B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l

Abteilung V E-2886/2017

U r t e i l v o m 1. J u n i 2 0 1 7 Besetzung

Richterin Barbara Balmelli (Vorsitz), Richter Walter Lang, Richter William Waeber, Gerichtsschreiber Pascal Waldvogel.

Parteien

A._______, geboren am (...), Sri Lanka, vertreten durch Gabriel Püntener, Rechtsanwalt, Advokaturbüro, (...), Gesuchsteller,

gegen

Staatssekretariat für Migration (SEM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz.

Gegenstand

Ausstand; Verfahren E-2838/2017 des Bundesverwaltungs- gerichts (N [...]).

E-2886/2017 Seite 2 Sachverhalt: A. A.a Der Gesuchsteller reichte am 22. April 2017 am Flughafen Zürich ein Asylgesuch ein. Mit Verfügung vom 11. Mai 2017 trat die Vorinstanz auf das Asylgesuch nicht ein, wies den Gesuchsteller aus der Schweiz weg und beauftragte den zuständigen Kanton mit dem Vollzug der Wegwei- sung. Gegen diese Verfügung gelangte der Gesuchsteller mit Eingabe vom 18. Mai 2017 an das Bundesverwaltungsgericht. Das Bundesverwaltungs- gericht eröffnete daraufhin unter der Nummer E-2838/2017 ein neues Be- schwerdeverfahren, das David R. Wenger als Instruktionsrichter zugewie- sen wurde. A.b In der Beschwerde vom 18. Mai 2017 beantragte der Gesuchsteller in verfahrensrechtlicher Hinsicht unter anderem, es sei vom Bundesverwal- tungsgericht zu bestätigen, dass die mit dem Beschwerdeverfahren betrau- ten Gerichtspersonen zufällig ausgewählt worden seien. Zudem bean- tragte er die Feststellung der Nichtigkeit der angefochtenen Verfügung, da sein Anspruch auf gleiche und gerechte Behandlung verletzt sei. Dies be- gründet er damit, dass in der angefochtenen Verfügung zwar das Kürzel des Sachbearbeiters ersichtlich sei, jedoch gehe daraus nicht hervor, wer für den Entscheid verantwortlich sei. A.c Mit Zwischenverfügung vom 19. Mai 2017 gab David R. Wenger als Instruktionsrichter dem Gesuchsteller die Zusammensetzung des Spruch- körpers bekannt und teilte ihm mit, für welchen Mitarbeiter der Vorinstanz das Kürzel in der angefochtenen Verfügung steht. B. Mit Eingabe vom 21. Mai 2017 gelangte der Gesuchsteller an das Bundes- verwaltungsgericht und teilte dem Gericht mit, dass er im vorliegenden Ver- fahren und in sämtlichen Fällen der Abteilungen IV und V, welche sein Rechtsvertreter als Anwalt betreue, gegen Bundesverwaltungsrichter Da- vid R. Wenger ein Ausstandsbegehren gestützt auf Art. 34 Abs. 1 Bst. e BGG stelle. C. Am 23. Mai 2017 lud die Instruktionsrichterin David R. Wenger ein, sich zum Ausstandsbegehren zu äussern. Dieser verzichtet noch gleichentags auf eine Stellungnahme. Am 26. Mai 2017 wurden die Schreiben dem Ge- suchsteller zur Kenntnisnahme gebracht.

