non devono pi� esaminare l'art. 8 CEDU nell'ambito della liceit� dell'esecuzione dell'allontanamento (consid. 12b e c nonch� 14a).

Zusammenfassung des Sachverhalts: Der Beschwerdef�hrer, ein nepalesischer Staatsangeh�riger, reiste eigenen Angaben zufolge via Indien per Flugzeug am 8. September 1998 in die Schweiz

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ein, wo er am folgenden Tag in der Empfangsstelle Genf ein Asylgesuch stellte. Am 21. September 1998 fand in Basel die summarische Empfangsstellenbefragung statt. Am 18. Mai 1999 wurde der Beschwerdef�hrer von der zust�ndigen Beh�rde des Kantons X zu seinen Asylgr�nden angeh�rt. Mit Verf�gung vom 28. Februar 2000 wies das BFF das Asylgesuch des Beschwerdef�hrers ab, verf�gte dessen Wegweisung und beauftragte den Kanton X mit dem Vollzug der Wegweisung. Mit Eingabe vom 23. M�rz 2000 beantragte der Beschwerdef�hrer, es sei ihm in der Schweiz Asyl zu gew�hren respektive sinngem�ss, er sei in der Schweiz vorl�ufig aufzunehmen. In Bezug auf seinen Eventualantrag machte der Beschwerdef�hrer geltend, er sei homosexuell und habe seit �ber einem Jahr in der Schweiz einen Freund. In Nepal werde er deswegen von seiner Familie verstossen und enterbt. Er m�chte sich mit seinem Freund registrieren lassen. Dieser w�rde f�r seinen gesamten Lebensunterhalt aufkommen. Im Rahmen der Vernehmlassung vom 8. Mai 2000 beantragte die Vorinstanz ohne erg�nzende Ausf�hrungen die Abweisung der Beschwerde. Mit Zwischenverf�gung vom 8. November 2000 hielt die zust�ndige Instruktionsrichterin fest, dass es in der Schweiz die M�glichkeit zur Registrierung von gleichgeschlechtlichen Paaren - entgegen den Ausf�hrungen in der Beschwerde - (zur Zeit) nicht gebe. Soweit der Beschwerdef�hrer hingegen sinngem�ss die Absicht kundgetan habe, ein Gesuch um Erteilung einer fremdenpolizeilichen Aufenthaltsbewilligung im Sinne von Art. 5 ANAG zu stellen, werde festgehalten, dass ein solches Verfahren auch nach Einreichen eines Asylgesuchs bei der zust�ndigen kantonalen Beh�rde eingeleitet werden k�nne, sofern ein Anspruch auf Erteilen einer solchen Aufenthaltsbewilligung bestehe. In Bezug auf die Frage, ob der ausl�ndische Partner eines gleichgeschlechtlichen Paares in der Schweiz Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung habe, wurde der Beschwerdef�hrer auf die diesbez�glich j�ngste Praxis�nderung des Bundesgerichts vom 25. August 2000 (Urteil 2A.493/1999; inzwischen publiziert unter BGE 126 II 425) verwiesen. Dem Beschwerdef�hrer wurde Gelegenheit gegeben, der ARK mitzuteilen, ob er konkrete Vorkehren in Hinsicht auf die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung bei der zust�ndigen kantonalen Beh�rde in die Wege geleitet habe. Mit Schreiben vom 13. November 2000 teilte das zust�ndige Amt des Kantons X dem Partner des Beschwerdef�hrers, Herr S.S. - auf dessen entsprechendes Gesuch um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung f�r den Beschwerdef�hrer vom 8. November 2000 - mit, dass gem�ss Art. 14 AsylG vom Zeitpunkt des Einreichens eines Asylgesuchs bis zur Ausreise nach rechtskr�ftigem Abschluss

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des Asylverfahrens kein Gesuch um Erteilung einer ordentlichen Aufenthaltsbewilligung eingeleitet werden k�nne. Daraufhin erkundigte sich S.S. mit Schreiben vom 21. November 2000 bei der zust�ndigen kantonalen Beh�rde, ob im Falle eines R�ckzugs der Asylbeschwerde ein Gesuch um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung f�r den Beschwerdef�hrer eingeleitet werden k�nne. Mit Antwortschreiben vom 8. Januar 2001 wurde S.S. mitgeteilt, ein formelles Gesuch um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung k�nne erst gepr�ft werden, wenn das Asylverfahren abgeschlossen sei und bei Abweisung des Asylgesuchs der Ausl�nder das Land verlassen habe. Gleichzeitig wurde unter Hinweis auf Art. 14 AsylG festgehalten, dass im vorliegenden Verfahren kein Anspruch auf eine solche Bewilligung bestehe. Anl�sslich einer telefonischen R�ckfrage der ARK vom 23. November 2000 beim zust�ndigen Amt des Kantons X, wurde der ARK mitgeteilt, dass der Beschwerdef�hrer