Sozialversicherungsgericht

des Kantons Basel-Stadt

URTEIL

vom 2. Juni 2021

Mitwirkende

lic. iur. K. Zehnder (Vorsitz), lic. iur. M. Fuchs, lic. iur. R. Schnyder

und Gerichtsschreiber lic. iur. H. Dikenmann

Parteien

A____

vertreten durch B____

Beschwerdeführer

Amt für Sozialbeiträge Basel-Stadt

Rechtsdienst, Grenzacherstrasse 62, Postfach, 4005 Basel

Beschwerdegegnerin

Gegenstand

EL.2019.6

Einspracheentscheid vom 25. April 2019

Rückerstattungsanspruch, keine Verlängerung der absoluten Verwirkungsfrist infolge strafbarer Handlungen.

Tatsachen

I.

a) Der im Jahr 1946 geborene Beschwerdeführer meldete sich am 7. Juni 2005 bei der Beschwerdegegnerin zum Bezug von Ergänzungsleistungen (EL) zur IV-Rente an (vgl. Anmeldungsformular in dem mit Beschwerdeantwort eingereichten Archivdossier I ab Neuanmeldung 7. Juni 2005 bis Revision 22. September 2009/Arch. I. 1 – 4).

In der Folge richtete die Beschwerdegegnerin ab 1. August 2004 Leistungen aus (vgl. u.a. Verfügungen betr. EL vom 3. Mai 2007, Arch. I 92 – 94, sowie betr. kantonale Beihilfen (BH) vom 3. Mai 2007, Arch. I 89 – 91).

b) aa) Mit Schreiben vom 2. September 2009 teilte die C____ Pensionskasse (nachfolgend «PK») dem Beschwerdeführer mit, dass sie die restliche Austrittsleistung von CHF 162'337.50 inklusive Zins ohne seinen Gegenbericht bis zum 15. September 2009 an die Freizügigkeitsstiftung der D____ überweisen werde (Beschwerdeantwortbeilage [AB] 1).

Mit Schreiben vom 4. September 2009 lud die Beschwerdegegnerin den Beschwerdeführer zur periodischen Überprüfung seines Anspruchs auf EL für den 22. September 2009 ein (AB 2). Im Rahmen der periodischen Überprüfung des EL-Anspruchs vom 22. September 2009 verneinte der Beschwerdeführer die im Revisionsformular gestellte Frage nach einer bestehenden Lebensversicherung bzw. Freizügigkeitspolice oder einer Rentenversicherung (Ziff. 13) sowie die Frage nach sonstigem Vermögen (Ziff. 16) und bestätigte diese Angaben mit seiner Unterschrift (AB 3).

Mit Valutadatum vom 2. Oktober 2009 wurde die Kapitalauszahlung der PK in Höhe von CHF 162'337.50 auf dem Privatkonto 16 169.381.4/03 des Beschwerdeführers bei der E____ verbucht (vgl. Eingabe des Beschwerdeführers vom 21. Juli 2018; AB 4).

bb) Anlässlich der periodischen Überprüfung des EL-Anspruchs vom 3. Februar 2015 verneinte der Beschwerdeführer wiederum die Fragen nach einer Lebensversicherung bzw. Freizügigkeitspolice oder einer Rentenversicherung im In- und Ausland (Ziff. 13) sowie nach übrigem Vermögen (Ziff. 16). Diese Angaben bestätigte er mit seiner Unterschrift (AB 11).

cc) Im Rahmen der periodischen Überprüfung des EL-Anspruchs vom 15. Juni 2018 deklarierte der Beschwerdeführer eine im Jahr 2008 erfolgte BVG-Kapitalauszahlung in Höhe von CHF 160'000.– (AB 11a).

c) In der Folge nahm die Beschwerdegegnerin mit Verfügungen vom 6. November 2018 (AB 12) eine Neuberechnung der Leistungen rückwirkend und mit Wirkung ab November 2009 vor. Gleichzeitig erhob sie Rückforderungen für EL in Höhe von CHF 11'691.–, für kantonale Beihilfen (BH) in Höhe von CHF 4'275.–, für Nichterwerbstätige-Beiträge (NE-Beiträge) in Höhe von CHF 562.–, für Prämienverbilligung (PV) in Höhe von insgesamt CHF 11'445.80 sowie für Krankheitskosten (KK) in Höhe von CHF 1'296.55 (AB 12).

Gegen die Verfügungen vom 6. November 2018 (AB 12) erhob der Beschwerdeführer mit Schreiben vom 4. Dezember 2018 Einsprache (AB 13). Die Beschwerdegegnerin wies die Einsprache mit Einspracheentscheid vom 25. April 2019 ab (AB 14).