E-2886/2017 Seite 3 D. Mit Schreiben vom 31. Mai 2017 ersuchte der Gesuchsteller um Angaben z um Auswahlverfahren.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 VGG ist das Bundesverwaltungsgericht zur Beurtei- lung von Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG zuständig und entscheidet auf dem Gebiet des Asyls in der Regel – wie auch vorlie- gend – endgültig (Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG; Art. 105 AsylG [SR 142.31]). Im Rahmen dieser Verfahren ist das Bundesverwaltungsgericht auch zur abschliessenden Beurteilung von Ausstandsbegehren zuständig (Art. 38 VGG i.V.m. Art. 37 BGG; vgl. BVGE 2007/4 E. 1.1). 1.2 Mit dem vorliegenden Urteil wird dem Antrag um Bekanntgabe des Spruchkörpers entsprochen (vgl. Rubru; BGE 128 V 82 E. 3b). Soweit wei- ter beantragt wird, es sei mitzuteilen, wie die verantwortlichen Gerichtsper- sonen ausgewählt werden, wird auf die entsprechenden Bestimmungen betreffend Geschäftsverteilung und Verfahrensabwicklung des Geschäfts- reglements vom 17. April 2008 für das Bundesverwaltungsgericht (VGR, SR 173.320.1) verwiesen. 2. 2.1 Bestreitet die Gerichtsperson, deren Ausstand verlangt wird, oder ein Richter beziehungsweise eine Richterin der Abteilung den Ausstands- grund, so entscheidet die Abteilung unter Ausschluss der betroffenen Ge- richtsperson über den Ausstand (Art. 37 Abs. 1 BGG). Der Entscheid ergeht in der Regel in der Besetzung mit drei Richtern beziehungsweise Richterinnen (Art. 21 Abs. 1 VGG). 2.2 Will eine Partei den Ausstand einer Gerichtsperson verlangen, so hat sie dem Gericht ein schriftliches Begehren einzureichen, sobald sie vom Ausstandsgrund Kenntnis erhalten hat (Art. 36 Abs. 1 BGG [erster Satz]). Das vorliegende Ausstandsbegehren erfolgte in der zu beachtenden Form sowie innert nützlicher Frist. Der Gesuchsteller ist im Beschwerdeverfah- ren E-2838/2017 Partei und damit zur Einreichung des Ausstandsbegeh- rens legitimiert. Auf das Gesuch ist insoweit einzutreten.

E-2886/2017 Seite 4 3. Prozessgegenstand bildet einerseits das generelle Ausstandsbegehren gegen Richter David R. Wenger in sämtlichen Verfahren der Abteilungen IV und V, welche der Rechtsvertreter des Gesuchstellers betreut und an- dererseits das Ausstandsbegehren gegen Richter David R. Wenger im Ver- fahren E-2838/2017. 4. 4.1 Die Ausstandsregelung von Art. 34 ff. BGG gewährleistet den in Art. 30 Abs. 1 BV verankerten Anspruch des Einzelnen darauf, dass seine Sache von einem unparteiischen, unvoreingenommenen und unbefangenen Rich- ter ohne Einwirkung von sachfremden Umständen entschieden wird (vgl. BGE 134 I 238 E. 2.1 und BVGE 2007/5 E. 2.2 m.w.H.). 4.2 Von den in Art. 34 BGG aufgezählten Gründen, welche zu einem Aus- stand führen, kommt keiner der in Art. 34 Abs. 1 Bst. a-d BGG erwähnten Spezialtatbestände in Frage, sondern einzig die Auffangbestimmung von Art. 34 Abs. 1 Bst. e BGG, auf welche sich der Gesuchsteller beruft. Ge- mäss dieser Bestimmung haben Gerichtspersonen in den Ausstand zu tre- ten, wenn sie „aus anderen Gründen, insbesondere wegen besonderer Freundschaft oder persönlicher Feindschaft mit einer Partei oder ihrem Vertreter beziehungsweise ihrer Vertreterin, befangen sein könnten“. Die- ser Bestimmung kommt die Funktion einer Auffangklausel zu, die – über den Bereich der namentlich erwähnten besonderen sozialen Beziehungen zwischen einer Gerichtsperson und einer Partei hinausgehend – sämtliche weiteren Umstände abdeckt, welche den Anschein der Befangenheit einer Gerichtsperson erwecken und objektiv Zweifel an deren Unvoreingenom- menheit zu begründen vermögen (vgl. ISABELLE HÄNER in: Basler Kommen- tar zum Bundesgerichtsgesetz, 2. Aufl. 2011, N 16 f. zu Art. 34). 4.3 Unter den Anwendungsbereich von Art. 34 Abs. 1 Bst. e BGG fällt nach der Rechtsprechung unter anderem die mögliche Voreingenommenheit aufgrund der Vorbefassung mit einer Sache auf Stufe der Verfahrensin- struktion. Das Treffen eines Zwischenentscheids in der gleichen Sache stellt noch keine Vorbefassung dar. Für die Annahme der Voreingenom- menheit müssen vielmehr weitere Gründe und konkrete Anhaltspunkte hin- zukommen, zum Beispiel dass sich der Richter bereits in einer Art festge- legt hat, dass er einer anderen Bewertung der Sach- und Rechtslage nicht mehr zugänglich ist und der Verfahrensausgang deshalb nicht mehr offen erscheint (vgl. Urteil des BVGer D-5636/2015 vom 13. Oktober 2015