keinen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung habe. Im �brigen sei der Bundesgerichtsentscheid vom 25. August 2000 (BGE 126 II 425) zur Kenntnis genommen worden. Mit Eingabe vom 27. Dezember 2000 ersuchte der Beschwerdef�hrer erneut darum, bei seinem Freund S.S. bleiben zu d�rfen. Gleichzeitig reichte er zum Nachweis der gelebten Beziehung je ein Best�tigungsschreiben von S.S., dessen Mutter sowie einer Arbeitskollegin zu den Akten. Die ARK weist die Beschwerde ab. Aus den Erw�gungen: 7. a) Lehnt das BFF das Asylgesuch ab oder tritt es darauf nicht ein, so verf�gt es in der Regel die Wegweisung aus der Schweiz und ordnet den Vollzug an; dabei ist der Grundsatz der Einheit der Familie zu ber�cksichtigen (Art. 44 Abs. 1 AsylG). b) Der Beschwerdef�hrer verf�gte im Zeitpunkt des Abschlusses des erstinstanzlichen Verfahrens �ber keinen Aufenthaltstitel f�r die Schweiz (vgl. Art. 32 Bst. a AsylV 1). Ebenso hatte er im vorinstanzlichen Verfahren weder geltend gemacht, er sei homosexuell und lebe mit seinem Partner zusammen noch in diesem Zusammenhang um die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung ersucht. Demzufolge ordnete das BFF mit Verf�gung vom 28. Februar 2000 zu Recht die Wegweisung des Beschwerdef�hrers an.

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8. Am 8. November 2000 - somit nach Beschwerdeerhebung vom 23. M�rz 2000 - stellte indes der Partner des Beschwerdef�hrers, S. S., bei der zust�ndigen kantonalen Beh�rde f�r diesen ein Gesuch um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung. Mit Schreiben vom 13. November 2000 teilte die zust�ndige kantonale Beh�rde S.S. mit, dass gem�ss Art. 14 AsylG vom Zeitpunkt des Einreichens eines Asylgesuchs bis zur Ausreise nach rechtskr�ftigem Abschluss kein Gesuch um Erteilung einer ordentlichen Aufenthaltsbewilligung eingeleitet werden k�nne. a) Nach Art. 14 Abs. 1 AsylG kann vom Zeitpunkt der Einreichung eines Asylgesuchs bis zur Ausreise nach seiner rechtskr�ftigen Ablehnung oder bis zur Anordnung einer Ersatzmassnahme bei nicht durchf�hrbarem Vollzug kein Verfahren um Erteilung einer fremdenpolizeilichen Aufenthaltsbewilligung eingeleitet werden, sofern kein Anspruch auf Erteilung einer solchen Bewilligung besteht. Bereits mit der Teilrevision des Asylgesetzes vom 22. Juni 1990 (AVB) wurde dieser sogenannte Grundsatz der Ausschliesslichkeit des Asylverfahrens neu im Asylgesetz aufgenommen (vgl. Art. 12f aAsylG). Gem�ss Botschaft des Bundesrats zum AVB vom 25. April 1990 sollte damit das Verfahren beschleunigt und insbesondere verhindert werden, dass Asylsuchende (k�nftig) das Asylverfahren mit dem Einreichen eines Gesuchs um Erteilung einer fremdenpolizeilichen Aufenthaltsbewilligung verschleppen respektive eine drohende Wegweisung hinausz�gern k�nnen (vgl. BBl 1990 II 624). Der Bundesrat f�hrte f�nf Jahre sp�ter in seiner Botschaft vom
9. Dezember 1995 zur Totalrevision des Asylgesetzes aus, am Grundsatz der Ausschliesslichkeit des Asylverfahrens sei festgehalten worden (BBl 1996 II 38). Ein fremdenpolizeiliches Verfahren um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung k�nne nach Art. 14 Abs. 1 AsylG nur dann eingeleitet werden, wenn nach der bundesgerichtlichen Praxis zu Art. 100 Abs. 1 Bst. b Ziff. 3 OG ein Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung bestehe. Ein Anspruch auf eine Aufenthaltsbewilligung im Sinne von Art. 14 Abs. 1 AsylG k�nne beispielsweise bestehen, wenn die schutzbed�rftige Person f�nf Jahre nach Gew�hrung des vor�bergehenden Schutzes eine bis zu dessen Aufhebung befristete Aufenthaltsbewilligung erhalte, oder wenn die asylsuchende Person eine Schweizer B�rgerin respektive einen Schweizer B�rger oder eine hier niedergelassene Person aus dem Ausland heirate (BBl 1996 II 48). b) Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde auf dem Gebiete der Fremdenpolizei ist im Sinne von Art. 100 Abs. 1 Bst. b Ziff. 3 OG unzul�ssig gegen die Erteilung oder Verweigerung von Bewilligungen, auf die das Bundesrecht keinen Anspruch einr�umt, insbesondere dort, wo die entscheidende Beh�rde nach freiem Ermessen (Art. 4 ANAG) �ber die Erteilung einer Bewilligung befinden kann.

