B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l

Das BGer ist mit Entscheid vom 13.04.2017 auf die Beschwerde nicht eingetreten (2C_332/2017)

Abteilung V E-7888/2016

U r t e i l v o m 2 1 . M ä r z 2 0 1 7 Besetzung

Richter Markus König (Vorsitz), Richter Daniele Cattaneo, Richterin Esther Marti, Gerichtsschreiber Nicholas Swain.

Parteien

A._______, geboren am (...), Irak, vertreten durch lic. iur. Florian Wick, Rechtsanwalt, (...), Gesuchsteller,

gegen

Staatssekretariat für Migration (SEM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz.

Gegenstand

Ausstandsbegehren; Verfahren E-7585/2016 des Bundesverwaltungsgerichts (N [...]).

E-7888/2016 Seite 2 Sachverhalt: A. Das SEM wies mit Verfügung vom 2. November 2016 (eröffnet am 7. No- vember 2016 an dessen vormalige Rechtsvertretung) das Asylgesuch des Gesuchstellers vom 10. November 2011 ab, stellte fest dass er die Flücht- lingseigenschaft nicht erfülle und ordnete die Wegweisung aus der Schweiz sowie den Vollzug an. B. Mit Eingabe seines derzeitigen Rechtsvertreters vom 7. Dezember 2016 reichte der Gesuchsteller beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde ge- gen die Verfügung des SEM ein und beantragte, diese sei aufzuheben, es sei ihm Asyl zu gewähren und er sei als Flüchtling anzuerkennen. Eventu- aliter sei er vorläufig aufzunehmen. In verfahrensrechtlicher Hinsicht bean- tragte er, das SEM sei anzuweisen, ihm eine Kopie der ihn betreffenden Lingua-Analyse zuzustellen. Ferner sei ihm die unentgeltliche Rechts- pflege zu gewähren, es sei auf die Erhebung eines Kostenvorschusses zu verzichten und es sei ihm sein Rechtsvertreter als unentgeltlicher Rechts- beistand beizuordnen. C. Mit Zwischenverfügung vom 16. Dezember 2016 wies die Instruktions- richterin Barbara Balmelli die Gesuche um Einsicht in die Lingua-Analyse sowie um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und Verbeistän- dung ab und forderte den Gesuchsteller zur Leistung eines Kostenvor- schusses innert Frist auf. D. D.a Mit Eingabe vom 19. Dezember 2016 beantragte der Gesuchsteller, Richterein Balmelli habe im Verfahren E-7585/2016 in den Ausstand zu tre- ten. Ferner beantragte er, es sei ihm für das Ausstandsverfahren die un- entgeltliche Rechtspflege zu gewähren sowie auf die Erhebung eines Kos- tenvorschusses zu verzichten und es sei ihm sein Rechtsvertreter als un- entgeltlicher Rechtsbeistand beizuordnen. D.b Zur Begründung machte er im Wesentlichen geltend, es liege ein Aus- standsgrund im Sinne von Art. 34 Abs. 1 Bst. e BGG vor. Richterin Balmelli habe in dreifacher Weise seinen Anspruch auf rechtliches Gehör in krasser Weise verletzt: Zunächst habe sie in ihrer Zwischenverfügung vom 16. De- zember 2016 mangelhaft begründet, weshalb das SEM die Einsicht in die vorinstanzlichen Akten zu Recht verweigert haben solle. Ferner habe sie