II.

a) aa) Gegen den Einspracheentscheid erhob der Versicherte am 20. Mai 2019 Beschwerde. Er beantragte sinngemäss die Aufhebung des Einspracheentscheides vom 25. April 2019 bzw. der durch diesen bestätigten Verfügungen vom 6. November 2018 betreffend die Rückforderung von EL, BH, NE-Beiträge, PV und KK, und es sei auf jegliche Rückforderung zu verzichten (zu den eventualiter bzw. subeventualiter gestellten Rechtsbegehren vgl. Erw. 1.2.). In verfahrensrechtlicher Hinsicht wird um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege ersucht.

bb) Die Beschwerdegegnerin schloss mit der Beschwerdeantwort vom 5. August 2019 auf Abweisung der Beschwerde. Im zweiten Schriftenwechsel hielten die Parteien an ihren im ersten Schriftenwechsel gestellten Anträgen fest.

b) Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Basel-Stadt wies mit Urteil vom 4. Februar 2020 die Beschwerde ab. Das Bundesgericht hiess die vom Versicherten hiergegen erhobene Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit Urteil vom 11. Dezember 2020 teilweise gut und wies die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurück.

III.

a) Mit Eingabe vom 5. Januar 2021 fordert der Beschwerdeführer die Beschwerdegegnerin auf, die gegen ihn geltend gemachten Rückforderungen zurückzunehmen.

b) Die Beschwerdegegnerin beantragt mit Eingabe vom 1. März 2021, in teilweiser Gutheissung der Beschwerde seien die mit Urteil des Sozialversicherungsgerichts Basel-Stadt vom 4. Februar 2020 bestätigten Rückforderungen unter Berücksichtigung einer Verwirkungsfrist von sieben Jahren auf CHF 1'621.-- für EL, auf CHF 1'738.-- für BH, auf CHF 4'785.-- für PV und auf CHF 795.55 für KK zu reduzieren und die Rückforderung für NE-Beiträge sei aufzuheben.

c) Mit Stellungnahme vom 15. April 2021 hält der Versicherte an den in der Beschwerde gestellten Rechtsbegehren fest. Auf abweichende Anträge der Beschwerdegegnerin sei nicht einzutreten, eventualiter seien sie abzuweisen.

IV.

Die Urteilsberatung der Kammer des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Basel-Stadt findet am 2. Juni 2021 statt.

Entscheidungsgründe

1.1. Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Basel-Stadt ist als einzige kantonale Instanz zum Entscheid über die vorliegende Streitigkeit sachlich zuständig (Art. 1 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2006 über Ergänzungsleistungen zur Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung [ELG; SR 831.30] in Verbindung mit Art. 57 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG; SR 830.1] in Verbindung mit § 82 Abs. 1 des Gesetzes vom 3. Juni 2015 betreffend die Organisation der Gerichte und der Staatsanwaltschaft [Gerichtsorganisationsgesetz/GOG; SG 154.100]). Die örtliche Zuständigkeit des angerufenen Gerichts ergibt sich aus Art. 1 Abs. 1 ELG in Verbindung mit Art. 58 ATSG und § 1 Abs. 1 SVGG.

Die Beschwerde wurde rechtzeitig erhoben (Art. 60 Abs. 1 ATSG). Da auch die übrigen formellen Voraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde vorbehältlich der nachfolgenden Ausführungen einzutreten.

1.2. Mit seinem Urteil vom 4. Februar 2020 hat das Sozialversicherungsgericht in Erw. 8.2. ff. die Eventualbegehren der Beschwerde teils abgewiesen und teils ist es darauf nicht eingetreten. Soweit dies im Verfahren vor Bundesgericht nicht beanstandet worden ist, ist darauf auch vorliegend nicht mehr einzugehen.

2.1. Den Verfügungen vom 6. November 2018 bzw. dem Einspracheentscheid vom 25. April 2019 legte die Beschwerdegegnerin zu Grunde, es sei bei der Ausrichtung von Leistungen ab November 2009 unberücksichtigt geblieben, dass der Beschwerdeführer am 2. Oktober 2009 von der PK einen Betrag CHF 162‘337.– ausbezahlt erhalten habe. Davon habe der Beschwerdeführer der Beschwerdegegnerin jedoch zum damaligen Zeitpunkt keine Kenntnis gegeben. Mit den durch den Einspracheentscheid vom 25. April 2019 (AB 14) bestätigten Verfügungen vom 6. November 2018 (AB 12) hat die Beschwerdegegnerin eine Neuberechnung der Leistungen rückwirkend und mit Wirkung ab November 2009 vorgenommen. Gleichzeitig erhob sie Rückforderungen für EL, BH, NE-Beiträge, PV sowie für KK.

Im Zentrum der Streitigkeit steht nach wie vor die für Rückforderungen massgebliche absolute Verwirkungsfrist.

2.2. Der Rückforderungsanspruch erlischt mit Ablauf eines Jahres, nachdem die Versicherungseinrichtung davon Kenntnis erhalten hat (relative Verwirkungsfrist), spätestens jedoch mit dem Ablauf von fünf Jahren nach der Entrichtung der einzelnen Leistung (absolute Verwirkungsfrist). Wird der Rückerstattungsanspruch aus einer strafbaren Handlung hergeleitet, für welche das Strafrecht eine längere Verjährungsfrist vorsieht, so ist diese Frist massgebend (Art. 25 Abs. 2 ATSG; vgl. die Verweisungen auf das ATSG in § 7 Abs. 1 sowie 22 Abs. 1 des kantonalen Gesetzes vom 11. November 1987 über die Einführung des Bundesgesetzes über die Ergänzungsleistungen zur Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung sowie über die Ausrichtung von kantonalen Beihilfen [EG/ELG; SG 832.700]).