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Umgekehrt gilt, wo eine Bestimmung des Bundesrechts oder eines Staatsvertrags einen Bewilligungsanspruch einr�umt, dass gegen einen negativen Entscheid der zust�ndigen fremdenpolizeilichen Instanz beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben werden kann (vgl. M. Spescha, Handbuch zum Ausl�nderrecht, Bern/Stuttgart/Wien 1999, S. 225). Art. 100 Abs. 1 Bst. b Ziff. 3 OG nennt zwar eine formelle Voraussetzung, stellt daf�r aber auf einen materiellrechtlichen Gesichtspunkt ab, n�mlich das Vorliegen eines Anspruchs auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung (vgl. BGE 118 Ib 145, Erw. 2b, S. 148). Ist ein Anspruch zu bejahen, kann die Verwaltungsbeh�rde nicht mehr nach freiem Ermessen im Sinne von Art. 4 ANAG �ber eine Bewilligungserteilung entscheiden. Vielmehr ist das den Beh�rden einger�umte Ermessen eingeschr�nkt (vgl. A. K�lz/I. H�ner, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl., Z�rich 1998, Rz 868; sowie BGE 122 II 5 und 122 II 388). Wo die Ermessensaus�bung die gesetzlich gegebenen Grenzen �berschreitet - das heisst auch dort ausge�bt wird, wo das Gesetz hierf�r gar keinen Spielraum l�sst - liegt eine Rechtsverletzung in Form einer Ermessens�berschreitung vor (vgl. Spescha, a.a.O., S. 62). c) aa) Einen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung gest�tzt auf Bundesrecht haben namentlich ausl�ndische Ehegatten von Schweizer B�rgern (Art. 7 ANAG) oder ausl�ndische Ehegatten sowie ledige, minderj�hrige Kinder von in der Schweiz niedergelassenen ausl�ndischen Personen (Art. 17 Abs. 2 ANAG; vgl. Spescha, a.a.O., S. 226). bb) Ebenso anerkennt das Bundesgericht bei Ausl�ndern, die nahe Verwandte (sog. Kernfamilie) mit gefestigtem Anwesenheitsrecht in der Schweiz haben, einen v�lkerrechtlichen, aus Art. 8 EMRK (unter dem Aspekt des Rechts auf Familienleben) abgeleiteten Rechtsanspruch (vgl. auch Art. 13 Abs. 1 BV). Insofern sich der Schutzbereich von Art. 8 EMRK nicht nur auf die Kernfamilie beschr�nkt, k�nnen sich auch entferntere Verwandte (beispielsweise Geschwister und Grosseltern) darauf berufen. In diesen F�llen ist allerdings der Nachweis eines besonderen Abh�ngigkeitsverh�ltnisses vorausgesetzt (vgl. Spescha, a.a.O., S. 226, sowie BGE 115 Ib 1 ff. und T. Jaag/G. M�ller/P. Tschannen/U. Zimmerli, Ausgew�hlte Gebiete des Bundesverwaltungsrechts, 3. Aufl. Basel u.a. 1999, S. 195 zur sog. "Reneja"-Praxis des Bundesgerichts). cc) Nach einem Teil der Lehre haben sodann ausl�ndische Personen grunds�tzlich einen Rechtsanspruch (im Sinne von Art. 100 Abs. 1 Bst. b Ziff. 3 OG) auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung gest�tzt auf den weiteren Teilgehalt von Art. 8 EMRK, dem Recht auf Schutz der Privatsph�re und des Privatlebens, n�mlich dann, wenn die betreffende Person eine relativ lange Anwesenheitsdauer und Beziehungsnetze - namentlich gleichgeschlechtliche Partnerschaften -