E-7888/2016 Seite 3 seine Ausführungen in der Beschwerdeeingabe in Bezug auf die Haltung des SEM nicht berücksichtigt, und schliesslich habe sie in verfassungswid- riger Weise seinem neuen Rechtsvertreter eine erneute Akteneinsicht ver- weigert. Gemäss Lehre und Rechtsprechung bestehe ein Interesse am Ak- teneinsichtsrecht auch nach einer ersten Einsichtnahme weiter. Dass Rich- terin Balmelli ohne Begründung die Verweigerung der Akteneinsicht als rechtskonform eingestuft und von der Aussichtslosigkeit des Begehrens ausgegangen sei, erwecke den Anschein der Befangenheit. Bis heute seien ihm die Akten des erstinstanzlichen Verfahrens nicht verfügbar. Im Weiteren habe sich Instruktionsrichterin Balmelli mit den Ausführungen in der Beschwerdeeingabe vom 7. Dezember 2016 betreffend die Verweige- rung der Einsicht in die Lingua-Analyse auch nicht ansatzweise auseinan- dergesetzt, und ihre Argumentation zu den in der Beschwerde erhobenen Einwänden gegen die Qualifikation des Lingua-Sachverständigen seien aktenwidrig und willkürlich. Insbesondere sei zu beachten, dass ihm wegen der Verweigerung der Einsicht in die vorinstanzlichen Akten auch der we- sentliche Inhalt der Analyse und die Qualifikationen des Sachverständigen bisher nicht zur Kenntnis gebracht worden seien. Ebenso aktenwidrig sei die in der Zwischenverfügung vom 16. Dezember 2016 getroffene Feststel- lung, es sei in der Beschwerdeeingabe nicht dargetan worden, inwiefern die Lingua-Analyse kompetenzüberschreitend sei. Richterin Balmelli habe sich mit seiner diesbezüglichen Argumentation in keiner Weise auseinan- dergesetzt. Dies belege, dass sie sich ihr Urteil längst gebildet habe. Ihre Voreingenommenheit werde ferner dadurch bestätigt, dass sie die Behaup- tung der Vorinstanz, er habe seine wahre Identität und Herkunft verschlei- ert, als offensichtlich richtig ansehe, obwohl dies in der Beschwerde be- stritten werde. Im Weiteren habe Richterin Balmelli zur Begründung ihrer Auffassung, es würden keine medizinischen Gründe gegen die Zumutbar- keit des Wegweisungsvollzugs sprechen, einzig auf eine fehlende Beweis- kraft des von ihm eingereichten Beweismittels (ZIRF-Counselling-Formular für Individualanfragen des Bundesamts für Migration und Flüchtlinge) ver- wiesen. Damit habe sie eine willkürliche Beweiswürdigung vorgenommen und die Pflicht zur Abklärung des Sachverhalts verletzt. Zudem sei die Aus- sage, dieses Beweismittel sei in seinem Fall nicht aussagekräftig, weil es sich auf eine andere Person mit anderer Herkunft beziehe, diskriminierend. Der Verweis auf ein medizinisches Consulting der Vorinstanz, welches ihm aber nicht offengelegt worden sei, sei willkürlich. Es fehle Richterin Balmelli an der gebotenen Neutralität und Distanz zur Sache. Die Behauptung, er habe seine Mitwirkungspflicht verletzt, sei aktenwidrig. Angesichts des Fehlens eines sozialen Netzes könne er hierzu auch keine näheren Anga- ben machen. Zusammenfassend erwecke Richterin Balmelli durch krasse

E-7888/2016 Seite 4 Verletzungen des rechtlichen Gehörs und durch massive Fehlleistungen hinsichtlich einer widerspruchsfreien Argumentation, diskriminierungs- freiem Beurteilen und aktenkonformer sowie willkürfreier Ermessensaus- übung den Anschein der Befangenheit. Es bestünden objektiv gerechtfer- tigte Gründe, davon auszugehen, dass es ihr an der notwendige Distanz und Neutralität fehle. Sie habe sich bei der Beurteilung des Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege bereits festgelegt und sei einer anderen Be- wertung der Rechts- und Sachlage im Rahmen des Hauptverfahrens offen- sichtlich nicht mehr zugänglich. E. Mit Verfügung vom 21. Dezember 2016 ordnete der Instruktionsrichter ge- stützt auf Art. 56 VwVG vorsorglich an, dass dem Gesuchsteller die im Ver- fahren E-7585/2016 mit Zwischenverfügung vom 16. Dezember 2016 ge- setzte Frist zur Leistung eines Kostenvorschusse vorläufig abgenommen werde. F. Am 30. Dezember 2016 lud der Instruktionsrichter Richterin Balmelli ein, sich zum Ausstandsbegehren zu äussern. G. In Ihrer Stellungnahme vom 20. Januar 2017 beantragte Richterin Balmelli die Abweisung des Ausstandsbegehrens. Im Wesentlichen führte sie aus, die alleinige Tatsache, dass ein Instruktionsrichter einen für einen Be- schwerdeführer nachteiligen Zwischenentscheid gefällt habe, genüge nicht, um auf eine Befangenheit zu schliessen. Dem vormaligen Rechts- vertreter des Gesuchstellers seien die gesamten vorinstanzlichen Akten zugestellt worden und es entspreche gängiger Praxis, dass unter diesen Umständen der neu mandatierte Rechtsvertreter aufgefordert worden sei, sich zwecks Erhalt der Akten an den vormaligen Rechtsvertreter zu wen- den. Über das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege sei aufgrund einer vorläufigen und summarischen Prüfung entschieden worden, womit hinrei- chend zum Ausdruck gebracht worden sei, dass die Beurteilung nicht ab- schliessend sei. Daraus, dass die rechtliche Beurteilung der Vorbringen von derjenigen des Gesuchstellers abweiche, könne nicht ohne weiteres darauf geschlossen werden, die zuständige Instruktionsrichterin sei nicht mehr in der Lage, unvoreingenommen ein Urteil zu fällen. Es liege weder ein besonders krasser Fehler noch ein wiederholter Irrtum vor.

