B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l

Abteilung V E-952/2022

U r t e i l v o m 4 . A p r i l 2 0 2 2 Besetzung

Richter Markus König (Vorsitz), Richter Simon Thurnheer, Richterin Esther Marti, Gerichtsschreiber Nicholas Swain.

Parteien

A._______, geboren am (...), Eritrea, vertreten durch Annelies Müller, Verein giveahand.ch, (...), Gesuchsteller,

gegen

Staatssekretariat für Migration (SEM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz.

Gegenstand

Ausstandsbegehren im Beschwerdeverfahren E-470/2022 (betreffend Wiedererwägung einer Wegweisungsverfügung des SEM im Verfahren N [...]).

E-952/2022 Seite 2 Sachverhalt: I. A. Der Gesuchsteller stellte am 30. November 2015 in der Schweiz ein Asyl- gesuch, das er mit den schlechten wirtschaftlichen Verhältnissen seiner Familie respektive mit einer staatlichen Verfolgung aufgrund der behörd- lichen Vermutung, er wolle das Heimatland illegal verlassen, begründete. B. Das SEM stellte mit Verfügung vom 20. Dezember 2017 fest, der Gesuch- steller erfülle die Flüchtlingseigenschaft nicht. Es lehnte sein Asylgesuch ab und ordnete die Wegweisung aus der Schweiz sowie den Wegwei- sungsvollzug an. Die Verfügung wurde im Wesentlichen mit der Unglaub- haftigkeit der vorgetragenen Asylgründe begründet. C. Das vom Gesuchsteller in der Folge angerufene Bundesverwaltungs- gericht wies seine Beschwerde mit Urteil E-191/2018 vom 28. August 2019 vollumfänglich ab, wobei das Gericht sich im Wesentlichen der Argumen- tation der Vorinstanz anschloss. II. D. Am 15. Juni 2021 gelangte der Gesuchsteller mit einer als "Wieder- erwägungsgesuch in Sachen Vollzug der Wegweisung" bezeichneten Eingabe an das SEM. Er beantragte inhaltlich die Feststellung der Un- durchführbarkeit des Wegweisungsvollzugs und verwies zur Begründung im Wesentlichen darauf hin, dass im militärischen Konflikt in der äthiopi- schen Provinz Tigray auch eritreische Truppen eingesetzt würden, die Kriegsverbrechen gegen die tigrayische Zivilbevölkerung begehen würden. Die eritreische Regierung betreibe vor diesem Hintergrund vermehrte Zwangsrekrutierungen von wehrfähigen Männern jeden Alters. Er müsse bei einer Rückkehr in das Heimatland einerseits mit seiner Rekrutierung und einer allenfalls lebenslangen Zwangsarbeit im Militärdienst rechnen; andererseits drohten ihm Bestrafung wegen seiner Wehrdienstverweige-

E-952/2022 Seite 3 rung sowie der illegalen Ausreise und ein militärischer Einsatz im Bürger- kriegsgebiet Äthiopiens. In der Eingabe wurde fundamentale Kritik an der länderspezifischen Asylpraxis der schweizerischen Asylbehörden geübt und in diesem Zusammenhang unter anderem Korrespondenz zwischen der "Aktion der Christen für eine Welt frei von Folter und Todesstrafe" (ACAT) Schweiz und Staatssekretär Gattiker sowie eine Quellensammlung betreffend die Beteiligung eritreischer Truppen an Kriegsverbrechen im Tigray-Gebiet zu den Akten gereicht. E. Das SEM wies das Wiedererwägungsgesuch mit Verfügung vom 30. De- zember 2021 ab und erklärte die Verfügung vom 20. Dezember 2017 für rechtskräftig und vollstreckbar. Die Vorinstanz wies ein Gesuch um Erlass der Verfahrenskosten ab, erhob eine Gebühr von Fr. 600.– vom Gesuch- steller und stellte fest, einer allfälligen Beschwerde gegen diese Verfügung komme keine aufschiebende Wirkung zu, F. Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht vom 28. Januar 2022 beantragte der Gesuchsteller die Aufhebung der Verfügung des SEM vom 30. Dezember 2021 und die Rückweisung der Sache zur vollständigen be- ziehungsweise richtigen Sachverhaltsabklärung an das SEM; es sei eine Ermessensüberschreitung der Vorinstanz festzustellen und seine vorläu- fige Aufnahme wegen Unzulässigkeit und Unzumutbarkeit des Wegwei- sungsvollzugs anzuordnen. Mit diesem Rechtsmittel wurden unter anderem eine aktualisierte Quellensammlung zur Beteiligung eritreischer Truppen am Äthiopienkonflikt, ein Urteil des Committee Against Torture (CAT) vom 29. September 2021, ein Appell von ACAT Schweiz sowie zwei Gutachten und ein Artikel in einer juristischen Fachzeitschrift zur Eritrea- Praxis der Schweiz zu den Akten gereicht. G. Die für dieses Beschwerdeverfahren E-470/2022 eingesetzte Instruktions- richterin Gabriela Freihofer wies in einer Zwischenverfügung vom 9. Feb- ruar 2022 die prozessualen Anträge des Gesuchstellers auf Aussetzung des Vollzugs der Wegweisung für die Dauer des Beschwerdeverfahrens, auf Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und auf Befreiung von der Kostenvorschusspflicht unter Hinweis auf die Aussichtslosigkeit der Be- schwerdebegehren ab. Dem Gesuchsteller wurde eine Frist zur Leistung des Kostenvorschusses bis zum 24. Februar 2022 gesetzt.