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in der Schweiz aufweist (vgl. Spescha, a.a.O., S. 226 mit weiteren Hinweisen; I. Schwander, Ehe�hnliche und andere famili�re Gemeinschaften, in: AJP/PJA 7/94, S. 918 ff.; M. Caroni, Privat- und Familienleben zwischen Menschenrecht und Migration, Eine Untersuchung zu Bedeutung, Rechtsprechung und M�glichkeiten von Art. 8 EMRK im Ausl�nderrecht, Berlin 1999, S. 305 f. und 407 f.; sowie J. P. M�ller, Grundrechte in der Schweiz, 3. Aufl., Bern 1999, S. 104 f.). Die Europ�ische Kommission f�r Menschenrechte (EKMR) und das Bundesgericht gew�hrten bisher bei gleichgeschlechtlichen Paaren unter dem Aspekt des Rechts auf Privatleben nach Art. 8 EMRK indes einen weniger weitgehenden Schutz als bei heterosexuellen Paaren unter dem Aspekt des Rechts auf Familienleben (vgl. BGE 120 Ib 16 ff. Erw. 3b, S. 22). Der Europ�ische Gerichtshof f�r Menschenrechte (EGMR) hat sich dazu bisher noch nicht ge�ussert (vgl. J. P. M�ller, a.a.O., S. 104 f. und 112 mit weiteren Hinweisen). Das Bundesgericht hat nun indes mit Urteil vom 25. August 2000 seine Praxis in Bezug auf die Rechtsprechung zu Art. 4 ANAG ge�ndert (BGE 126 II 425 ff., vgl. Erw. 2b und 3, S. 427 ff.). Die Verweigerung einer fremdenpolizeilichen Bewilligung an den ausl�ndischen Partner eines gemischtnationalen, lesbischen Paares kann demnach unter gewissen Umst�nden das Recht der Betroffenen auf Privatleben (Art. 8 EMRK) ber�hren und das Ermessen der Bewilligungsbeh�rde gem�ss Art. 4 ANAG beschr�nken (vgl. Erw. 4a, S. 429 f.). Das Bundesgericht tritt in Anwendung von Art. 100 Abs. 1 Bst. b Ziff. 3 OG auf die Verwaltungsbeschwerde der in casu in einer stabilisierten, sechsj�hrigen Partnerschaft lebenden Beschwerdef�hrerinnen ein (vgl. Erw. 4d, S. 435), erachtet im konkreten Fall indessen den mit der Verweigerung der Bewilligung verbundenen Eingriff in ihr Privatleben als im Sinne von Art. 8 Ziff. 2 EMRK respektive Art. 36 BV gerechtfertigt (vgl. Erw. 5c und 6, S. 436 ff.). d) Zusammenfassend ist festzuhalten, dass sich die zust�ndigen kantonalen Beh�rden bei der Frage, ob ein Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung im Sinne von Art. 14 Abs. 1 AsylG besteht oder nicht, an die oben dargelegte bundesgerichtliche Praxis zu Art. 100 Abs. 1 Bst. b Ziff. 3 OG zu halten haben. Demzufolge ist massgebend, ob das Bundesgericht auf eine fremdenpolizeiliche Verwaltungsgerichtsbeschwerde gest�tzt auf Art. 100 Abs. 1 Bst. b Ziff. 3 OG eintreten und somit das Vorliegen eines grunds�tzlichen Anspruchs auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung bejahen w�rde. Bei der Abgrenzung zwischen dem fremdenpolizeilichen Verfahren und dem Asylverfahren geht es somit um die Frage, ob die betroffene Person grunds�tzlich einen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung im Sinne von