E-7888/2016 Seite 5 H. Mit Instruktionsverfügung vom 24. Januar 2017 wurden dem Gesuchsteller die Ausführungen von Richterin Balmelli zur Kenntnis gebracht und ihm Gelegenheit zur Stellungnahme eingeräumt. I. In seiner Stellungnahme vom 1. Februar 2017 hielt der Gesuchsteller voll- umfänglich an seinen Anträgen fest. Insbesondere rügte er, Richterin Bal- melli habe sich erneut mit seinen Argumenten nicht auseinandergesetzt und sei offensichtlich nicht gewillt, ihre Rechtshandlungen zu reflektieren. Ihre gleichgültige und voreingenommene Haltung mache deutlich, dass sie keine Gewähr dafür bieten könne, dass das Verfahren unter ihrer Mitwir- kung in rechtsstaatlich vertretbarer Weise weitergeführt werde. Namentlich übersehe sie mit der Argumentation, er hätte beim vormaligen Rechtsver- treter um Herausgabe der Akten ersuchen sollen, die Darlegung in seiner Eingabe vom 7. Dezember 2016, dass er dies bereits erfolglos versucht habe. Entgegen der Ausführungen von Richterin Balmelli sei nicht der Ent- scheid über die unentgeltliche Rechtspflege vorläufig und summarisch, sondern die Prüfung der Voraussetzungen derselben. Die Abweisung eines Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege habe im Falle eines mittellosen Beschwerdeführers durchaus präjudizielle Wirkung.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1.1 Auf dem Gebiet des Asyls entscheidet das Bundesverwaltungsgericht end- gültig über Beschwerden gegen Verfügung des SEM, ausser – was vorlie- gend nicht der Fall ist – bei Vorliegen eines Auslieferungsgesuches des Staates, vor welchem die beschwerdeführende Person Schutz sucht (vgl. dazu Art. 105 AsylG i.V.m. Art. 31 und 33 VGG sowie Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG). Im Rahmen dieser Verfahren ist das Bundesverwaltungsgericht auch zur abschliessenden Beurteilung von Ausstandsbegehren zuständig (Art. 38 VGG i.V.m. Art. 37 BGG; vgl. BVGE 2007/4 E. 1.1). 1.2 Für Ausstandsverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht kommen die entsprechenden Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes – kon- kret Art. 34–38 BGG – sinngemäss zu Anwendung (Art. 38 VGG).