E-2886/2017 Seite 5 E. 4.3). Ein Ausstandsgesuch kann überdies grundsätzlich nicht mit dem Ergebnis beziehungsweise dem Inhalt bereits gefällter Entscheidungen be- gründet werden (Verfügung des BGer 2E_1/2008 vom 29. Mai 2008 E. 2.1.4). So genügt für den Verdacht der Befangenheit auch nicht, dass ein Richter eine falsche Instruktionsmassnahme oder eine unzutreffende Würdigung vorgenommen hat (vgl. Entscheide und Mitteilungen der Schweizerischen Asylrekurskommission [EMARK] 2001 Nr. 6 E. 7e). Ver- fahrens- und Einschätzungsfehler und falsche Sachentscheide sind für sich allein nicht Ausdruck einer Voreingenommenheit (Urteil des BGer 1B_60/2008 vom 4. Juni 2008 E. 4) und vermögen die Unabhängigkeit ei- ner Gerichtsperson nur ausnahmsweise in Frage zu stellen (vgl. HÄNER, a.a.O., N 19 zu Art. 34). 4.4 Für eine Ausstandspflicht wegen richterlichen Verfahrensfehlern oder eines falschen Entscheids in der Sache müssen objektiv gerechtfertigte Gründe zur Annahme bestehen, dass sich in den Rechtsfehlern gleichzeitig eine Haltung manifestiert, die auf fehlender Distanz und Neutralität beruht (vgl. Urteil des BGer 1B_60/2008 vom 4. Juni 2008 E. 4; HÄNER, a.a.O., N 19 zu Art. 34; KIENER, Richterliche Unabhängigkeit, 1. Aufl. 2001, S. 105 f.). Dies ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts nur dann anzunehmen, wenn besonders krasse und wiederholte Irrtümer vorliegen, die einer schweren Amtspflichtverletzung gleichkommen und sich einseitig zu Lasten einer der Prozessparteien auswirken können (vgl. Urteile des BGer 1B_60/2008 vom 4. Juni 2008 E. 4 und 5A_206/2008 vom 23. Mai 2008 E. 2.2; BGE 125 I 119 E. 3e und 116 Ia 135 E. 3a; HÄNER, a.a.O., N 19 zu Art. 34; bejaht beispielsweise in BGE 141 IV 178). 4.5 Die Tatsachen, die den Ausstandsgrund bewirken, müssen von der Partei, die sich darauf berufen will, zumindest glaubhaft gemacht werden (Art. 36 Abs. 1 BGG). Bloss allgemeine Vorwürfe der Befangenheit – bei- spielsweise andere Ansichten in Grundsatzfragen oder der Umstand, dass die herrschende Praxis der Behörde zu einer bestimmten Frage von der Auffassung der betreffenden Partei abweicht – sind keine konkreten An- haltspunkte für eine Befangenheit (vgl. MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Pro- zessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2. Aufl. 2013, Rz. 3.69). Hin- gegen bedeutet Glaubhaftmachung auch nicht, dass die volle Überzeu- gung des Gerichts vom Vorhandensein des geltend gemachten Ausstands- grunds herbeigeführt zu werden braucht; es genügt, wenn eine gewisse Wahrscheinlichkeit dafür spricht (vgl. BGE 120 II 393 E. 4c). Es dürfen keine zu hohen Massstäbe angelegt werden, da die Ausstandsgründe in