E-952/2022 Seite 4 III. H. In einer Eingabe an das Bundesverwaltungsgericht vom 24. Februar 2022 (Datum der Postaufgabe) beantragte der Gesuchsteller vorab, Instruktions- richterin Freihofer habe im Verfahren E-470/2022 in den Ausstand zu tre- ten; die Zwischenverfügung vom 9. Februar 2022 sei durch das Gericht wiedererwägungsweise vollumfänglich aufzuheben, die Gesuche um un- entgeltliche Prozessführung respektive um Erlass der Verfahrenskosten seien gutzuheissen, die Aussetzung des Wegweisungsvollzugs sei auf- rechtzuerhalten und die Beschwerde vom 28. Januar 2022 sei von einem ordentlichen Spruchkörper des Gerichts materiell zu beurteilen. Mit der Ein- gabe wurde die Bestätigung der fristgerechten Überweisung des Kosten- vorschusses und ein Urteil des CAT vom 28. Januar 2022 zu den Akten gereicht, I. Das Präsidium der Abteilung V nahm das Schreiben des Gesuchstellers vom 24. Februar 2022 als Ausstandsbegehren entgegen und teilte dieses dem vorsitzenden Richter zur Instruktion zu. J. Mit Zwischenverfügung vom 1. März 2022 setzte der Instruktionsrichter den Vollzug der Wegweisung vorsorglich aus. Er sistierte das Beschwer- deverfahren E-470/2022, brachte das Ausstandsbegehren Richterin Freihofer zur Kenntnis und bot ihr Gelegenheit sich dazu zu äussern. K. Mit Schreiben vom 3. März 2022 nahm Richterin Freihofer Stellung zum Ausstandsbegehren. Sie bestritt ihre Befangenheit. L. Der Instruktionsrichter brachte dem Gesuchsteller die Stellungnahme der Instruktionsrichterin am gleichen Tag zur Kenntnis und bot ihm Gelegen- heit, sich dazu zu äussern. M. Der Gesuchsteller reichte am 14. März 2022 fristgerecht seine Antwort zu den Akten und hielt darin an seinem Ausstandsbegehren fest.

E-952/2022 Seite 5 Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Auf dem Gebiet des Asyls entscheidet das Bundesverwaltungsgericht endgültig über Beschwerden gegen Verfügung des SEM, ausser – was vor- liegend nicht der Fall ist – bei Vorliegen eines Auslieferungsgesuches des Staates, vor welchem die beschwerdeführende Person Schutz sucht (vgl. dazu Art. 105 AsylG SR 142.31 i.V.m. Art. 31 und 33 VGG sowie Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG). Im Rahmen dieser Verfahren ist das Bundes- verwaltungsgericht auch zur abschliessenden Beurteilung von Ausstands- begehren zuständig (Art. 38 VGG i.V.m. Art. 37 BGG; vgl. BVGE 2007/4 E. 1.1). Für Ausstandsverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht kom- men die entsprechenden Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes – konkret Art. 34–38 BGG – sinngemäss zu Anwendung (Art. 38 VGG). 1.2 Will eine Partei den Ausstand einer Gerichtsperson verlangen, hat sie dem Gericht ein schriftliches Begehren einzureichen, sobald sie vom Aus- standsgrund Kenntnis erhalten hat (Art. 36 Abs. 1 BGG [erster Satz]). In der Gesuchseingabe vom 24. Februar 2022 wird auf die von Richterin Freihofer erlassene Zwischenverfügung vom 9. Februar 2022 abgestellt. Das Ausstandsbegehren erfolgte in der zu beachtenden Form sowie innert nützlicher Frist, nämlich innert zwei Wochen nach Eröffnung der erwähnten Zwischenverfügung (Art. 36 Abs. 1 BGG). Im Beschwerdeverfahren E-470/2022 war respektive ist der Gesuchsteller Partei; er ist damit zur Ein- reichung des Ausstandsbegehrens legitimiert. 1.3 Die formellen Anforderungen an ein Ausstandsbegehren sind erfüllt. Auf das Gesuch ist einzutreten. 2. Bestreitet der Richter beziehungsweise die Richterin, dessen oder deren Ausstand verlangt wird, den Ausstandsgrund, entscheidet die Abteilung un- ter Ausschluss der betroffenen Gerichtsperson über den Ausstand (Art. 37 Abs. 1 BGG). Der Entscheid ergeht in der Regel in der Besetzung mit drei Richtern beziehungsweise Richterinnen (Art. 21 Abs. 1 VGG). In ihrer Stel- lungnahme vom 2. März 2022 hat Richterin Freihofer das Bestehen eines Ausstandsgrundes bestritten.

E-952/2022

Seite 6

3.