E-7888/2016 Seite 6 1.3 Bestreitet die Gerichtsperson, deren Ausstand verlangt wird, oder ein Richter beziehungsweise eine Richterin der Abteilung den Ausstands- grund, so entscheidet die Abteilung unter Ausschluss der betroffenen Ge- richtsperson über den Ausstand (Art. 37 Abs. 1 BGG). Der Entscheid ergeht in der Regel in der Besetzung mit drei Richtern beziehungsweise Richterinnen (Art. 21 Abs. 1 VGG). Richterin Balmelli hat das Bestehen eines Ausstandsgrundes bestritten. 1.4 Will eine Partei den Ausstand einer Gerichtsperson verlangen, so hat sie dem Gericht ein schriftliches Begehren einzureichen, sobald sie vom Ausstandsgrund Kenntnis erhalten hat (Art. 36 Abs. 1 BGG [erster Satz]). In der Gesuchseingabe vom 19. Dezember 2016 wird auf die von Richterin Balmelli erlassene Verfügung vom 16. Dezember 2016 abgestellt. Das Ausstandsbegehren erfolgte in der zu beachtenden Form sowie innert nützlicher Frist, nämlich innert zwei Wochen nach Eröffnung der erwähnten Zwischenverfügung. Der Gesuchsteller ist im Beschwerdeverfahren E-7585/2016 Partei und damit zur Einreichung des Ausstandsbegehrens legitimiert. Damit sind die formellen Anforderungen an ein Ausstandsbe- gehren erfüllt, weshalb auf das Gesuch einzutreten ist. 2. 2.1 Die Ausstandsregelung von Art. 34 ff. BGG gewährleistet den in Art. 30 Abs. 1 BV verankerten verankerten Anspruch des Einzelnen darauf, dass seine Sache von einem unparteiischen, unvoreingenommenen und unbe- fangenen Richter ohne Einwirkung von sachfremden Umständen entschie- den wird (vgl. BGE 134 I 238 E. 2.1 S. 240 und BVGE 2007/5 E. 2.2 S. 38 f., je mit Hinweisen). 2.2 Von den in Art. 34 BGG aufgezählten Gründen, welche zu einem Aus- stand führen, kommt keiner der Spezialtatbestände von Art. 34 Abs. 1 Bst. a–d BGG in Frage, sondern einzig die Auffangbestimmung von Art. 34 Abs. 1 Bst. e BGG, auf welche sich der Gesuchsteller denn auch ausdrück- lich beruft. Gemäss dieser Bestimmung haben Gerichtspersonen – Richter, Richterinnen, Gerichtsschreiber und Gerichtsschreiberinnen – in den Aus- stand zu treten, wenn sie "aus anderen Gründen, insbesondere wegen be- sonderer Freundschaft oder persönlicher Feindschaft mit einer Partei oder ihrem Vertreter beziehungsweise ihrer Vertreterin, befangen sein könnten". Dieser Bestimmung kommt die Funktion einer Auffangklausel zu, die – über den Bereich der namentlich erwähnten besonderen sozialen Beziehungen zwischen einer Gerichtsperson und einer Partei hinausgehend – sämtliche weiteren Umstände abdeckt, welche den Anschein der Befangenheit einer

E-7888/2016 Seite 7 Gerichtsperson erwecken und objektiv Zweifel an deren Unvoreingenom- menheit zu begründen vermögen (vgl. dazu ISABELLE HÄNER, in: Basler Kommentar zum Bundesgerichtsgesetz, 2. Auflage, Basel 2011, Art. 34, N. 16 und 17). 2.3 Unter den Anwendungsbereich von Art. 34 Abs. 1 Bst. e BGG fallen un- ter anderem die mögliche Voreingenommenheit aufgrund der Vorbefas- sung mit einer Sache auf Stufe der Verfahrensinstruktion ‒ namentlich die Befassung mit Gesuchen um Anordnung vorsorglicher Massnahmen und die Befassung mit Gesuchen um Gewährung der unentgeltlichen Rechts- pflege ‒ sowie (ausnahmsweise) richterliche Verfahrensfehler (vgl. HÄNER, a.a.O., Art. 34, N. 19). Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung gilt ein Richter oder eine Richterin nicht schon deswegen als voreingenom- men, weil er oder sie ein entsprechendes Gesuch wegen Aussichtslosigkeit abgewiesen hat. So setzt ein rechtsstaatliches Verfahren regelmässig vo- raus, dass schon vor dem eigentlichen Sachentscheid prozessuale Anord- nungen getroffen werden müssen, wozu auch die Behandlung von Gesu- chen um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege gehört. Dass das damit befasste Gerichtsmitglied dabei die Aussichten der Hauptsache ab- zuwägen hat, begründet für sich noch keine Voreingenommenheit, sondern ergibt sich aus dem Sinn der Verfahrensordnung (vgl. dazu BGE 131 I 113 E. 3.7.1; ebenso BVGE 2007/5 E. 2–3.7 S. 38 ff.). Zur Annahme von Be- fangenheit müssen vielmehr weitere Gründe hinzutreten. Dies ist nament- lich dann der Fall, wenn konkrete Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass sich der zuständige Richter oder die zuständige Richterin bei der Beurteilung des Gesuchs um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege bereits in einer Art festgelegt hat, dass er oder sie einer anderen Bewertung der Sach- und Rechtslage nicht mehr zugänglich und der Verfahrensausgang deswegen nicht mehr als offen erscheint (vgl. dazu BGE 131 I 113 E. 3.6 S. 119). Auch können beispielsweise vor oder während des Prozesses ab- gegebene Äusserungen eines Richters zählen, die den Schluss zulassen, dass sich dieser bereits eine feste Meinung über den Ausgang des Verfah- rens gebildet hat (vgl. BGE 137 I 227 E. 2.1 S. 229 mit Hinweisen). 2.4 Zur Ablehnung einer Gerichtsperson muss nicht deren tatsächliche Be- fangenheit nachgewiesen werden. Es genügt, wenn Umstände glaubhaft gemacht werden, die den Anschein der Befangenheit und die Gefahr der Voreingenommenheit zu begründen vermögen (Art. 36 Abs. 1 Satz 2 BGG). Dabei ist jedoch nicht auf das subjektive Empfinden einer Partei ab- zustellen, sondern das Misstrauen in die Unvoreingenommenheit muss in