Das Bundesgericht hat mit seinem Urteil vom 11. Dezember 2020 entschieden, dass das vom Beschwerdeführer an den Tag gelegte Verhalten nicht als Betrug im Sinne von Art. 146 Abs. 1 StGB zu qualifizieren ist.

2.3. Die Rückweisung der Sache an das Sozialversicherungsgericht begründet das Bundesgericht in E. 5 seines Urteils vom 11. Dezember 2020 wie folgt:

«Da der Rückerstattungsanspruch nicht aus einer strafbaren Handlung hergeleitet wird, ist die von der Vorinstanz gestützt auf Art. 25 Abs. 2 Satz 2 in Verbindung mit Art. 97 Abs. 1 und Art. 146 StGB zur Anwendung gebrachte strafrechtliche Verwirkungsfrist» (von 15 Jahren) «nicht massgebend. Dazu, ob und inwieweit die Rückforderung unter Anwendung der massgebenden Fristen (insbesondere derjenigen von Art. 25 Abs. 2 Satz 1 ATSG) verwirkt ist, haben sich weder Vorinstanz noch Parteien geäussert. Aus Rechtsschutzgründen (kein Verlust der ersten und einzigen Instanz mit freier Beweiswürdigung) ist die Sache zur Klärung dieser Frage an die Vorinstanz zurückzuweisen».

3.1. 3.1.1. Mit ihrer Eingabe vom 1. März 2021 (Punkt 4/a) macht die Beschwerdegegnerin eine strafbare Handlung des Versicherten mit einer entsprechend verlängerten absoluten Verwirkungsfrist geltend. Sie legt dar, dass das Verhalten des Beschwerdeführers gemäss den Feststellungen des Bundesgerichts eine Meldepflichtverletzung darstelle. Deshalb kämen vorliegend die Tatbestände des Art. 148a StGB bzw. für die Zeit vor dem Inkrafttreten von Art. 148a StGB der Tatbestand des Art. 31 Abs. 1 lit. d ELG zur Anwendung. Da beide Tatbestände mit einer anderen als einer Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren bedroht seien, betrage die absolute Verwirkungsfrist sieben Jahre (Art. 97 Abs. 1 lit. d StGB, vgl. BGE 138 V 74 E. 5.2 S. 79).

3.1.2. Bis zu dem mit dem Urteil des Sozialversicherungsgerichts Basel-Stadt vom 4. Februar 2020 abgeschossenen Verfahren war einzig die Verlängerung der absoluten Verwirkungsfrist gemäss Art. 25 Abs. 2 Satz 2 in Verbindung mit Art. 97 und Art. 146 StGB strittig. Da das Sozialversicherungsgericht die Erfüllung des Betrugstatbestandes bejaht hatte, hatte es auch keinen Anlass zu prüfen, ob andere Straftatbestände, wie sie nunmehr von der Beschwerdegegnerin mit Eingabe vom 1. März 2021 angeführt werden, erfüllt sind.

Die Beschwerdegegnerin hat weder in Verwaltungsverfahren noch in den Verfahren vor Sozialversicherungsgericht und vor Bundesgericht den Eventualantrag gestellt, es sei, sollte der Betrugstatbestand nicht erfüllt sein, die Zuwiderhandlung gegen Art. 148a StGB oder Art. 31 Abs. 1 lit. d ELG zu prüfen.

3.2. Bei den Fristen nach Art. 25 Abs. 2 ATSG handelt es sich um von Amtes wegen zu berücksichtigende Verwirkungsfristen (BGE 138 V 74 E. 4.1 S. 77 mit Hinweisen). Vor diesem Hintergrund und zudem mit Blick auf den Grundsatz der Rechtsanwendung von Amtes wegen muss sich die Prüfung der Verwirkung auch auf die Frage erstrecken können, ob, anstelle von Art. 146 StGB, die von der Beschwerdegegnerin angeführten Strafbestimmungen zum Zuge kommen können. Zwar hat das Bundesgericht in der oben angeführten Begründung seines Rückweisungsentscheides festgehalten, der Rückerstattungsanspruch werde «nicht aus einer strafbaren Handlung hergeleitet». Es hat aber gleichzeitig ausgeführt, die Sache sei «aus Rechtsschutzgründen (kein Verlust der ersten und einzigen Instanz mit freier Beweiswürdigung)» zurückzuweisen zur Klärung «ob und inwieweit die Rückforderung unter Anwendung der massgebenden Fristen (insbesondere derjenigen von Art. 25 Abs. 2 Satz 1 ATSG) verwirkt ist», wozu sich weder Vorinstanz noch Parteien geäussert hätten. Die Verwendung des Wortes «insbesondere» legt nahe, dass das Bundesgericht eine Prüfung rechtlicher Fragen im Zusammenhang mit der Verwirkungsfrist wie sie die Beschwerdegegnerin mit ihrer Eingabe vom 1. März 2021 aufgeworfen hat, nicht ausschliessen wollte.