3.1 Die Ausstandsregelung von Art. 34 ff. BGG gewährleistet den in Art. 30

Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK verankerten Anspruch der rechtsunter-

worfenen Partei darauf, dass ihre Sache von einem unparteiischen, un-

voreingenommenen und unbefangenen Richter beziehungsweise einer

unparteiischen, unvoreingenommenen und unbefangenen Richterin ohne

Einwirkung von sachfremden Umständen entschieden wird (vgl. BGE

134 I 238 E. 2.1 S. 240, BVGE 2007/5 E. 2.2 S. 38 f., je m.w.H.).

3.2 Gemäss Art. 34 Abs. 1 BGG treten Richter, Richterinnen, Gerichts-

schreiber und Gerichtsschreiberinnen in den Ausstand, wenn sie:

1. in der Sache ein persönliches Interesse haben;
2. in einer anderen Stellung, insbesondere als Mitglied einer Behörde,

als Rechtsberater oder Rechtsberaterin einer Partei, als sachver-

ständige Person oder als Zeuge beziehungsweise Zeugin, in der

gleichen Sache tätig waren;

c) mit einer Partei, ihrem Vertreter beziehungsweise ihrer Vertreterin

oder einer Person, die in der gleichen Sache als Mitglied der Vor-

instanz tätig war, verheiratet sind oder in eingetragener Partner-

schaft oder dauernder Lebensgemeinschaft leben;

d) mit einer Partei, ihrem Vertreter beziehungsweise ihrer Vertreterin

oder einer Person, die in der gleichen Sache als Mitglied der Vor-

instanz tätig war, in gerader Linie oder in der Seitenlinie bis und mit

dem dritten Grad verwandt oder verschwägert sind;

e) aus anderen Gründen, insbesondere wegen besonderer Freund-

schaft oder persönlicher Feindschaft mit einer Partei oder ihrem

Vertreter beziehungsweise ihrer Vertreterin, befangen sein könnten.

3.3 Art. 34 Abs. 2 BGG hält fest, dass die Mitwirkung einer Gerichtsperson

in einem früheren Verfahren für sich allein keinen Ausstandsgrund bildet.

4.

4.1 Der Gesuchsteller führte zur Begründung seines Ausstandsbegehrens

Folgendes aus:

4.1.1 Eritreische Asylsuchende hätten in der Schweiz in den vergangenen

Jahren besonders stark im Fokus der asylpolitischen Auseinandersetzun-

gen gestanden. Für Exponenten gewisser politischer Parteien stelle die

blosse Anwesenheit von Geflüchteten aus Eritrea in der Schweiz ein schier

E-952/2022 Seite 7 unerträgliches Ärgernis dar; es könne nicht ausbleiben, dass sich dieser politische Druck auch auf die von einer solchen Partei delegierten Asyl- richterinnen und -richter am Bundesverwaltungsgericht auswirke. Ver- schiedene Untersuchungen der letzten Zeit würden auf solche Zusammen- hänge schliessen lassen. 4.1.2 Die für das Verfahren E-470/2022 zuständige Instruktionsrichterin habe beim Verfassen ihrer Zwischenverfügung vom 9. Februar 2022 offen- sichtlich sowohl ein persönliches Interesse verfolgt als auch ihre Abnei- gung – respektive ihre persönliche Feindschaft – gegenüber dem Gesuch- steller zum Ausdruck gebracht. Sie habe ihm mit einem "leicht durchschau- baren aber [...] nicht minder perfiden Trick den Zugang zu einem rechts- staatlichen Verfahren zu verwehren" versucht. Asylsuchende und beson- ders abgewiesene Asylsuchende, die keinen Zugang zur Sozialhilfe mehr hätten, seien naturgemäss nur in den seltensten Fällen in der Lage, sich juristischen Beistand zwecks Inanspruchnahme ausserordentlicher Rechtsmittel zu sichern. Gelinge dies ausnahmsweise trotzdem, seien sie zur Durchführung eines rechtstaatlichen Verfahrens zwingend auf die Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung beziehungsweise auf den Erlass der Verfahrenskosten angewiesen. Es sei höchst problematisch, wenn "InstruktionsrichterInnen aus Bequemlichkeit oder aber aus einer persönlich-politischen Haltung heraus diese Möglichkeit missbrauchen und – wie im vorliegenden Fall geschehen – Beschwerdeführenden von vorn- herein den Zugang zu einem fairen und neutralen Verfahren verwehren" würden. Darauf zu spekulieren, dass ein von Nothilfe lebender abgewiese- ner Asylsuchender nicht in der Lage sein werde, einen Kostenvorschuss von Fr. 1500.– zu leisten, nur um eine unliebsame Beschwerde danach formal abschreiben zu können, sei unlauter und einer Richterin in der Po- sition der hier zuständigen Instruktionsrichterin nicht würdig. 4.1.3 Dass Instruktionsrichterin Freihofer im vorliegenden Verfahren "von Beginn an voreingenommen gewesen" sei, zeige sich in der Art und Weise deutlich, wie sie die mit der Beschwerde eingereichten Beweismittel in ihrer Zwischenverfügung gewürdigt habe. Sie habe die 170-seitige Zusammen- stellung von Medienberichten aus der weltweit renommierten Presse, von internationalen Organen und Hilfsorganisationen entweder nicht gelesen, oder wolle das Ausmass, welches die Kriegshandlungen unter Mitwirkung der eritreischen Armee mittlerweile erreicht habe, schlicht nicht zur Kennt- nis nehmen. Den Äthiopienkrieg habe sie zudem euphemistisch als "Unruhen in der Region Tigray" bezeichnet. Ein mit der Beschwerde einge-