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Art. 14 Abs. 1 AsylG i.V.m. Art. 100 Abs. 1 Bst. b Ziff. 3 OG hat. Ist das Vorliegen eines solchen Anspruchs grunds�tzlich zu bejahen, kommt Art. 14 Abs. 1 AsylG inhaltlich "e contrario" zur Anwendung und die konkrete Beurteilung der Sache respektive des Gesuchs f�llt in die Zust�ndigkeit der fremdenpolizeilichen Beh�rden. Die Zust�ndigkeit hinsichtlich der Frage der Anordnung der Wegweisung von abgewiesenen Asylsuchenden wechselt demzufolge von den Asylbeh�rden zu den fremdenpolizeilichen Beh�rden. Schliesslich ist an dieser Stelle festzuhalten, dass bei der Zust�ndigkeitsabgrenzung zwischen Asylverfahren und fremdenpolizeilichem Verfahren sichergestellt sein muss, dass hinsichtlich der Frage der Anordnung der Wegweisung (Art. 44 Abs. 1 AsylG) dem Anspruch auf eine wirksame Beschwerdem�glichkeit nach Art. 13 EMRK Gen�ge getan wird (vgl. EMARK 2000 Nr. 30, Erw. 4, S. 252). 9. Nach Art. 44 Abs. 1 AsylG verf�gt das BFF, wenn es ein Asylgesuch ablehnt oder darauf nicht eintritt, in der Regel die Wegweisung aus der Schweiz und ordnet den Vollzug an; es ber�cksichtigt dabei den Grundsatz der Einheit der Familie. a) Diese Bestimmung wurde unver�ndert vom bis zum 30. September 1999 geltenden Asylgesetz in das revidierte Asylgesetz vom 26. Juni 1998 �bertragen (vgl. Art. 17 Abs. 1 aAsylG). Gem�ss Ausf�hrungsbestimmung von Art. 32 Bst. a AsylV 1 wird die Wegweisung nicht verf�gt, wenn die asylsuchende Person namentlich im Besitze einer g�ltigen Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligung ist. Die fr�here AsylV 1 enthielt noch keine diesbez�glichen Ausf�hrungen. In seiner Botschaft zum AVB vom 25. April 1990 verwies der Bundesrat auf Art. 12f Abs. 1 aAsylG (entspricht heute Art. 14 Abs. 1 AsylG; Prinzip der Ausschliesslichkeit des Asylverfahrens; vgl. BBl 1990 II 624). Wie bereits oben erw�hnt, f�hrte der Bundesrat in Bezug auf die Ausschliesslichkeit des Asylverfahrens aus, ein fremdenpolizeiliches Verfahren auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung k�nne namentlich immer dann eingeleitet werden, wenn nach der bundesgerichtlichen Praxis zu Art. 100 Abs. 1 Bst. b Ziff. 3 OG ein Anspruch darauf bestehe (vgl. oben Erw. 8b und d sowie BBl 1996 II 48). Daraus folgt, dass nach Ablehnung eines Asylgesuchs respektive nach einem Nichteintretensentscheid - in der Regel - die Wegweisung anzuordnen ist, sofern kein Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung besteht. Der in Art. 32 Bst. a AsylV 1 verwendete Begriff "im Besitze einer g�ltigen Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligung" ist in diesem Sinne auszulegen. Massgebend ist nicht der gleichsam physische Besitz der Bewilligung (Papier), sondern ein allf�lliger Anspruch darauf.