3.3. Somit bleibt zu prüfen, ob sich die absolute Verwirkungsfrist für den Rückerstattungsanspruch aufgrund eines der von der Beschwerdegegnerin angeführten Straftatbestände verlängert, für welchen das Strafrecht eine längere Strafverfolgungsverjährungsfrist als die in Art. 25 Abs. 2 ATSG vorgesehene absolute Verwirkungsfrist von 5 Jahren vorsieht. Zweck von Art. 25 Abs. 2 Satz 2 ATSG ist, die Verwirkung einer Rückforderung nicht eintreten zu lassen, solange die Verfolgungsverjährung der Straftat noch nicht eingetreten ist. So lange soll der Rückforderungsanspruch für sämtliche unrechtmässig bezogenen Leistungen nicht verwirken (vgl. BGE 138 V 74 E. 5.2 mit weiteren Hinweisen).

4.1. Unrechtmässiger Bezug von Leistungen einer Sozialversicherung oder der Sozialhilfe (Art. 148a StGB).

4.1.1. Mit Strafe bedroht wird gemäss dieser Bestimmung, wer jemanden durch unwahre oder unvollständige Angaben, durch Verschweigen von Tatsachen oder in anderer Weise irreführt oder in einem Irrtum bestärkt, sodass er oder ein anderer Leistungen einer Sozialversicherung oder der Sozialhilfe bezieht, die ihm oder dem andern nicht zustehen.

Wie beim Betrug besteht die Tathandlung in einer Irreführung (vgl. Schlegel, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Handkommentar, 4. Auflage, N. 3 zu Art 148a).

Nach der Botschaft ist Art. 148a StGB als Auffangtatbestand zum Betrug im Sinne von Art. 146 StGB konzipiert, welcher auch im Bereich des unrechtmässigen Bezugs von Sozialleistungen erfüllt sein kann (BBl 2013 5975 ff, S. 6036 f. mit Hinweis auf Urteil 6B_542/2012 vom 10. Januar 2013). Art. 148a StGB wird anwendbar, wenn das Betrugsmerkmal der Arglist nicht gegeben ist (Urteil des Bundesgerichts 6B_1033/2019 vom 4. Dezember 2019 E. 4.5.2). Dieser qualitative Unterschied schlägt sich im tieferen Strafrahmen mit der Höchststrafe von bis zu einem Jahr nieder. Der Tatbestand erfasst jede Täuschung. Sie kann durch unwahre oder unvollständige Angaben erfolgen oder auf dem Verschweigen bestimmter Tatsachen beruhen (Bundesgericht, a.a.O. E. 4.5.2.).

4.1.2. In seinem Urteil vom 11. Dezember 2020 erwog das Bundesgericht (E. 4.1), es stehe fest, dass der Beschwerdeführer die Beschwerdegegnerin über die am 2. Oktober 2009 erfolgte Kapitalauszahlung der Pensionskasse in der Höhe von CHF 162'337.50 hätte orientieren müssen (Art. 31 ATSG; zur Pflicht des Leistungsbezügers, dem Versicherer jede wesentliche Änderung in den für eine Leistung massgebenden Verhältnissen zu melden, vgl. BGE 140 IV 11 E. 2.4.4 S. 16 f.); eine Verletzung seiner Meldepflicht stelle denn auch der Beschwerdeführer nicht in Abrede. Ein über diesen Tatbestand hinausgehendes täuschendes Verhalten durch unwahre Angaben oder anderes aktives Verhalten liege indessen nicht vor.

Weiter führt das Bundesgericht aus (E 4.2 f.), im Rahmen der zweiten periodischen Überprüfung vom 3. Februar 2015 sei der Beschwerdeführer nach seinen Vermögensverhältnissen per 31. Dezember 2014 befragt worden. Anders als anlässlich der dritten Überprüfung im Jahr 2018, bei welcher der Beschwerdeführer die 2009 erfolgte Kapitalauszahlung korrekt deklariert habe, sei er 2015 nicht danach gefragt worden, ob er von der Pensionskasse jemals eine Kapitalauszahlung erhalten habe. Ein über den Tatbestand der Meldepflichtverletzung hinausgehendes täuschendes Verhalten durch unwahre Angaben oder ein anderes aktives Verhalten lasse sich auch dem Bericht betreffend die periodische Überprüfung vom 3. Februar 2015 nicht entnehmen. Ebenso wenig sei ein solches Verhalten anlässlich des gleichentags mit dem Beschwerdeführer persönlich geführten (nicht protokollierten) Gesprächs ersichtlich oder im angefochtenen Entscheid festgestellt. Zusammenfassend fehle es bereits an einem täuschenden Verhalten durch unwahre Angaben oder ein anderes aktives Verhalten des Beschwerdeführers. Damit erschöpfe sich sein Verhalten in der Missachtung von Meldepflichten.