E-952/2022 Seite 8 reichtes 60 Seiten umfassendes Gutachten von Prof. Dr. Schneider zur Zu- lässigkeit einer Wegweisung militärdienstpflichtiger Personen nach Eritrea habe die Mängel des einschlägigen Grundsatzurteils des Bundesverwal- tungsgerichts klar dargelegt. Und im Artikel einer Doktorandin von der ju- ristischen Fakultät der Universität Nottingham werde aufgezeigt, "wie Art. 4 EMRK im Zusammenhang mit dem Eritreischen Militär- und Nationaldienst juristisch auch hätte gewürdigt werden können". Instruktionsrichterin Freihofer habe den Verfassern dieser – für das Gericht wenig schmeichel- haften – Arbeiten den Respekt versagt und sie als blosse "appellatorische Kritik an der Rechtsprechung" qualifiziert, um sie nicht zur Kenntnis neh- men zu müssen. Ein mit der Beschwerde eingereichtes Urteil des CAT, in dem die Zulässigkeit des Vollzugs einer Wegweisung nach Eritrea klar verneint worden sei, habe die Instruktionsrichterin gar nicht erst erwähnt; dies zeige, dass sie sich beim Verfassen ihrer Zwischenverfügung nicht bloss eine kleine, der Arbeitslast geschuldete Verletzung der Sorgfalts- pflicht vorhalten lassen müsse, sondern beim Übersehen dieses Beweis- mittels vielmehr vorsätzlich und gegen besseres Wissen gehandelt habe. Es scheine im Übrigen, dass Instruktionsrichterin Freihofer es nicht für not- wendig erachte, sich in Sachen internationale Rechtsprechung auf dem Laufenden zu halten. Ansonsten hätte ihr beim Verfassen ihrer Zwischen- verfügung nämlich nicht entgehen können, dass das CAT die Schweiz im selben Zusammenhang gleich noch ein zweites Mal gerügt habe; die Un- geduld dieses Ausschusses mit der Haltung der Schweizer Behörden komme in den vertieften Erwägungen des mit dem Ausstandsbegehren eingereichten Urteils vom 28. Januar 2022 deutlich zum Ausdruck. Schliesslich habe die Instruktionsrichterin auch die in den 36 Fussnoten der Beschwerde erwähnten Berichte – darunter Resolutionen des UN- Menschenrechtsrats und gemäss Country of Origin Information-Richtlinien verfasste Länderberichte einfach übergangen, was äusserst befremdlich und gewiss nicht reinem Zufall geschuldet sei. 4.1.4 Die Fehler, welche Instruktionsrichterin Freihofer beim Verfassen ihrer Zwischenverfügung vom 9. Februar 2022 unterlaufen seien, müssten als "krass" und als "schwere Verletzungen richterlicher Pflichten" bezeich- net werden. Der Verdacht, dass die Instruktionsrichterin "nur mal eben" habe testen wollen, ob man die unbequeme Angelegenheit nicht vielleicht auf diese Art und Weise elegant aus der Welt schaffen könnte, dränge sich in ganz unangenehmer Weise auf. Rechtstaatliches Handeln sehe anders aus.

E-952/2022 Seite 9 4.1.5 Unter diesen Umständen sei erstellt, dass die Instruktionsrichterin in der Beschwerdesache E-470/2022 aus persönlich-politischen Gründen sowie aufgrund persönlicher Aversion gegenüber Asylsuchenden aus Eritrea gehandelt habe. Sie müsse deshalb in den Ausstand treten. Andernfalls werde die Rechtsvertreterin des Gesuchstellers die Sache ent- weder unter Miteinbezug sämtlicher Aktenstücke und Beweismittel an das CAT weiterziehen oder, sollte sich ihr Mandant aus Verzweiflung für eine unkontrollierte Ausreise ins benachbarte Ausland entscheiden, dafür sor- gen, dass den dort für sein Asylgesuch zuständigen Migrationsbehörden sämtliche Akten mitsamt allen Beweismitteln ausgehändigt würden. 4.2 Instruktionsrichterin Freihofer hielt in ihrer Eingabe vom 2. März 2022 Folgendes fest: 4.2.1 Die vom Gesuchsteller angerufenen Ausstands-Tatbestände seien offenkundig nicht erfüllt. Unter einem persönlichen Interesse in der Sache sei ein (typischerweise) finanzielles Interesse in der konkreten Beschwer- desache zu verstehen – was vom Gesuchsteller richtigerweise nicht gel- tend gemacht werde – und nicht eine politische Haltung oder dergleichen. Ebenso setze persönliche Feindschaft eine persönliche Bekanntschaft voraus oder irgendeine rechtliche Verbindung, was zu Recht ebensowenig behauptet werde. 4.2.2 Die blosse Tatsache, dass eine Instruktionsrichterin einen für den Ge- suchsteller nachteiligen Zwischenentscheid gefällt habe, genüge praxisge- mäss nicht, um auf Befangenheit zu schliessen, und stelle deshalb keinen Ausstandsgrund gemäss Art. 34 Abs. 1 Bst. e BGG dar. Vielmehr sei in die- sem Zusammenhang zu prüfen, ob der Verfahrensausgang durch den vor- liegenden Entscheid über die Beurteilung des Gesuchs um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege bereits in einer Art festgelegt sei, dass die Instruktionsrichterin einer anderen Bewertung der Sach- und Rechtslage nicht mehr zugänglich sei. 4.2.3 Hinsichtlich des Gesuchs um Gewährung der unentgeltlichen Pro- zessführung sei dem Gesuchsteller mitgeteilt worden, dass aufgrund einer summarischen Prüfung der Aktenlage keine Erfolgsaussichten bestehen würden. Damit sei hinreichend zu erkennen gewesen, dass die Beurteilung des Gesuchs nicht abschliessend sei und gegebenenfalls eine andere Ein- schätzung vorbehalten bleibe. Alleine aufgrund einer vom Gesuchsteller abweichenden rechtlichen Beurteilung seiner Vorbringen – und dement- sprechend einer anderen Einschätzung der Gewinnchancen – könne noch