E-7888/2016 Seite 8 objektiver Weise begründet erscheinen (vgl. BGE 131 I 24 E. 1.1, mit Hin- weisen). Richterliche Verfahrensfehler oder ein falscher Entscheid in der Sache können die Unabhängigkeit respektive Unparteilichkeit eines Rich- ters oder einer Richterin nur in Frage stellen, sofern objektiv gerechtfertigte Gründe zur Annahme bestehen, dass sich in den Rechtsfehlern gleichzeitig eine Haltung manifestiert, die auf fehlender Distanz und Neutralität beruht. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts muss es sich dabei um be- sonders krasse Fehler oder wiederholte Irrtümer handeln, die eine schwere Verletzung richterlicher Pflichten darstellen (vgl. etwa Urteil des Bundesge- richts 5A_206/2008 vom 23. Mai 2008 E. 2.2, mit Hinweisen). Massnah- men, die mit der ordentlichen Ausübung der Richterfunktion verbunden sind, begründen auch dann keinen Verdacht der Parteilichkeit, wenn sie sich später als unzulässig, unrichtig oder unnötig erweisen (vgl. REGINA KIENER, Richterliche Unabhängigkeit, Bern 2001, S. 105 f. mit Hinweisen). 3. 3.1 Nach Durchsicht der Akten überzeugen die Ausführungen des Gesuch- stellers das Gericht nicht. Zunächst ist festzustellen, dass – wie bereits er- wähnt – selbst eine allenfalls unzutreffende Wahrnehmung der Akten durch die zuständige Instruktionsrichterin, und daraus folgend eine unsachge- mässe Beurteilung der Frage der mutmasslichen Aussichtslosigkeit der Be- schwerde keinen Ausstandsgrund darstellen würde. Ein richterlicher Ver- fahrensfehler oder ein falscher Entscheid in der Sache genügen nicht, um auf eine mögliche Befangenheit der Gerichtsperson schliessen zu können. Ein Ausstandsgrund kann vielmehr nur vorliegen, wenn weitere Anhalts- punkte hinzukommen oder wenn es sich um eine besonders krasse Fehl- beurteilung beziehungsweise schwere Verletzung der richterlichen Pflich- ten handelt. 3.2 Aus der Wahl der sprachlichen Formulierungen in der Zwischenverfü- gung vom 16. Dezember 2016 ergeben sich vorliegend indessen keine massgeblichen Hinweise darauf, dass die zuständige Instruktionsrichterin nicht einer objektiven Abwägung der Gewinn- und Verlustchancen gefolgt wäre. In der Zwischenverfügung vom 16. Dezember 2016 wurde ausdrück- lich darauf hingewiesen, dass im Rahmen der Prüfung der Voraussetzun- gen von Art. 65 Abs. 1 VwVG eine vorläufige und summarische Prüfung der Gewinnaussichten auf der aktuell zur Verfügung stehenden Akten- grundlage vorgenommen werde. Ausserdem wurde das Nichteintreten ex- plizit nur für den Fall des Ausbleibens der Zahlung "und unveränderter Sachlage" angedroht. Demnach ist nicht zu erkennen, dass Richterin Bar- bara Balmelli im Rahmen des Hauptverfahrens nicht gewillt sein sollte, sich