E-2886/2017 Seite 6 Bezug auf Gerichtspersonen eine Konkretisierung der Verfahrensgarantien von Art. 30 Abs. 1 BV bilden (vgl. EMARK 2003 Nr. 26 E. 3a). 5. Da sich ein Ausstandsbegehren gestützt auf Art. 34 Abs. 1 Bst. e BGG nur auf Amtshandlungen in einem konkreten, noch nicht abgeschlossenen Ver- fahren beziehen kann (vgl. statt vieler: BGE 141 IV 178 und 139 I 121), ergibt sich, dass das generelle Ausstandsbegehren gegen Bundesverwal- tungsrichter David R. Wenger mangels Vorliegens einer konkreten Amts- handlung in einem hängigen, noch nicht abgeschlossenen Verfahren un- zulässig ist, weshalb darauf nicht einzutreten ist (vgl. dazu ausführlich das ebenfalls den vorliegenden Rechtsvertreter betreffende Urteil des BVGer D-7951/2015 vom 29. September 2016 E. 3). 6. 6.1 Der Gesuchsteller bringt in der Eingabe vom 21. Mai 2017 vor, obwohl die bundesgerichtliche Praxis verlange, dass beim Erlass einer Verfügung die für den Entscheid verantwortlichen Personen benannt sein müssten, glaube Bundesverwaltungsrichter Wenger, dass durch die nachträgliche Bekanntgabe von Personalien dem formellen Anspruch Genüge getan sei. Es handle sich um einen schweren und unheilbaren Fehler, bei welchem nur die Kassation als Ausweg bleibe. Zudem lehne er ohne gesetzliche Kompetenz in einer Zwischenverfügung das Hauptbegehren ab. Es wür- den somit wiederholte schwerwiegende fachliche Fehler vorliegen, welche eine schwere Pflichtverletzung darstellen und Bundesverwaltungsrichter Wenger als klar befangen scheinen lassen würden. Weiter weigere sich Bundesverwaltungsrichter Wenger mitzuteilen, ob die Gerichtspersonen tatsächlich zufällig ausgewählt worden seien. Dies weiche von der üblichen Praxis des Gerichts ab. Schliesslich habe sein Rechtsvertreter festgestellt, dass im Laufe der letzten Tage in der Hälfte seiner Fälle Bundesverwal- tungsrichter Wenger als Instruktionsrichter eingesetzt worden sei. Es sei unwahrscheinlich, dass dieses Ergebnis zufällig sei. Wahrscheinlicher sei eine bewusste Manipulation. Er verlange deshalb, dass seinem Anwalt voll- ständigen Einblick in den Algorithmus, mit welchem die Abteilungen IV und V die verantwortlichen Gerichtspersonen bestimmten, gewährt werde. 6.2 Für eine sachgerechte Beurteilung des vorliegenden Ausstandsbegeh- rens ist die Zwischenverfügung vom 19. Mai 2017 zu prüfen und den Er- wägungen zugrunde zu legen. Aus dieser ergeben sich vorliegend keine Hinweise darauf, dass der zuständige Instruktionsrichter Verfahrensfehler

E-2886/2017 Seite 7 begangen oder einen falschen Entscheid getroffen hätte, die auf fehlende Distanz oder Neutralität hinweisen. 6.2.1 Bezüglich der Bekanntgabe des Namens der für die angefochtene Verfügung verantwortlichen Person ist kein Fehler von Bundesverwal- tungsrichter David. R. Wenger erkennbar. Aus Art. 29 Abs. 1 BV ergibt sich der Anspruch auf eine rechtmässig zu- sammengesetzte, zuständige und unbefangene Behörde. Dieser Anspruch setzt auch die Bekanntgabe der personellen Zusammensetzung der Be- hörde voraus (vgl. KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und Ver- waltungsrechspflege des Bundes, 3. Aufl. 2013, N 196 und N 437; LORENZ KNEUBÜHLER in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], VwVG, Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, 2008, Art. 34 N 6). Nach bundesgerichtlicher Praxis genügt die Bekanntgabe in irgendeiner Form (statt vieler: BGE 114 Ia 278 E. 3c). Diese hat spätestens im Rubrum mit dem Entscheid zu erfolgen (BGE 128 V 82 E. 3b). Der Gesuchsteller rügt, die nachträgliche Bekanntgabe der Personalien der verantwortlichen Person genüge diesem Anspruch nicht. Vorliegend kann aus der angefochtenen Verfügung das Kürzel des Fachspezialisten herausgelesen werden. Damit ist den gesetzlichen Anforderungen an die Bekanntgabe der personellen Zusammensetzung der Behörde genüge ge- tan. Die Person ist ohne weiteres identifizierbar (vgl. Urteile des BVGer C-2492/2008 vom 31. August 2009 E. 3.3.5, C-956/2012 vom 7. Oktober 2013 E. 3.1 und D-2335/2013 vom 8. August 2014 E. 3.4). Wie der Instruk- tionsrichter in der Zwischenverfügung vom 19. Mai 2017 zutreffend aus- führt, kann dies auch ohne grossen Aufwand per Telefon, Fax oder E-Mail in Erfahrung gebracht werden. Insoweit vermag der Gesuchsteller aus die- sem Einwand nichts zu seinen Gunsten abzuleiten. 6.2.2 Bezüglich der Rüge des Gesuchstellers, Bundesverwaltungsrichter David R. Wenger habe ohne gesetzliche Kompetenz sein Hauptbegehren in der Zwischenverfügung abgelehnt, ist festzustellen, dass in der erwähn- ten Zwischenverfügung über das Hauptbegehren des Gesuchstellers, nämlich die Aufhebung der angefochtenen Verfügung, nicht entschieden wurde. Aus dem Dispositiv der Zwischenverfügung geht klar hervor, dass dem Gesuchsteller einzig die Zusammensetzung des Spruchkörpers sowie der Name des Fachspezialisten der Vorinstanz, welcher die Verfügung er- lassen hat, mitgeteilt wurden. Über die weiteren Begehren wurde noch kein