E-952/2022 Seite 10 nicht geschlossen werden, die zuständige Instruktionsrichterin habe sich bereits eine endgültige Meinung gebildet und sei im vorliegenden Verfah- ren nicht mehr in der Lage, unvoreingenommen ein Urteil zu fällen. Auch aus der Formulierung der Erwägungen in der Zwischenverfügung vom 9. Februar 2022 ergebe sich, dass die Einschätzung der Sachlage den Ver- fahrensausgang nicht präjudiziert habe und sie einer anderen Bewertung der Sach- und Rechtslage nicht mehr zugänglich gewesen wäre. Es liege entgegen der Behauptung im Ausstandsbegehren kein krasser Fehler vor. 4.3 In seiner ergänzenden Eingabe vom 14. März 2022 liess der Gesuch- steller insbesondere Folgendes ausführen: 4.3.1 Die Ausführungen der Instruktionsrichterin vermöchten ihn nicht zu überzeugen. Sie habe die Beschwerdevorbringen nicht mit der erforderli- chen Sorgfalt behandelt und könne ihm nicht weismachen, dass ihre persönlich-politische Einstellung nicht in ihre summarische Einschätzung eingeflossen sei. Das gleiche Verhalten werde nämlich von einem Partei- und Richterkollegen der Abteilung IV an den Tag gelegt (wobei immerhin anzumerken sei, dass Instruktionsrichterin Freihofers Zwischenverfügung "etwas weniger schnodrig daherkomm[e]" als diejenige ihres Kollegen). 4.3.2 Die Instruktionsrichterin habe alles daran gesetzt, ihm mit ihrer Zwi- schenverfügung ein rechtstaatliches Verfahren vorzuenthalten. Die stief- mütterliche Behandlung der eingereichten Quellen und Beweismittel – wohl in der Überzeugung, dass die juristischen Massnahmen des Bundesver- waltungsgerichts in Form der drei Grundsatzurteile zu Eritrea sie nunmehr auf alle Zeit von einer gründlichen Prüfung von Beschwerden eritreischer Gesuchsteller entbinde – zeige deutlich auf, dass sie einem offenen Aus- gang des Verfahrens nicht mehr zugänglich gewesen sei. 4.3.3 Ergänzend sei festzuhalten, dass die Instruktionsrichterin in ihrer Zwischenverfügung vollkommen unreflektiert in den "Lügenchorus der Vor- instanz" eingestimmt habe (die es besser wisse, aber trotzdem noch immer von "Unruhen in der Region bzw. Provinz Tigray" fasle). Wenn sich eine Instruktionsrichterin beharrlich weigere, sich überhaupt mit der erwiesenen Tatsache der Partizipation eritreischer Truppen in den Konflikten auf äthio- pischem Boden und deren Auswirkungen auf sein Schicksal zu befassen, geschehe dies entweder aus reiner Bequemlichkeit, oder aber – was zu vermuten sei – aus persönlich-politischem Interesse.