4.1.3. Das Bundesgericht hat klargestellt (Urteil 6B_1015/2019 vom 4. Dezember 2019 E. 4.6), dass Art. 148a StGB mit der Tatvariante des «Verschweigens von Tatsachen» eine Unterlassungsstrafbarkeit begründet. Die Tatbestandsvariante des «Verschweigens» weise die Charakteristik eines echten Unterlassungsdelikts auf (Urteil 6B_1015/2019 E. 4.5.2). Das Bundesgericht hat sich somit der in der Lehre vertretenen Auffassung nicht angeschlossen, dass diese Tatvariante nur bejaht werden kann in Konstellationen, in welchen die Nichtmeldung im Falle des aktiven Nachfragens des Leistungserbringers stattfand (Pärli/Borer, in BSK ATSG, Art. 31 N 40, mit Hinweisen). Es hat auch die in der Lehre vertretene Auffassung für nicht stichhaltig erachtet, dass mangels Garantenstellung (vgl. BGE 140 IV 17) die Täuschung durch Unterlassung in Form der blossen Verletzung von Meldepflichten (Schlegel, a.a.O.) von Art. 148a StGB nicht erfasst sei (Urteil 6B_1015/2019 E. 4.5.5. f.).

4.1.4. Bei Art. 148a StGB handelt es sich jedoch nicht um ein Dauerdelikt. Zu verweisen ist auf die höchstrichterliche Praxis zu Art. 31 Abs. 1 lit. a ELG:

Gemäss Art. 31 Abs. 1 lit. a ELG (in Kraft seit 1. Januar 2008) wird, sofern nicht ein mit höherer Strafe bedrohtes Verbrechen oder Vergehen gemäss Strafgesetzbuch vorliegt, mit Geldstrafe bis zu 180 Tagessätzen bestraft, wer durch unwahre oder unvollständige Angaben oder in anderer Weise von einem Kanton oder einer gemeinnützigen Institution für sich oder eine andere Person eine Leistung auf Grund dieses Gesetzes erwirkt, die ihm oder der anderen Person nicht zukommt (Art. 31 Abs. 1 ATSG). Die Umschreibung des Tatbestandes ist identisch mit der bis 31. Dezember 2007 geltenden Fassung in Art. 16 Abs. 1, 1. Halbsatz aELG («Wer durch unwahre und unvollständige Angaben oder in anderer Weise von einem Kanton oder einer gemeinnützigen Institution für sich oder einen anderen eine Leistung im Sinne dieses Gesetzes erwirkt, die ihm nicht zukommt…»). Das Bundesgericht hat klargestellt (BGE 131 IV 83), dass es sich hierbei nicht um ein Dauerdelikt handelt. Das Bundesgericht erwog (BGE 131 83, 88 E. 2.1.3.), der Tatbestand des Art. 16 Abs. 1 ELG sei mit der ersten Auszahlung von Ergänzungsleistungen formell vollendet. In diesem Zeitpunkt seien alle objektiven und subjektiven Tatbestandserfordernisse verwirklicht. Angesichts des Erfordernisses der erfolgten (erstmaligen) Zahlung stelle sich die Norm als Erfolgsdelikt dar. Auch wenn nach Gutheissung eines Gesuchs auf Ergänzungsleistungen die Auszahlungen jeweils monatlich erfolgten und damit auf Dauer angelegt seien, und den Leistungsbezüger während der ganzen Leistungsdauer gemäss Art. 24 der Verordnung vom 15. Januar 1971 über die Ergänzungsleistungen zur Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung (ELV; SR 831.301) die Pflicht treffe, der Behörde alle Umstände zu melden, die Einfluss auf die Ausschüttung bzw. Höhe der Leistungen haben können, bedeute dies nicht, dass die Straftat ein Dauerdelikt sei. Wer durch unwahre und unvollständige Angaben oder in anderer Weise für sich oder einen anderen eine Leistung im Sinne dieses Gesetzes erwirke, die ihm nicht zukomme, und anschliessend seine Mitteilungspflichten verletzte, verwirkliche den Tatbestand weder durch pflichtwidriges Aufrechterhalten eines von ihm geschaffenen rechtswidrigen Zustandes noch durch ununterbrochenes Fortsetzen der Tathandlung weiter. Der Tatbestand umfasse nach seiner eindeutigen Formulierung nur das Erwirken einer Leistung durch täuschendes Verhalten. Die Täuschung selbst sei nicht Teil des tatbestandsmässigen Erfolges (des "Erwirkens" der Zahlungen). Wer eine Straftat nach Art. 16 ELG begehe, begründe keinen rechtswidrigen Zustand, sondern führe einzig den Taterfolg herbei, der im unrechtmässigen Erwirken von Leistungen bestehe.

Die Formulierung des tatbeständlichen Verhaltens in Art. 148a StGB lautet zwar nicht auf Erwirken, sondern auf Beziehen einer unberechtigten Leistung. Auch die Norm des Art. 148a StGB stellt sich jedoch als Erfolgsdelikt dar. Auch für 148a StGB gilt, dass ein Taterfolg herbeigeführt wird, der im unrechtmässigen Bezug von Leistungen steht. In der Verletzung der Meldepflicht liegt auch in diesem Fall weder ein pflichtwidriges Aufrechterhalten eines vom Bezüger geschaffenen rechtswidrigen Zustandes noch ein ununterbrochenes Fortsetzen der Tathandlung.