E-7888/2016 Seite 9 nach einlässlicher Prüfung der Sache und der vom Gesuchsteller einge- brachten Beschwerdevorbringen vertieft damit auseinanderzusetzen und ihre Position gegebenenfalls – bei Geltendmachung einer veränderten Sachlage ‒ zu revidieren. Ebenso wenig wie bei der Anordnung vorsorgli- cher Massnahmen ist der Richter oder die Richterin an seine respektive ihre Hauptprognose gebunden (vgl. zum Ganzen auch BGE 131 I 113). Dem Entscheid über die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege kommt somit auch unter Berücksichtigung einer allfälligen Mittellosigkeit nicht zwingend ein präjudizieller Charakter zu. 3.3 Dass Richterin Balmelli bei der Beurteilung der Erfolgsaussichten der Beschwerde des Gesuchstellers eine besonders gravierende Fehlein- schätzung unterlaufen wäre, ist nicht festzustellen: 3.3.1 Hinsichtlich der vom Gesuchsteller gerügten Gehörsverletzung we- gen der Nichtgewährung der Akteneinsicht ist festzustellen, dass das SEM dem Gesuchsteller mit Zwischenverfügung vom am 1. Juli 2016 über sei- nen damaligen Rechtsanwalt ein erstes Mal Einsicht in die Akten gewährt hatte. Mit der angefochtenen Verfügung vom 2. November 2016 waren dem Gesuchsteller via Rechtsvertreter auch die editionspflichtigen Akten erneut zugestellt worden. Abgesehen davon, dass die zweite Einsichtgabe – gemäss Aktenverzeichnis im Wesentlichen identisch mit der kurz zuvor erfolgten ersten – wohl versehentlich erneut vorgenommen worden war, hatte das SEM dem Gesuchsteller somit ordnungsgemäss (zweimal) Ak- teneinsicht gewährt. Dass unter diesen Umständen dem Gesuch um er- neute Akteneinsicht keine Folge geleistet und der Gesuchsteller an seinen früheren Vertreter verwiesen wurde, war offensichtlich vertretbar, zumal das Recht auf Akteneinsicht dem Gesuchsteller und nicht dessen Rechts- vertreter zusteht und patentierte Rechtsanwälte bei einem Mandatswech- sel zur Herausgabe der Akten an ihren Nachfolger schon standesrechtlich verpflichtet sind. 3.3.2 In diesem Zusammenhang ist festzuhalten, dass der Rechtsvertreter in seiner Beschwerde geltend gemacht hatte, er habe nach Eingang der Mitteilung des "dürren Statement[s]" des SEM vom 30. November 2016, er möge sich doch wegen der Akten an seinen Vorgänger wenden, zu- nächst über seinen Mandanten in Erfahrung bringen müssen, wer ihn denn eigentlich im erstinstanzlichen Verfahren vertreten habe – dies habe sich wegen der damaligen stationären Behandlung des Klienten verzögert, so dass er erst am 7. Dezember 2016 den Namen dieses Anwalts erfahren