E-952/2022 Seite 11 Der Umgang der Instruktionsrichterin mit dem der Beschwerde beigelegten CAT-Entscheid basiere entweder auf einem Versehen – was erst recht eine schwere Verletzung der Sorgfaltspflicht und einen krassen Fehler darstel- len würde – oder es sei darauf zu schliessen, dass sie sich schlicht um von der Schweiz ratifizierte völkerrechtliche Verträge und die Rechtsprechung derjenigen Ausschüsse foutiere, welche die Einhaltung dieser Verträge durch die Mitgliedsstaaten überwache. 4.3.4 Es gebe weiterhin keinen triftigen Grund zu Annahme, dass die Zwi- schenverfügung vom 9. Februar 2022 nicht das Resultat einer Befangen- heit der Instruktionsrichterin gewesen wäre, sondern vielmehr ein Ausdruck ihrer persönlich-politischen Weltanschauung und ihrer persönlichen Aver- sion gegenüber seiner eritreischen Herkunft. 4.4 Die Stellungnahme des Gesuchstellers vom 14. März 2022 ist Richterin Freihofer mit diesem Urteil zur Kenntnis zu bringen. 5. Der Gesuchsteller ruft die Ausstandsgründe von Art. 34 Abs. 1 Bstn. a und e BGG an. 6. 6.1 Mit dem Ausstandsgrund der persönlichen Interessen gemäss Art. 34 Abs. 1 Bst. a BGG soll verhindert werden, dass die Gerichtsperson in eigener Sache entscheidet. Zu den persönlichen Interessen gehören alle Interessen welche die Gerichtsperson direkt oder indirekt (bzw. mittelbar) betreffen. Direkte Betroffenheit ist gegeben, wenn es um eigene Ansprüche geht; indirekte Betroffenheit kann vorliegen, wenn die Gerichtsperson als Organ einer verfahrensbeteiligten juristischen Person tätig ist (vgl. zum Ganzen, je m.w.H., DOMINIK VOCK, in: Spühler/Aemisegger/Dolge/Vock [Hrsg.], Praxiskommentar zum Bundesgerichtsgesetz, 2. Auflage, 2013, zu Art. 34 Rz. 6; ISABELLE HÄNER, in: Basler Kommentar zum Bundesgerichts- gesetz, 3. Aufl., 2018, Art. 34, N. 8; YVES DONZALLAZ, Loi sur le Tribunal fédéral – Commentaire, 2008, art. 34 n o 541). 6.2 Eine solche Konstellation privater Interessen liegt hier, wie die Instruk- tionsrichterin in ihrer Stellungnahme vom 3. März 2022 zutreffend feststellt, offensichtlich nicht vor. Der Ausstandsgrund von Art. 34 Abs. 1 Bst. a BGG ist nicht gegeben.

E-952/2022 Seite 12 7. 7.1 Gemäss Art. 34 Abs. 1 Bst. e BGG haben Gerichtspersonen in den Ausstand zu treten, wenn sie aus anderen Gründen, insbesondere wegen besonderer Freundschaft oder persönlicher Feindschaft mit einer Partei oder ihrem Vertreter beziehungsweise ihrer Vertreterin, befangen sein könnten. 7.2 7.2.1 Dieser Bestimmung kommt nach Lehre und Praxis die Funktion einer Auffangklausel zu, die – über den Bereich der namentlich erwähnten be- sonderen sozialen Beziehungen zwischen einer Gerichtsperson und einer Partei hinausgehend – sämtliche weiteren Umstände abdeckt, welche den Anschein der Befangenheit einer Gerichtsperson erwecken und objektiv Zweifel an deren Unvoreingenommenheit zu begründen vermögen (vgl. dazu HÄNER, a.a.O., Art. 34, N. 16 und 17 m.w.H.). 7.2.2 Unter den Anwendungsbereich von Art. 34 Abs. 1 Bst. e BGG fallen unter anderem die mögliche Voreingenommenheit aufgrund der Vorbefas- sung mit einer Sache auf Stufe der Verfahrensinstruktion ‒ namentlich die Befassung mit Gesuchen um Anordnung vorsorglicher Massnahmen und die Befassung mit Gesuchen um Gewährung der unentgeltlichen Rechts- pflege ‒ sowie (ausnahmsweise) richterliche Verfahrensfehler (vgl. HÄNER, a.a.O., Art. 34, N. 19 m.w.H.). Gemäss bundesgerichtlicher Rechtspre- chung gilt ein Richter oder eine Richterin nicht schon deswegen als vorein- genommen, weil er oder sie ein entsprechendes Gesuch wegen Aussichts- losigkeit abgewiesen hat. So setzt ein rechtsstaatliches Verfahren regel- mässig voraus, dass schon vor dem eigentlichen Sachentscheid prozessu- ale Anordnungen getroffen werden müssen, wozu auch die Behandlung von Gesuchen um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege gehört. Dass das damit befasste Gerichtsmitglied dabei die Aussichten der Haupt- sache abzuwägen hat, begründet für sich noch keine Voreingenommen- heit, sondern ergibt sich aus dem Sinn und Zweck der Verfahrensordnung (vgl. dazu BGE 131 I 113 E. 3.7.1; ebenso BVGE 2007/5 E. 2–3.7). Zur Annahme von Befangenheit müssen deshalb weitere Gründe hinzutreten. Dies ist namentlich dann der Fall, wenn konkrete Anhaltspunkte dafür vor- liegen, dass sich der zuständige Richter oder die zuständige Richterin bei der Beurteilung des Gesuchs um Gewährung der unentgeltlichen Rechts- pflege bereits in einer Art festgelegt hat, dass er oder sie einer anderen Bewertung der Sach- und Rechtslage nicht mehr zugänglich ist und der Verfahrensausgang deswegen nicht mehr als offen erscheint (vgl. dazu