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b) Zum gleichen Schluss f�hrt eine Auslegung der Materialien zur Totalrevision der heute geltenden Asylverordnung 1. Zu Art. 32 AsylV 1 (Art. 33 des Entwurfs) f�hrt der Verordnungsgeber aus, die Ablehnung des Asylgesuchs impliziere in der Regel die Wegweisung aus der Schweiz. In gewissen F�llen k�nne indessen die Wegweisung nicht verf�gt werden, sei es, weil eine andere Beh�rde bereits damit befasst sei, sei es, weil der Aufenthalt in der Schweiz auf eine andere Weise geregelt sei. In solchen F�llen sei in der Verf�gung betreffend die Verweigerung des Asyls nicht �ber die Wegweisung zu befinden (vgl. Bericht zur Totalrevision der Asylverordnung 1 �ber Verfahrensfragen [Bericht 1] vom Juli 1999, S. 18). 10. Unter dem Vorbehalt abweichender gesetzlicher Bestimmungen sind Gerichte und Beh�rden befugt, vorfrageweise Rechtsfragen aus einem anderen Rechtsgebiet zu pr�fen, sofern die hierf�r zust�ndige Beh�rde noch keinen rechtskr�ftigen Entscheid getroffen hat (BGE 105 II 308, BGE 120 V 378). Mangels eines Entscheids seitens der zust�ndigen kantonalen Beh�rde kann die ARK somit grunds�tzlich vorfrageweise �berpr�fen, ob die betreffende Person Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung hat. Da die adh�sionsweise Pr�fung der ausl�nderrechtlichen Anordnungen von Wegweisung und Wegweisungsvollzug in der Asylgesetzrevision vom 16. Dezember 1983 im Wesentlichen aus Gr�nden der Verfahrenseffizienz und zur Vermeidung von Doppelspurigkeiten in die Kompetenz der Asylbeh�rden �bertragen worden ist (vgl. BBl 1983 III 795), w�re es wenig sinnvoll, mittels Entscheides �ber eine Frage, die ohnehin in einem fremdenpolizeilichen Verfahren zu pr�fen sein wird respektive w�re, solche Doppelspurigkeiten und gegebenenfalls widerspr�chliche Entscheide zu provozieren (vgl. diesbez�glich auch EMARK 1996 Nr. 34 und 35). 11. a) Aus der oben dargelegten Rechtslage folgt, dass die ARK die vom BFF angeordnete Wegweisung aufhebt, wenn die betreffende Person ein Gesuch um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung bei den zust�ndigen fremdenpolizeilichen Beh�rden gestellt (a), sich diese immer noch damit befasst respektive weder formell noch materiell dar�ber befunden hat (b) und eine vorfrageweise Pr�fung der ARK ergibt, dass die betreffende Person grunds�tzlich einen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung im Sinne von Art. 100 Abs. 1 Bst. b Ziff. 3 OG hat (c). In diesem Fall ist davon auszugehen, dass die Zust�ndigkeit hinsichtlich der Frage der Anordnung der Wegweisung von den Asylbeh�rden auf die fremdenpolizeilichen Beh�rden wechselt respektive gewechselt hat (vgl. oben Erw. 8d). b) Hat die kantonale Beh�rde das Gesuch indes materiell abgewiesen oder ist sie formell und explizit nicht darauf eingetreten - mit der Begr�ndung, es bestehe

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kein Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung - ist ohne weiteres davon auszugehen, dass sie sich mit dem Gesuch befasst, dieses mithin gepr�ft und das Vorliegen eines grunds�tzlichen (respektive - im Falle einer materiellen Abweisung des Gesuchs - konkreten) Anspruchs im Sinne von Art. 100 Abs. 1 Bst. b Ziff. 3 OG verneint hat. Auch bei dieser Konstellation hat zwar die Zust�ndigkeit hinsichtlich der Frage der Anordnung der Wegweisung nach dem oben Gesagten zu den fremdenpolizeilichen Beh�rden gewechselt, doch besteht in diesem Fall indes kein Grund, die asylrechtlich angeordnete Wegweisung aufzuheben, da sich die urspr�ngliche asylrechtliche Anordnung der Wegweisung durch das BFF mit derjenigen der fremdenpolizeilichen Beh�rden vom Ergebnis her deckt. In diesem Fall best�tigt die ARK die asylrechtliche Anordnung der Wegweisung, wobei es gegebenenfalls angebracht erscheint, die betroffene Person auf den fremdenpolizeilichen Rechtsmittelweg hinzuweisen. c) Der Vollst�ndigkeit halber anzumerken bleibt an dieser Stelle, dass im Falle einer Erteilung der Aufenthaltsbewilligung durch die zust�ndige kantonale Beh�rde w�hrend h�ngigem Beschwerdeverfahren die Anordnungen des BFF betreffend Wegweisung und deren Vollzug ohne weiteres dahin