B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l

Abteilung V E-2702/2015

U r t e i l v o m 6 . M a i 2 0 1 5 Besetzung

Einzelrichter Daniel Willisegger, mit Zustimmung von Richter Markus König; Gerichtsschreiberin Barbara Balmelli.

Parteien

A._______, Eritrea, vertreten durch lic. iur. Ursina Bernhard, Rechtsanwältin, (...), Beschwerdeführer,

gegen

Staatssekretariat für Migration (SEM; zuvor Bundesamt für Migration, BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz.

Gegenstand

Nichteintreten auf Asylgesuch und Wegweisung; Verfügung des SEM vom 17. April 2015 / N (...).

E-2702/2015 Seite 2 Sachverhalt: A. Der Beschwerdeführer suchte am 28. Oktober 2014 um Asyl in der Schweiz nach. Am 7. November 2014 wurde er im Empfangs- und Verfahrenszent- rum Basel von der Vorinstanz zur Peron befragt (BzP). Dabei gab er an, er habe im Oktober 2010 in Schweden ein Asylgesuch eingereicht. Im Januar 2014 habe er Asyl erhalten. Im Rahmen der Befragung wurde dem Be- schwerdeführer das rechtliche Gehör zur Zuständigkeit von Italien, Schwe- den oder Norwegen zur Durchführung des Asyl- und Wegweisungsverfah- rens gewährt. Dagegen wandte er ein, seine Ehefrau B._______ und seine Kinder würden sich hier in der Schweiz aufhalten. Die Kinder würden hier zur Schule gehen und er möchte mit der Familie zusammenleben. Als Beleg reichte der Beschwerdeführer eine bis am 1. Februar 2019 gül- tige schwedische Aufenthaltsbewilligung ein. B. Abklärungen bei den schwedischen Behörden durch die Vorinstanz erga- ben, dass der Beschwerdeführer in Schweden als Flüchtling anerkannt wurde. Mit Schreiben vom 17. Februar 2015 teilte die Vorinstanz dem Be- schwerdeführer deshalb mit, die Dublin-Verordnung sei nicht anwendbar, das Asylgesuch werde in der Schweiz behandelt. Sie beabsichtige, ge- stützt auf Art. 31a Abs. 1 Bst. a AsylG (SR 142.31) auf das Asylgesuch nicht einzutreten. Dazu gewährte die Vorinstanz dem Beschwerdeführer das rechtliche Gehör. C. In seiner Stellungnahme vom 12. März 2015 machte der Beschwerdeführer geltend, er habe am 14. Februar 2004 in Asmara B._______ geheiratet. Er habe in den Militärdienst einrücken müssen, weshalb sie sich aus den Au- gen verloren hätten. Im Jahr 2008 habe er Eritrea verlassen. Anfang 2014 habe er in Schweden über Bekannte erfahren, dass sich seine Ehefrau und seine beiden Kinder (Jahrgang [...] und [...]) in der Schweiz aufhalten wür- den. Im Februar 2015 sei er legal in die Schweiz eingereist, um seine Fa- milie zu besuchen. Da er keine legale Möglichkeit gehabt habe, sich in der Schweiz aufzuhalten, habe er ein Asylgesuch eingereicht. Eine Wegwei- sung nach Schweden stelle eine Verletzung von Art. 8 EMRK dar. Sodann verpflichte Art. 10 Abs. 1 der UNO Kinderrechtskonvention (KRK) die Staa- ten, Aus- und Einreiseanträge zum Zweck der Familienzusammenführung wohlwollend zu prüfen.

E-2702/2015 Seite 3 D. Am 18. Februar 2015 ersuchte die Vorinstanz die schwedischen Behörden gestützt auf die Rückführungsrichtlinie 2008/115/EG sowie dem bilateralen Rückübernahmeabkommen zwischen Schweden und der Schweiz über Personen mit internationalem Schutzstatus um Rückübernahme des Be- schwerdeführers. Am 18. März 2015 stimmten die schwedischen Behörden dem Ersuchen zu. Am 1. Dezember 2014 reichte der Beschwerdeführer ein Gesuch um Prüfung der originären Flüchtlingseigenschaft ein. E. Mit Verfügung vom 17. April 2015 – eröffnet am 22. April 2015 – trat die Vorinstanz auf das Asylgesuch des Beschwerdeführers nicht ein und ver- fügte die Wegweisung aus der Schweiz. Gleichzeitig forderte es ihn auf, die Schweiz spätestens am Tag nach Eintritt der Rechtskraft der Verfügung zu verlassen, und verpflichtete den zuständigen Kanton mit dem Vollzug der Wegweisung. Sodann händigte es dem Beschwerdeführer die editions- pflichtigen Akten gemäss Aktenverzeichnis aus. F. Mit Eingabe vom 29. April 2015 reichte der Beschwerdeführer beim Bun- desverwaltungsgericht Beschwerde ein und beantragte, die Verfügung sei aufzuheben. Die Vorinstanz sei anzuweisen, auf das Asylgesuch einzutre- ten. Eventualiter sei festzustellen, dass der Vollzug der Wegweisung nicht zulässig sei. Es sei ihm die unentgeltliche Prozessführung zu gewähren, insbesondere sei ihm die unterzeichnende Juristin als unentgeltliche Rechtsbeiständin beizuordnen. Von der Erhebung eines Kostenvorschus- ses sei abzusehen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Gemäss Art. 31 VGG ist das Bundesverwaltungsgericht zur Beurteilung von Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG zuständig und entscheidet auf dem Gebiet des Asyls in der Regel – wie auch vorliegend – endgültig (Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG; Art. 105 AsylG). Der Beschwerde- führer ist als Verfügungsadressat zur Beschwerdeführung legitimiert (Art. 48 VwVG). Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde (Art. 108 Abs. 2 AsylG und Art. 52 Abs. 1 VwVG) ist einzutreten. 2.

E-2702/2015 Seite 4 2.1 Mit Beschwerde in Asylsachen kann die Verletzung von Bundesrecht sowie die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserhebli- chen Sachverhalts (Art. 106 Abs. 1 AsylG). Im Zusammenhang mit dem Wegweisungsvollzug kann zudem die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 37 VGG i.V.m. Art. 49 VwVG; vgl. BVGE 2014/26 E.5). 2.2 Die Beschwerde erweist sich als offensichtlich unbegründet und ist im Verfahren einzelrichterlicher Zuständigkeit mit Zustimmung eines zweiten Richters (Art. 111 Bst. e AsylG) ohne Weiterungen und mit summarischer Begründung zu behandeln (Art. 111a Abs. 1 und 2 AsylG). 3. 3.1 In der Rechtsmittel wird geltend gemacht, der Streitgegenstand der Verfügung sei nicht klar (Beschwerde, S. 7). Als Streitgegenstand gilt der- jenige Teil eines Rechtsverhältnisses, der Thema eines Verwaltungsver- fahrens beziehungsweises eines Verwaltungsbeschwerdeverfahrens oder eines Gerichtsverfahrens bildet. Im Verwaltungsverfahren wird der Streit- gegenstand aus dem Antrag des Gesuchstellers bestimmt. Im Bereich des Rechtsmittelverfahrens wird er durch das Rechtsbegehren der Partei auf Änderung der angefochtenen Verfügung gebildet. Der Beschwerdeführer hat klar und eindeutig um Asyl in der Schweiz nach- gesucht. Auf das Asylgesuch ist die Vorinstanz nicht eingetreten. Diesen Entscheid hat er angefochten, indem er die vollumfängliche Aufhebung der vorinstanzlichen Verfügung verlangt. Als Streitgegenstand ergibt sich damit das Nichteintreten auf das Asylgesuch. Ein Gesuch um Einbezug in die Flüchtlingseigenschaft liegt nicht vor, wird aber in der Beschwerde in Aussicht gestellt. Ein solches ist bei der Vor- instanz mit entsprechender Begründung einzureichen und kann nicht erst- mals auf Beschwerdeebene gestellt werden. Auf das entsprechende Vor- bringen ist nicht weiter einzugehen. 3.2 Bei Beschwerden gegen Nichteintretensentscheide, mit denen es die Vorinstanz ablehnt, das Asylgesuch auf seine Begründetheit hin zu über- prüfen (Art. 31a Abs. 1–3 AsylG), ist die Beurteilungskompetenz der Be- schwerdeinstanz grundsätzlich auf die Frage beschränkt, ob die Vorinstanz zu Recht auf das Asylgesuch nicht eingetreten ist (BVGE 2011/9 E. 5.). 3.3 Nach Art. 31a Abs. 1 Bst. a AsylG tritt das BFM auf ein Asylgesuch in der Regel nicht ein, wenn Asylsuchende in einen sicheren Drittstaat nach

E-2702/2015 Seite 5 Art. 6a Abs. 2 Bst. b zurückkehren können, in welchem sie sich vorher auf- gehalten haben. 4. Die Vorinstanz stellt in der angefochtenen Verfügung fest, einerseits handle es sich bei Schweden um einen sicheren Drittstaat, andererseits sei der Beschwerdeführer in Schweden als Flüchtling anerkannt worden und die zuständigen Behörden hätten der Rückübernahme zugestimmt. Bei dieser Sachlage könne der Beschwerdeführer den Nachweis eines schutzwürdi- gen Interesses zur Feststellung der Flüchtlingseigenschaft in der Schweiz nicht erbringen. Der Beschwerdeführer berufe sich auf Art. 8 EMRK. Gemäss Art. 1a Bst. e AsylV1 (SR 142.311) falle unter den Begriff der Familie Ehegatten und de- ren minderjährige Kinder. Den Ehegatten gleichgestellt seien die in dau- ernder eheähnlicher Gemeinschaft zusammenlebende Personen. Zwischen dem Beschwerdeführer und B._______ bestehe keine dauer- hafte eheähnliche Beziehung. Sie hätten während sechs Jahren keinen Kontakt gehabt. Aus Art. 8 EMRK könne der Beschwerdeführer nur Rechte zu seinen Guns- ten ableiten, wenn einerseits ein gefestigtes Aufenthaltsrecht und anderer- seits eine dauerhaft gelebte Beziehung vorliegen würden. Die Bedingun- gen müssten kumulativ erfüllt sein. B._______ und die Kinder würden nur über eine vorläufige Aufenthaltsbewilligung und somit nicht über ein gefes- tigtes Aufenthaltsrecht verfügen. Gemäss Rechtsprechung könne bei einer vorläufigen Aufnahme lediglich bei einer Anwesenheit von mehreren Jah- ren von einem gefestigten Anwesenheitsrecht ausgegangen werden. B._______ und die Kinder seien indes erst am 28. März 2014 vorläufig aufgenommen worden. Im Übrigen könne Art. 8 EMRK auch nicht angeru- fen werden, wenn aufgrund der Umstände das ausländerrechtliche Verfah- ren des Familiennachzugs angezeigt wäre. Mit dem eingereichten Asylge- such werde vorliegend das ausländerrechtliche Verfahren umgangen. Be- treffend das Gesuch um Prüfung der originären Flüchtlingseigenschaft vor einem allfälligen Einbezug in die Flüchtlingseigenschaft von B._______ sei festzuhalten, dass gemäss Art. 5 AsylV1 ohnehin jedes Asylgesuch einzeln geprüft werde. Vorliegend habe sich weder der Beschwerdeführer noch B._______ um einen Familiennachzug bemüht und ein entsprechendes Verfahren eingeleitet. Bei der Einreichung des Asylgesuchs habe der Be- schwerdeführer wissen müssen, dass die Schweiz nicht zuständig sein