E-952/2022 Seite 13 BGE 131 I 113 E. 3.6). Dazu können beispielsweise auch vor oder wäh- rend des Prozesses abgegebene Äusserungen eines Richters beziehungs- weise einer Richterin zählen, welche den Schluss zulassen, dass sich die- ser beziehungsweise diese bereits eine feste Meinung über den Ausgang des Verfahrens gebildet hat (vgl. BGE 137 I 227 E. 2.1 m.w.H.). 7.2.3 Für die Ablehnung einer Gerichtsperson muss nicht deren tatsächli- che Befangenheit nachgewiesen werden. Es genügt, wenn Umstände glaubhaft gemacht werden, die den Anschein der Befangenheit und die Gefahr der Voreingenommenheit zu begründen vermögen (Art. 36 Abs. 1 Satz 2 BGG). Dabei ist indessen nicht auf das subjektive Empfinden einer Partei abzustellen, sondern das Misstrauen in die Unvoreingenommenheit muss in objektiver Weise begründet erscheinen (vgl. BGE 139 I 121 E. 5.1, 137 I 227 E. 2 und 131 I 24 E. 1.1; Urteil BGer 4A_377/2014 vom 25. No- vember 2014 E. 6.1). 7.2.4 Richterliche Verfahrensfehler oder ein falscher Entscheid in der Sa- che können die Unabhängigkeit respektive Unparteilichkeit eines Richters oder einer Richterin nur in Frage stellen, sofern objektiv gerechtfertigte Gründe zur Annahme bestehen, dass sich in den Rechtsfehlern gleichzeitig eine Haltung manifestiert, die auf fehlender Distanz und Neutralität beruht. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts muss es sich dabei um be- sonders krasse Fehler oder wiederholte Irrtümer handeln, die eine schwere Verletzung richterlicher Pflichten darstellen und die sich einseitig zu Lasten einer der Prozessparteien auswirken können (vgl. BGE 125 I 119 E. 3e, 115 Ia 400 E. 3b und 116 Ia 135 E. 3a; Urteile BGer 1B_60/2008 vom 4. Juni 2008 E. 4 und 5A_206/2008 vom 23. Mai 2008 E. 2.2; HÄNER, a.a.O. Art. 34 N. 19; bejaht beispielsweise in BGE 141 IV 178). 7.3 Dass eine besondere Freundschaft oder Feindschaft zwischen der In- struktionsrichterin und dem Gesuchsteller besteht, ist schon deshalb nicht anzunehmen, weil diese beiden Personen sich offensichtlich nicht persön- lich kennen (vgl. Stellungnahme der Instruktionsrichterin S. 1); das Gegen- teil wird vom Gesuchsteller denn auch nicht behauptet (vgl. Ausstandsbe- gehren und Ergänzung vom 14. März 2022). Das Gesagte gilt für das per- sönliche Verhältnis zwischen der Instruktionsrichterin und der Rechts- vertreterin des Gesuchtellers.

E-952/2022 Seite 14 7.4 Bei Durchsicht der Zwischenverfügung vom 9. Februar 2022 im Verfah- ren E-470/2022 fällt auf, dass Instruktionsrichterin Freihofer darin explizit festhielt, die Frage der Erfolgsaussichten der Beschwerde (im Zusammen- hang mit der Prüfung der Anträge des Gesuchstellers auf Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und auf Herstellung der aufschiebenden Wirkung seiner Beschwerde respektive Erlass vollzugshemmender vor- sorglicher Massnahmen) seien im Rahmen einer summarischen Prüfung der vorliegenden Akten zu beurteilen (vgl. Zwischenverfügung S. 4, 5. und 9. Erwägung). Bei der summarischen Beurteilung der Prozessaussichten verzichtete sie überdies konsequent auf den Gebrauch indikativer Verb- formen (wie beispielsweise: Die Vorinstanz hat den Sachverhalt vollständig und richtig festgestellt), sondern äusserte sich ausschliesslich in der Mög- lichkeitsform (Die Vorinstanz dürfte den Sachverhalt vollständig und richtig festgestellt haben; vgl. Zwischenverfügung S. 5 [2. Erwägung] und 6). Sie signalisierte dem Gesuchsteller auf diese Weise klar die grundsätzliche Of- fenheit des Gerichts, im Rahmen einer späteren einlässlichen (im Sinn von nicht-summarischen) Prüfung der Beschwerdevorbringen oder bei einer allfälligen nachträglichen Veränderung der Sach- oder Aktenlage zu einem für ihn günstigeren Ergebnis zu gelangen. 7.5 7.5.1 Inhaltlich war die Instruktionsrichterin mit der Situation konfrontiert, dass in der ihr zugeteilten Beschwerde (betreffend ein Wiedererwägungs- ersuchen) die koordinierte Länderpraxis des Bundesverwaltungsgerichts zum Heimatland des Gesuchstellers kritisiert und dabei schwergewichtig auch auf die Situation in einem Nachbarstaat Eritreas Bezug genommen wurde. Sie setzte sich im Rahmen ihrer summarischen Prüfung nachvoll- ziehbar und in sachgerechter Dichte mit den Beschwerdevorbringen aus- einander und kam zur Schlussfolgerung, dass es dem Gesuchsteller "kaum gelingen dürfte", den praxiskonformen Ausführungen der Vorinstanz im Rahmen des von ihm eingeleiteten ausserordentlichen Verfahrens Stich- haltiges entgegenzusetzen (vgl. Instruktionsverfügung S. 5, 8. Erwägung). 7.5.2 Im Übrigen ist mit Bezug auf den Heimatstaat des Gesuchstellers festzustellen, dass dieser – abgesehen von der eher nebenbei erwähnten Entwicklung der Corona-Pandemie in Eritrea (vgl. Wiedererwägungs- gesuch S. 10 f.) – im Wesentlichen nicht eine wiedererwägungsrechtlich relevante nachträgliche Veränderung der Sachlage geltend macht, sondern im Ergebnis die ursprüngliche Fehlerhaftigkeit der Entscheidun- gen im ordentlichen Asyl- und Wegweisungsverfahren behauptet und die Korrektur der angeblich nicht haltbaren Länderpraxis des Gerichts fordert

E-952/2022 Seite 15 (vgl. auch Wiedererwägungsgesuch S. 15: "Mit der vorliegenden Eingabe wurde belegt, dass die ursprüngliche Verfügung fehlerhaft war und dass der Wegweisungsvollzug unzulässig und unzumutbar ist"). Der Gesuch- steller scheint insoweit zu verkennen, dass das Wiedererwägungsverfah- ren nicht dazu dienen kann, die Rechtskraft von Verwaltungsentscheiden immer wieder in Frage zu stellen oder die Fristen für die Ergreifung von Rechtsmitteln zu umgehen (vgl. BGE 136 II 177 E. 2.1 S. 181 sowie etwa die Urteile des BVGer D-4421/2017 vom 6. Juni 2019 E. 4 S. 9 oder D-308/2015 vom 7. September 2015 E. 3.3). 7.6 Das Vorgehen der Instruktionsrichterin lässt nicht auf ihre Befangenheit schliessen. Fehlerhaftes Verhalten muss sie sich ebenfalls nicht vorhalten lassen; insbesondere durfte sie im Rahmen der summarischen Prüfung der Aktenlage darauf verzichten, sich bei der Begründung ihrer Zwischenver- fügung mit allen eingereichten Beweismitteln und den in Dutzenden Fuss- noten zitierten Quellen einzeln auseinanderzusetzen (was selbst im Rah- men der Begründung des Urteils in der Sache nicht erforderlich wäre). 7.7 Richterinnen und Richter des Bundesverwaltungsgerichts haben keine parteipolitisch motivierte unprofessionelle Grundeinstellung gegenüber Asylsuchenden. Auch beim Verfahren E-470/2022 der Instruktionsrichterin Freihofer ergeben sich keinerlei Hinweise auf Derartiges. Dass die Rich- terin versucht habe, den Zugang des Gesuchstellers zu einem rechtsstaat- lichen Verfahren mit einem "perfiden Trick" zu verwehren, ist unzutreffend. Vielmehr erweist sich das von ihr gewählte prozessuale Vorgehen nach dem Gesagten als sachgerecht und juristisch korrekt. Auf die übrigen unsachlichen Unterstellungen an die Adresse der Instruktionsrichterin ist inhaltlich nicht weiter einzugehen. 7.8 Bei allem Verständnis dafür, dass in Ausstandsverfahren unter Umstän- den Fehlleistungen von Gerichtspersonen thematisiert werden müssen, verletzen mehreren Formulierungen in den Eingaben des Gesuchstellers den prozessualen Anstand klar. Der Gesuchsteller und seine Rechtsvertre- terin werden vom Bundesverwaltungsgericht aufgefordert, sich in zukünfti- gen Eingaben einer angemesseneren und sachlicheren Sprache zu bedie- nen. Für den Unterlassungsfall werden ihnen Disziplinarstrafen gemäss Art. 60 VwVG in Aussicht gestellt.

E-952/2022 Seite 16 7.9 Das Ausstandsbegehren ist abzuweisen. Für die wiedererwägungs- weise Aufhebung der Zwischenverfügung vom 9. Februar 2022 besteht keine Veranlassung. Die Sistierung des Verfahrens E-470/2022 ist aufzu- heben. 7.10 Nach Abschluss des vorliegenden Verfahrens sind die Akten zur Wei- terführung des Beschwerdeverfahrens E-470/2022 an Richterin Freihofer als zuständige Instruktionsrichterin zu überweisen. 8. 8.1 Für das Ausstandsverfahren wurde, soweit aus den diesbezüglich nicht ganz eindeutigen Anträgen zu schliessen ist (vgl. Ausstandsbegehren S. 1 und 6), nicht um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung ersucht (andernfalls wären sie in Anwendung von Art. 65 Abs. 1 VwVG unter Hin- weis auf die Aussichtslosigkeit der Ausstandsbegehren abzuweisen gewe- sen). 8.2 Bei diesem Aufgang des Verfahrens sind dem Gesuchsteller die Kosten des Ausstandsverfahrens im Betrag von Fr. 750.– aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG; Art. 1–3 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]).

(Dispositiv nächste Seite)

E-952/2022 Seite 17 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Das Ausstandsbegehren wird abgewiesen. 2. Die Sistierung des Beschwerdeverfahrens E-470/2022 wird aufgehoben. Die Akten werden zur Weiterführung dieses Verfahrens an die zuständige Instruktionsrichterin Freihofer überwiesen. 3. Der superprovisorische Vollzugsstopp vom 1. März 2022 wird aufgehoben. 4. Die Verfahrenskosten von Fr. 750.– werden dem Gesuchsteller auferlegt. Dieser Betrag ist innert 30 Tagen ab Versand des Urteils zugunsten der Gerichtskasse zu überweisen. 5. Dieses Urteil geht an den Gesuchsteller, an Bundesverwaltungsrichterin Freihofer, an das SEM und an die kantonale Migrationsbehörde.

Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:

Markus König Nicholas Swain

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