4.1.5. Art. 148a StGB steht erst seit 1. Januar 2016 in Kraft. Ein täuschendes Verhalten wird, wie dargelegt, vom Bundesgericht für die Jahre 2009 und 2015 erörtert. Zu diesem Zeitpunkt stand jedoch Art. 148a StGB noch nicht in Kraft. Seine Anwendung alleine aus dem Grund, dass der Versicherte auch ab 1. Januar 2016 bis zu seiner Deklaration im Rahmen der periodischen Überprüfung des EL-Anspruchs vom 15. Juni 2018 den Eingang einer Kapitalauszahlung im Jahr 2008 in Höhe von CHF 160'000.– (AB 11a) nicht gemeldet hat, ist nach dem Dargelegten abzulehnen.

4.1.5 Anzufügen ist, dass auch der erwähnte Art. 31 Abs. 1 lit. a ELG vorliegend nicht zum Zuge kommen kann. Die Verletzung der in Art. 24 ELV verankerten Meldepflicht bildet nach dem Wortlaut von Art. 16 aELG bzw. Art. 31 Abs. 1 lit. a ELG kein tatbestandsmässiges Unrecht. Das Bundesgericht hat eingehend dargelegt, dass Art. 24 ELV keine Garantenstellung zu begründen vermag (Urteil 6S.288/2000 vom 28. September 2000, E. 4). Besteht das Verhalten – wie hier - ausschliesslich in der Verletzung dieser Meldepflicht, ist Art. 31 Abs. 1 lit. a ELG nicht anwendbar.

4.2. Strafbare Meldepflichtverletzung (Art. 31 Abs. 1 lit. d ELG).

4.2.1. Gemäss Art. 31 Abs. 1 lit. d ELG (in Kraft seit 1. Januar 2008) wird, sofern nicht ein mit höherer Strafe bedrohtes Verbrechen oder Vergehen gemäss Strafgesetzbuch vorliegt, mit Geldstrafe bis zu 180 Tagessätzen bestraft, wer die ihm obliegende Meldepflicht (Art. 31 Abs. 1 ATSG) verletzt.

Der bis 31. Dezember 2007 in Kraft stehende Art. 16 aELG wies keine entsprechende Regelung für die Verletzung der Meldepflicht auf (vgl. BGE 131 IV 83 E. 2.1.3; ferner auch Botschaft des Bundesrates vom 7. September 2005, BBl 2005 6234 sowie AS 2007 5150).

Bei der Verletzung der Meldepflicht handelt es sich um ein Dauerdelikt (vgl. Urteil SB110061-O/U des Obergerichts des Kantons Zürich vom 16. September 2011 E. 1.6, in: Entscheide des Obergerichts des Kantons Zürich), denn die Meldepflicht besteht während der ganzen Dauer des Bezugs von Ergänzungsleistungen (a.a.O.). Die Praxis (vgl. Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons Thurgau VV.2015.121 vom 23. September 2015 (in TVR 2015 Nr. 30 zum gleich gelagerten Art. 87 Abs. 5 AHVG) leitet daraus ab, dass die Verfolgungsverjährung erst am Ende des Leistungsbezugs beginnt (vgl. Art. 98 lit. c StGB sowie Meyer/Reichmuth, a.a.O., Art. 70 N. 1).

4.2.2. Zu beachten gilt es allerdings die vorliegend gegebenen Umstände. Der zu Unrecht nicht gemeldete Sachverhalt, der Bezug der Kapitalauszahlung der PK in Höhe von CHF 162'337.50 auf dem Privatkonto 16 169.381.4/03 des Beschwerdeführers bei der E____, datiert aus dem Jahr 2009. Bei diesem Kapitalzufluss handelte es sich um einen einmaligen, abgeschlossenen Vorgang. Diesbezüglich ist auch auf Art. 24 ELV hinzuweisen. Danach ist der kantonalen Durchführungsstelle von jeder Änderung der persönlichen und von jeder ins Gewicht fallenden Änderung der wirtschaftlichen Verhältnisse des Anspruchsberechtigten unverzüglich Mitteilung zu machen. Diese Meldepflicht erstreckt sich auch auf Veränderungen, welche bei an der Ergänzungsleistung beteiligten Familiengliedern des Bezugsberechtigten eintreten. Der Beschwerdeführer war also gehalten, noch im Jahre 2009 die entsprechende Meldung zu tätigen.

Die Nichterfüllung der Meldepflicht bei einem solchen singulären Vermögenszuwachs ist anders zu würdigen als etwa das Verschweigen einer der versicherten Person dauerhaft zufliessenden Rentenleistung eines anderen Versicherers oder wenn sie, wieder arbeitsfähig geworden, auf Dauer ein Arbeitseinkommen erzielt (vgl. Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons Thurgau VV.2015.121 vom 23. September 2015, in TVR 2015 Nr. 30). In einem solchen Fall verletzt eine versicherte Person ihre Meldepflicht, so lange sie diese Einkommenszuflüsse andauern. Im angeführten Entscheid des Obergerichts des Kantons Zürich vom 16. September 2011 (E 1.6) war argumentiert worden, der Versicherte habe sich noch vor Inkrafttreten von Art. 31 Abs. 1 lit. d ELG am 1. Januar 2008 eine Meldepflichtverletzung zuschulden kommen lassen. Damals aber sei die Verletzung dieser Pflicht noch nicht strafbar gewesen. Das Obergericht erwog, die Meldepflicht habe während der ganzen Dauer des Bezugs von Ergänzungsleistungen, mithin bis Ende Dezember 2008 fortgedauert, denn der Angeklagte sei während des ganzen Zeitraums vom 22. April 2007 bis 31. Dezember 2008 arbeitstätig gewesen. Indem der Angeklagte der Meldepflicht auch ab dem 1. Januar 2008 nicht nachkam, habe er den objektiven Tatbestand von Art. 31 Abs. 1 lit. d ELG erfüllt. Auch in diesem Fall lag somit nicht ein einmaliger Vermögenszuwachs, sondern ein sich über eine längere Zeit erstreckender Einkommenszufluss zu Grunde.