E-7888/2016 Seite 10 habe, der aber seinerseits nicht auffindbar gewesen sei und die Akten des- halb nicht habe herausgeben können. Diese Darstellung ist nicht zutreffend: Da SEM hatte dem neuen Rechts- vertreter in der Mitteilung vom 30. November 2016 den Namen und die Adresse der vormaligen Rechtsvertretung bekanntgegeben. Es durfte und darf ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass es dem neuen An- walt des Gesuchstellers bei Beachtung der zu erwartenden Sorgfalt mög- lich und zuzumuten gewesen wäre, sich in der Woche bis zum Ablauf der Beschwerdefrist die Vorakten bei seinem (ebenfalls in B._______ tätigen) Kollegen zu besorgen. 3.3.3 Ferner wies die Instruktionsrichterin in der Zwischenverfügung vom 16. Dezember 2016 zu Recht darauf hin, dass das SEM dem Gesuchsteller mit Zwischenverfügung vom 12. Februar 2016 eine zusammenfassende Darlegung des Lingua-Berichts sowie ein Informationsblatt betreffend "Werdegang und Qualifikation der sachverständigen Person" zugestellt und ihm Gelegenheit zur Stellungnahme einräumt hatte. Damit war ihm ordnungsgemäss das rechtliche Gehör zum Ergebnis der Lingua-Analyse gewährt worden (vgl. BVGE 2015/10 E. 5.2.2.3 und E. 5.2.2.4). Der Vor- wurf, die Abweisung des Gesuchs um Offenlegung der Lingua-Analyse durch Richterin Balmelli sei willkürlich, erweist sich somit als ungerechtfer- tigt. Vielmehr hat sie die konstante publizierte Praxis befolgt, die auch dem Rechtsvertreter des Gesuchstellers bekannt sein müsste, wonach in die Analyse selbst keine Einsicht zu gewähren ist (vgl. a.a.O. E. 5.1 S. 136 f. mit weiteren Hinweisen). 3.4 Auf eine Prüfung der übrigen vom Gesuchsteller gegen die Verfahrens- führung durch Richterin Balmelli erhobenen Vorwürfe (Nichtberücksichti- gung von Beschwerdevorbringen, Verletzung der Begründungspflicht, will- kürliche Beweiswürdigung und Ermessensausübung, ungenügende Sach- verhaltsabklärung, Diskriminierung) im Einzelnen kann verzichtet werden. In der Zwischenverfügung vom 16. Dezember 2016 wurde nachvollziehbar dargelegt, aus welchen Gründen die Beschwerde des Gesuchstellers ge- mäss derzeitiger Aktenlage als aussichtlos erachtet werde. Es kann jeden- falls nicht von einer derart krassen Fehlbeurteilung gesprochen werden, dass objektive Gründe zur Annahme fehlender Distanz und Neutralität und damit einer Voreingenommenheit bestehen würden. Dass der Gesuchstel- ler beziehungsweise sein Rechtsvertreter die rechtliche Würdigung der In- struktionsrichterin nicht teilen, sondern die Beschwerde im Gegenteil als

E-7888/2016 Seite 11 aussichtsreich erachten, vermag daran nichts zu ändern, liegt doch die Be- urteilung der Prozesschancen im konkreten Einzelfall in der Kompetenz der der Sache zugeteilten Instruktionsrichterin. Den Akten ist auch nicht zu entnehmen, dass sich Richterin Balmelli bei der Beurteilung der Erfolg- saussichten der Beschwerde vom 7. Dezember 2016 von sachfremden Motiven hätte leiten lassen. 3.5 Aufgrund der vorstehenden Erwägungen erweist sich das Ausstands- begehren als unbegründet und ist entsprechend – ohne auf jedes in den Eingaben aufgeführte Argument einzugehen – abzuweisen. Die Akten sind zur Weiterführung des Verfahrens E-7585/2016 an die zuständige Instruk- tionsrichterin zu überweisen. 4. 4.1 Nachdem die Rechtsbegehren des Ausstandsgesuchs aussichtslos im Sinne von Art. 65 Abs. 1 VwVG waren, sind die Gesuche um Gewährung der unentgeltliche Prozessführung und Verbeiständung abzuweisen. Der Antrag auf Befreiung von der Kostenvorschusspflicht wird mit dem Ent- scheid in der Sache gegenstandslos. 4.2 Die Kosten des Ausstandsverfahrens sind bei diesem Verfahrensaus- gang dem Gesuchsteller aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG) und auf ins- gesamt Fr. 600.– festzusetzen (Art. 1–3 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungs- gericht [VGKE, SR 173.320.2]).

(Dispositiv nächste Seite)

E-7888/2016 Seite 12 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Das Ausstandsbegehren wird abgewiesen. 2. Die Kosten des Ausstandsverfahrens von Fr. 600.– werden dem Gesuch- steller zu Bezahlung auferlegt. Dieser Betrag ist innert 30 Tagen ab Ver- sand des Urteils zu Gunsten der Gerichtskasse zu überweisen. 3. Die Akten werden zur Weiterführung des Verfahrens E-7585/2016 der bis- herigen Instruktionsrichterin Barbara Balmelli überwiesen. 4. Dieses Urteil geht an den Gesuchsteller, das SEM und die zuständige kan- tonale Behörde.

Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:

Markus König Nicholas Swain

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