gefallen respektive mithin gegenstandslos geworden sind (vgl. EMARK 2000 Nr. 30, Erw. 4, S. 251). In diesem Fall schreibt die ARK die Beschwerde hinsichtlich Wegweisung und Vollzug als gegenstandslos geworden ab. 12. Die zust�ndige kantonale Beh�rde hat mit Schreiben vom 13. November 2000 dem Beschwerdef�hrer - respektive dessen Partner - Art. 14 Abs. 1 AsylG entgegen gehalten. Gest�tzt auf die vorstehenden Erw�gungen ist f�r den vorliegenden Fall folgender Schluss zu ziehen: a) Gest�tzt auf den zitierten massgeblichen Bundesgerichtsentscheid (BGE 126 II 425) ist zun�chst festzuhalten, dass ausl�ndische gleichgeschlechtliche Partner von Schweizer B�rgern grunds�tzlich einen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung aus Art. 8 EMRK haben k�nnen (vgl. BGE 126 II 425 ff. Erw. 4a, S. 429 f. sowie obenstehende Erw. 8c.cc), ist das Bundesgericht in casu doch formell auf die Beschwerde in Anwendung von Art. 100 Abs. 1 Bst. b Ziff. 3 OG und in Ab�nderung seiner bisherigen Praxis eingetreten. Daraus ist somit zu schliessen, dass die konkrete, materiellrechtliche Beurteilung der Frage, ob ausl�ndischen gleichgeschlechtlichen Partnern von Schweizer B�rgern eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen ist, grunds�tzlich in die Zust�ndigkeit der fremdenpolizeilichen Beh�rden f�llt. Art. 14 Abs. 1 AsylG kommt in diesen F�llen demnach "e contrario" zur Anwendung. b) Obwohl das erw�hnte Schreiben der kantonalen Beh�rde weder formell als Verf�gung bezeichnet ist, noch eine Rechtsmittelbelehrung enth�lt, weist es

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nach Ansicht der Kommission Verf�gungscharakter im Sinne von Art. 5 VwVG auf (vgl. F. Gygi, Verwaltungsrecht - Eine Einf�hrung, Bern 1986, S. 126 sowie F. Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., Bern 1983, S. 133). Bei dieser Sachlage ist somit davon auszugehen, dass die kantonale Beh�rde mit diesem Schreiben respektive dieser Verf�gung auf das entsprechende Gesuch des Partners des Beschwerdef�hrers nicht eingetreten ist, weil sie das Vorliegen eines Anspruchs im Sinne von Art. 14 Abs. 1 AsylG verneint hat, allerdings ohne dies weiter zu begr�nden. Demnach ist davon auszugehen, dass die zust�ndige kantonale Beh�rde gepr�ft hat, ob in casu ein Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung - sei es gest�tzt auf Bundesrecht, sei es gest�tzt auf V�lkerrecht (namentlich Art. 8 EMRK) - vorliegt. Schliesslich ist anzuf�gen, dass die abschliessende Beurteilung der Frage, ob eine Verf�gung im Sinne von Art. 5 VwVG vorliegt und ob sodann die Verwaltungsbeh�rde zu Recht nicht auf das Gesuch eingetreten ist, nach dem oben Gesagten nicht in die Zust�ndigkeit der ARK f�llt, sondern in diejenige der fremdenpolizeilichen Rechtsmittelbeh�rden. c) Aus diesen Erw�gungen ergibt sich, dass die Anordnung der (asylrechtlichen) Wegweisung zu best�tigen ist. Dem Beschwerdef�hrer bleibt es indes unbenommen, sich nach Abschluss des Asylverfahrens bei der zust�ndigen kantonalen Beh�rde (erneut) um die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung zu bem�hen. (...) 14. a) Der Vollzug der Wegweisung durch R�ckschaffung des Beschwerdef�hrers nach Nepal ist unter dem Aspekt von Art. 5 AsylG rechtm�ssig, weil der Beschwerdef�hrer - wie oben dargelegt - dort keinen Nachteilen im Sinne von Art. 3 AsylG ausgesetzt w�re. Aus den Vorbringen des Beschwerdef�hrers ergeben sich keine gewichtigen Anhaltspunkte f�r die Annahme, dass er f�r den Fall einer Ausschaffung nach Nepal mit beachtlicher Wahrscheinlichkeit einer nach Art. 3 EMRK verbotenen Strafe oder Behandlung ausgesetzt w�re (...) In casu ist sodann davon auszugehen, dass die zust�ndige kantonale Beh�rde gepr�ft hat, ob der Beschwerdef�hrer einen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung hat, sei es gest�tzt auf Bundesrecht, sei es gest�tzt auf V�lkerrecht, insbesondere Art. 8 EMRK (vgl. Erw. 12b). Demnach besteht f�r die ARK an dieser Stelle keine Veranlassung, sich im Rahmen der Pr�fung der Zul�ssigkeit des Wegweisungsvollzugs nochmals mit Art. 8 EMRK auseinanderzusetzen. Der Vollzug ist demnach im Sinne der v�lkerrechtlichen Bestimmungen zul�ssig.

� 06.12.02