4.2.3. Art 31 Abs. 1 ATSG, auf welchen in Art. 31 Abs. 1 lit. d ELG verwiesen wird, gibt vor, dass jede wesentliche Änderung in den für eine Leistung massgebenden Verhältnissen von den Bezügerinnen und Bezügern, ihren Angehörigen oder Dritten, denen die Leistung zukommt, dem Versicherungsträger oder dem jeweils zuständigen Durchführungsorgan zu melden ist. Somit ist, wie auch das Bundesgericht im vorliegenden Fall erwogen hat, der Tatbestand der Meldepflichtverletzung im Jahr 2009 objektiv klarerweise erfüllt (Urteil des Bundesgerichts 9C_240/2020 vom 11. Dezember 2020 E. 4.1).

Diese Änderung bzw. die pflichtwidrige Nichtmeldung dieser Änderung lag jedoch zum Zeitpunkt des Erlasses der Rückerstattungsverfügungen der Beschwerdegegnerin vom 6. November 2018 (AB 12) mehr als 7 Jahre zurück. Seither hat sich in den die EL betreffenden Umständen keine neue Veränderung mehr ereignet, die zu einer erneuten Meldung verpflichtet hätte.

Gestützt auf das Verhalten des Versicherten im Jahre 2009 lässt sich darum eine Verlängerung der Verwirkungsfrist auf 7 Jahre nicht begründen, denn für diese im Jahre 2009 begangene Straftat war zum Zeitpunkt des Erlasses der Rückerstattungsverfügung vom 6. November 2018 die strafrechtliche Verfolgungsverjährung bereits eingetreten (vgl. BGE 138 V 74 E. 5.2 mit weiteren Hinweisen).

4.2.4. In seinem Urteil vom 11. Dezember 2020 thematisiert das Bundesgericht auch das Verhalten des Versicherten im Jahre 2015. Das Bundesgericht erwog erneut (E. 4.2), ein über den Tatbestand der Meldepflichtverletzung hinausgehendes täuschendes Verhalten durch unwahre Angaben oder ein anderes aktives Verhalten lasse sich auch dem Bericht betreffend die periodische Überprüfung vom 3. Februar 2015 nicht entnehmen. Ebenso wenig sei ein solches aktives Verhalten anlässlich des gleichentags mit dem Beschwerdeführer persönlich geführten (nicht protokollierten) Gesprächs ersichtlich oder im angefochtenen Entscheid festgestellt.

Die vom Bundesgericht bejahte Meldepflichtverletzung am 3. Februar 2015 mag zwar geeignet gewesen sein, erneut eine strafrechtliche Verfolgungsverjährungsfrist von 7 Jahren in Gang zu setzen. Für dieses Verhalten wäre die strafrechtliche Verfolgungsverjährung zum Zeitpunkt des Erlasses der Rückerstattungsverfügungen vom 6. November 2018 noch nicht eingetreten. Da jedoch wie erwähnt für die Vorgänge im Jahre 2009 die strafrechtliche Verjährungsfrist am 6. November 2018 bereits verstrichen war, entfällt bis zum Zeitpunkt der Überprüfung vom 3. Februar 2015 und der in diesem Rahmen gemäss den Ausführungen des Bundesgerichts erneut begangenen Verletzung der Meldepflicht die strafrechtliche Belangbarkeit des Versicherten. Zudem wurde der Beschwerdeführer im Februar 2015 lediglich nach seinen Vermögensverhältnissen per 31. Dezember 2014 befragt. Anders als anlässlich der dritten Überprüfung im Jahr 2018, bei welcher der Beschwerdeführer die 2009 erfolgte Kapitalauszahlung korrekt deklariert hat, wurde er 2015 nicht danach gefragt, ob er von der Pensionskasse jemals eine Kapitalauszahlung erhalten habe. Gestützt hierauf lässt sich darum eine Verlängerung der absoluten Verwirkungsfrist im Sinne von Art. 25 Abs. 2 ATSG auf 7 Jahre nicht begründen. Die im 6. und 7. Jahr vor der Verfügung vom 6. November 2018 im Intervall von Dezember 2011 bis November 2013 (somit vor dem 3. Februar 2015) erbrachten Leistungen können nicht zurückgefordert werden.

4.3. Massgeblich ist somit die absolute Verwirkungsfrist von 5 Jahren gemäss Art. 25 Abs. 2 ATSG.

Fristen im Sinne von Art. 25 Abs. 2 ATSG werden gewahrt durch den Erlass einer Rückerstattungsverfügung (BGE 119 V 431 E. 3c).