E-2886/2017 Seite 8 Entscheid gefasst, weshalb auch keine Kompetenzüberschreitung des zu- ständigen Instruktionsrichters vorliegen kann. Die diesbezügliche Rüge ist unbegründet. 6.2.3 Hinsichtlich der angeblichen Weigerung des Instruktionsrichters, dem Gesuchsteller die Zufälligkeit der Auswahl der Besetzung des Spruchkör- pers zu bestätigen, ist auf das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts E-1526/2017 vom 26. April 2017 zu verweisen. Im erwähnten Entscheid, welcher dem Rechtsvertreter des Gesuchstellers bekannt ist, wird ausführ- lich dargelegt, weshalb kein Anspruch auf eine zufällige Zusammenset- zung eines Spruchkörpers bestehe. Somit fehlt es an einer rechtlichen An- spruchsgrundlage, die Zufälligkeit bestätigt zu erhalten. Des Weiteren ist auf die unsubstantiierten Behauptungen des Gesuchstellers, wonach eine Manipulation zur Zuständigkeit von Bundesverwaltungsrichter Wenger ge- führt habe, nicht weiter einzugehen. Die verlangte Herausgabe des Algorithmus, mit welchem in den Asylabtei- lungen die verantwortlichen Gerichtspersonen bestimmt werden, ist einer- seits nicht Gegenstand des vorliegenden Ausstandsverfahrens und ande- rerseits besteht hierzu keine rechtliche Grundlage. Der entsprechende An- trag ist abzuweisen. 7. Die Vorbringen im Ausstandsgesuch vom 21. Mai 2017 sind nach dem Ge- sagten nicht geeignet, in objektiver Weise den Anschein von Befangenheit von Bundesverwaltungsrichter David R. Wenger zu begründen. Bei dieser Sachlage erweist sich das Ausstandsbegehren als unbegründet und ist entsprechend abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Die Akten sind nach Abschluss des vorliegenden Verfahrens zur Weiterführung des Ver- fahrens E-2838/2017 an den zuständigen Instruktionsrichter zu überwei- sen. 8. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Kosten dem Gesuchsteller aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 und Art. 68 Abs. 2 VwVG; Art. 1-3 des Regle- ments vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]) und praxisgemäss auf Fr. 300.– festzusetzen.

(Dispositiv nächste Seite)

E-2886/2017 Seite 9 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Das Ausstandsbegehren wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 300.– werden dem Gesuchsteller auferlegt. Dieser Betrag ist innert 30 Tagen ab Versand des Urteils zu Gunsten der Gerichtskasse zu überweisen. 3. Dieses Urteil geht an den Gesuchsteller, an Richter David R. Wenger und zu den Verfahrensakten E-2838/2017.

Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber:

Barbara Balmelli Pascal Waldvogel

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