E-2702/2015 Seite 6 könne, da er bereits in Schweden als Flüchtling anerkannt worden sei. Schliesslich verfüge der Beschwerdeführer in Schweden über ein gesicher- tes Aufenthaltsrecht, mithin könne er dort den Familiennachzug beantra- gen. 5. Dass es sich bei Schweden um einen verfolgungssicheren Drittstaat han- delt, in welchem der Beschwerdeführer als Flüchtling anerkannt und ihm eine Aufenthaltsbewilligung erteilt wurde, wird in der Rechtsmitteleingabe zu Recht nicht in Frage gestellt. Ebenfalls zu Recht macht der Beschwer- deführer nicht geltend, die Vorinstanz habe fälschlicherweise ein schutz- würdiges Interesse zur Feststellung der Flüchtlingseigenschaft verneint. Vorinstanz ist daher mit zutreffender Begründung auf das Asylgesuch nicht eingetreten. 6. 6.1 Gemäss Art. 44 AsylG verfügt das Bundesamt in der Regel die Weg- weisung aus der Schweiz, wenn es das Asylgesuch ablehnt oder darauf nicht eintritt. Der Beschwerdeführer verfügt weder über eine ausländer- rechtliche Aufenthaltsbewilligung noch über einen Anspruch auf Erteilung einer solchen (BVGE 2009/50 E. 9 S. 733). Die Wegweisung wurde zu Recht angeordnet. 6.2 Ist der Vollzug der Wegweisung nicht zulässig, nicht zumutbar oder nicht möglich, so regelt das Bundesamt das Anwesenheitsverhältnis nach den gesetzlichen Bestimmungen über die vorläufige Aufnahme von Aus- ländern (Art. 44 AsylG; Art. 83 Abs. 1 AuG (SR 142.20). 7. 7.1 Bezüglich der Zulässigkeit des Vollzugs wird in der Rechtsmittelein- gabe geltend gemacht, die Vorinstanz verkenne, dass ein völkerrechtlich begründeter Anspruch auf Erneuerung der Aufenthaltsbewilligung eine Be- rufung auf Art. 8 EMRK zulasse. Die Anwesenheit von vorläufig aufgenom- menen Flüchtlingen sei auf Dauer angelegt. Aufgrund ihrer Flüchtlingsei- genschaft erwachse ihnen ein hinreichend stabiler Anspruch auf Anwesen- heit in der Schweiz. 7.2 Art. 8 EMRK garantiert das Recht auf Achtung des Privat- und Famili- enlebens, enthält indes kein Recht auf Aufenthalt in einem bestimmten Staat. Es kann aber das in Art. 8 EMRK geschützte Recht auf Achtung des

E-2702/2015 Seite 7 Privat- und Familienlebens verletzen, wenn einem Ausländer, dessen Fa- milienangehörige hier weilen, die Anwesenheit untersagt und damit das Fa- milienleben vereitelt wird. Der sich hier aufhaltende Familienangehörige muss nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung über ein gefestigtes An- wesenheitsrecht verfügen, was praxisgemäss der Fall ist, wenn er das Schweizer Bürgerrecht besitzt, ihm die Niederlassungsbewilligung gewährt wurde oder er über eine Aufenthaltsbewilligung verfügt, die ihrerseits auf einem gefestigten Rechtsanspruch beruht (BGE 135 I 143 E.1.3.1). 7.3 Der Beschwerdeführer selbst kann sich nicht auf den Schutzbereich von Art. 8 EMRK berufen, da er ohne Aufenthaltstitel und illegal in die Schweiz eingereist ist. Seine Ehefrau und die Kinder halten sich seit dem Juli 2012 hier auf und wurden am 28. März 2014 als Flüchtlinge vorläufig aufgenommen. Der Beschwerdeführer verkennt, dass Flüchtlinge, die kein Asyl erhalten, lediglich einen dauerhaften Anspruch auf Nichtrückschiebung haben. Wei- tergehendes regelt das Völkerrecht nicht, namentlich nicht den sich daraus ergebenden Aufenthaltstitel. Dieser beurteilt sich einzig nach dem schwei- zerischen Ausländerrecht. Demnach werden Flüchtlinge, die kein Asyl er- halten, vorläufig aufgenommen (Art. 83 Abs. 8 AuG). Die vorläufige Auf- nahme bildet indes keine Aufenthaltsbewilligung, sondern einen vor-über- gehenden Status, solange der Vollzug der Wegweisung nicht durchführbar ist (BGE 137 II 305 E. 3.1; BGE 138 I 246 E. 2.3). Als seit März 2014 vor- läufig aufgenommener Flüchtling verfügen die Ehefrau und Kinder des Be- schwerdeführers somit nicht über ein gefestigtes Anwesenheitsrecht im Sinne der Rechtsprechung. Wer über kein gefestigtes Anwesenheitsrecht verfügt, kann ein solches grundsätzlich auch nicht einem Dritten verschaffen, selbst wenn eine ge- lebte familiäre Beziehung zur Diskussion stünde (BGE 130 II 281 E. 3.1). Der Beschwerdeführer kann somit keinen grundsätzlichen Anspruch aus Art. 8 EMRK ableiten, welcher der Wegweisungsverfügung entgegensteht (BGE 126 II 335 E. 2c, aa). Bei dieser Sachlage braucht nicht näher über- prüft zu werden, ob vorliegend von einer nahen, echten und dauerhaft ge- lebten Familienbeziehung auszugehen ist. Auf die entsprechenden Ausfüh- rungen in der Rechtsmitteleingabe ist nicht weiter einzugehen. 7.4 Soweit sich der Beschwerdeführer in der Rechtsmitteleingabe auf das Urteil BGE 2C_649/2012. E. 4.4 beruft, ist kein Bezug zum vorliegenden Verfahren ersichtlich. Was die Urteile des EGMR betrifft, sind sie mit dem

E-2702/2015 Seite 8 vorliegenden Sachverhalt nicht vergleichbar. Einerseits geht es in casu nicht um einen Kantonswechsel, andererseits ist davon auszugehen, dass das Familienleben nicht nur in der Schweiz gelebt werden kann. Als aner- kannter Flüchtling mit einer Aufenthaltsbewilligung kann der Beschwerde- führer nach einer Rückkehr nach Schweden unter Berufung auf Art. 8 EMRK ein Gesuch um Familiennachzug an die schwedischen Behörden richten. Schliesslich kann gemäss Rechtsprechung weder ein Kind noch dessen Eltern aus Art. 10 KRK einen gerichtlich durchsetzbaren Anspruch auf Fa- milienzusammenführung ableiten (vgl. BGE 124 II 361 E. 3b S. 367). Auf die diesbezüglichen Ausführungen in der Eingabe ist daher nicht weiter ein- zugehen. 7.5 Der Vollzug der Wegweisung ist demnach zulässig. Weitergehend äus- sert sich der Beschwerdeführer in der Rechtsmitteleingabe weder zur Zu- mutbarkeit noch zur Möglichkeit des Vollzugs der Wegweisung. Um Wie- derholungen zu vermeiden, kann auf die Erwägungen in der angefochte- nen Verfügung verwiesen werden. 8. Nach dem Gesagten ergibt sich, dass die angefochtene Verfügung Bun- desrecht nicht verletzt und auch sonst nicht zu beanstanden ist. Die Be- schwerde ist abzuweisen. 9. 9.1 Der Beschwerdeführer beantragt die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege gemäss Art. 65 Abs. 1 und 2 VwVG. Aufgrund der vorstehen- den Erwägungen ergibt sich, dass seine Begehren als aussichtslos zu gel- ten haben. Damit ist eine der kumulativ zu erfüllenden Voraussetzungen nicht gegeben, weshalb den Gesuchen um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und Verbeiständung nicht stattzugeben ist. 9.2 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Kosten von Fr. 600.– (Art. 1–3 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschä- digungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE], SR 173.320.2) dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Mit dem Urteil wird das Gesuch um Erlass des Kostenvorschusses gegenstandslos.

E-2702/2015 Seite 9 (Dispositiv nächste Seite)

E-2702/2015 Seite 10 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Verfahrenskosten von Fr. 600.– werden dem Beschwerdeführer aufer- legt. Dieser Betrag ist innert 30 Tagen ab Versand des Urteils zu Gunsten der Gerichtskasse zu überweisen. 3. Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, das SEM und die zuständige kantonale Behörde.

Der Einzelrichter: Die Gerichtsschreiberin:

Daniel Willisegger Barbara Balmelli