Nicht bemängelt wurde im bundesgerichtlichen Verfahren die Feststellung des Sozialversicherungsgerichts (Urteil vom 4. Februar 2020 E. 6.4), die relative Verwirkungsfrist (Art. 25 Abs. 2 ATSG) sei mit Erlass der Rückerstattungsverfügung vom 6. November 2018 gewahrt.

Da die absolute Verwirkungsfrist an den tatsächlichen Empfang der unrechtmässigen Leistung anknüpft, können mit dem fristwahrenden Akt sämtliche unrechtmässigen Leistungen, die in den fünf vorangegangenen Jahren ausgerichtet wurden, zurückgefordert werden (Dormann, in BSK ATSG, Art. 25 S. 62).

In der Eingabe vom 1. März 2021 hat die Beschwerdegegnerin lediglich eine Aufstellung präsentiert, wie sich die Rückforderung bei Massgeblichkeit einer absoluten Verwirkungsfrist von 7 Jahren beziffern würde. Die Sache ist darum an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen zur Bezifferung der Rückforderung entsprechend der nach dem Dargelegten massgeblichen absoluten Verwirkungsfrist von 5 Jahren gemäss Art. 25 Abs. 2 ATSG.

Ergänzend ist festzuhalten, dass die kantonale Gesetzgebung hinsichtlich der Verwirkung des Rückforderungsanspruchs betreffend zu Unrecht entrichteter BH ausdrücklich auf die Bestimmungen des ATSG (§ 22 Abs. 1 letzter Satz EG/ELG) verweist. Ferner stimmt die Regelung der Verwirkungsfrage im Zusammenhang mit der Rückforderung unrechtmässig bezogener PV mit Art. 25 Abs. 2 ATSG vollständig überein (vgl. § 17 Abs. 3 des Gesetzes vom 25. Juni 2008 über die Harmonisierung und Koordination von bedarfsabhängigen Sozialleistungen [Harmonisierungsgesetz Sozialleistungen, SoHaG; SG 890.700).

Aus den vorstehenden Ausführungen ergibt sich, dass der Einspracheentscheid vom 25. April 2019 aufzuheben ist. Die Sache ist in Gutheissung der Beschwerde an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen zur Bezifferung der Rückerstattungsforderung in Beachtung einer absoluten Verwirkungsfrist von 5 Jahren im Sinne der vorstehenden Erwägungen.

Das Verfahren ist kostenlos.

Mit seinem Hauptstandpunkt, der Rückerstattungsanspruch der Beschwerdegegnerin lasse sich nicht aus einer strafbaren Handlung ableiten, dringt der Beschwerdeführer durch. Folglich hat die Beschwerdegegnerin eine angemessene Parteientschädigung an den Beschwerdeführer zu tragen.

Das Sozialversicherungsgericht spricht bei vollem Obsiegen in durchschnittlichen Fällen mit doppeltem Schriftenwechsel regelmässig eine Parteientschädigung von CHF 3'750.-- (inklusive Auslagen) zuzüglich Mehrwertsteuer zu. Bei einfacheren oder komplizierteren Verfahren kann dieser Ansatz entsprechend reduziert oder erhöht werden. Im vorliegenden Fall sind nicht nur die anwaltlichen Bemühungen des Vertreters des Beschwerdeführers im Verfahren bis zum Urteil des Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt vom 4. Februar 2020, sondern auch diejenigen nach der Rückweisung der Sache gemäss Urteil des Bundesgerichts vom 11. Dezember 2020 zu entschädigen. Unter Berücksichtigung dieses zusätzlichen Aufwandes erscheint eine Parteientschädigung in Höhe von CHF 4'250.-- (Betrag entsprechend Faustregel von CHF 3'750.-- zuzüglich CHF 500.--) als angemessen.

Demgemäss erkennt das Sozialversicherungsgericht:

://: In Gutheissung der Beschwerde wird der Einspracheentscheid der Beschwerdegegnerin vom 25. April 2019 aufgehoben und die Sache zur Festsetzung des Rückerstattungsanspruchs im Sinne der Erwägungen an die Beschwerdegegnerin zurückgewiesen.

Das Verfahren ist kostenlos.

Die Beschwerdegegnerin bezahlt dem Beschwerdeführer eine Parteientschädigung von CHF 4'250.-- (inklusive Auslagen) zuzüglich Mehrwertsteuer von CHF 327.25 (7.7 %).

Sozialversicherungsgericht BASEL-STADT

Die Präsidentin Der Gerichtsschreiber

lic. iur. K. Zehnder lic. iur. H. Dikenmann

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach der Eröffnung der vollständigen Ausfertigung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 100 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht [Bundesgerichtsgesetz, BGG]). Die Beschwerdefrist kann nicht erstreckt werden (Art. 47 Abs. 1 BGG). Die Beschwerdegründe sind in Art. 95 ff. BGG geregelt.

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen. Die Beschwerdeschrift hat den Anforderungen gemäss Art. 42 BGG zu genügen; zu beachten ist dabei insbesondere:

a) Die Beschwerdeschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten;

b) in der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht verletzt;

c) die Urkunden, auf die sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat, ebenso der angefochtene Entscheid.

Geht an:

– Beschwerdeführer – Beschwerdegegnerin – Bundesamt für Sozialversicherungen

Versandt am: