Oberverwaltungsgericht für das Land Schleswig-Holstein 2. Senat — 2 LA 13/22 — Beschluss

Entscheidungsdatum: 2026-03-09

Aktenzeichen: 2 LA 13/22

ECLI: ECLI:DE:OVGSH:2026:0309.2LA13.22.00

Dokumenttyp: Beschluss

Normen: Art 33 Abs 2 GG, § 36 Abs 6 S 1 MBG SH

Leitsatz

Die fiktive Laufbahnnachzeichnung ist wie eine "reale Beurteilung", aus der sie fortgeschrieben wird, kein Verwaltungsakt, sodass richtige Klageart die allgemeine Leistungsklage ist.(Rn.2)

Verfahrensgang

vorgehend Schleswig-Holsteinisches Verwaltungsgericht, 2. Februar 2022, 12 A 342/18, Urteil

Tenor

Der Antrag auf Zulassung der Berufung gegen das Urteil des Schleswig-Holsteinischen Verwaltungsgerichts – 12. Kammer, Einzelrichter – vom 2. Februar 2022 wird abgelehnt.

Der Kläger trägt die Kosten des Zulassungsverfahrens.

Der Streitwert wird für das Zulassungsverfahren auf 5.000 Euro festgesetzt.

Gründe

1 I. Das Passivrubrum war von Amts wegen zu ändern.

2 Das Land Schleswig-Holstein und nicht das Ministerium für Inneres, Kommunales, Wohnen und Sport, Landespolizeiamt, ist als Rechtsträger gemäß § 78 Abs. 1 Nr. 1 VwGO passivlegitimiert. Verfahrensgegenstand ist keine Verpflichtungsklage, die nach § 78 Abs. 1 Nr. 2 VwGO i. V. m. § 69 Abs. 2 Landesjustizgesetz (LJG) gegen die Behörde zu richten gewesen wäre, die den unterlassenen Verwaltungsakt erlassen hat, sondern war bereits vor der Umstellung auf eine Feststellungsklage eine allgemeine Leistungsklage gewesen (vgl. dazu auch Beschluss des Senats vom 7. August 2025 – 2 LA 123/20 –, juris Rn. 1 f. m. w. N.). Der Kläger hat als freigestelltes Personalratsmitglied eine fiktive Laufbahnnachzeichnung bezogen auf die Beförderungsrunde zum Stichtag 1. Juli 2018 begehrt, die wie eine „reale“ Beurteilung kein Verwaltungsakt ist, sodass die allgemeine Leistungsklage die richtige Klageart ist (stRspr. vgl. nur BVerwG, Beschluss vom 13. Januar 2021 – 2 B 21.20 –, Rn. 10 m. w. N.). Daran ändert sich auch nichts, soweit im Vorfeld – wie hier − ablehnende Bescheide ergangen sind. Deren Aufhebung wäre eine unselbständige Nebenfolge einer erfolgreichen Klage.

3 II. Der allein auf den Zulassungsgrund der ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des verwaltungsgerichtlichen Urteils (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) gestützte Antrag des Klägers auf Zulassung der Berufung bleibt ohne Erfolg.

4 Der Kläger ist Polizeibeamter im Landesdienst und seit dem 13. September 1999 als Personalratsmitglied freigestellt. Vom 1. Dezember 2002 bis zu seiner Beförderung mit Wirkung zum 1. April 2020 zum Ersten Polizeihauptkommissar mit Amtszulage (Besoldungsgruppe A 13 Z) während des erstinstanzlichen Verfahrens hatte er das Amt des Ersten Polizeihauptkommissars (Besoldungsgruppe A 13) inne. Seine letzte dienstliche Regelbeurteilung bekam der Kläger zum Stichtag 1. September 1998, seine letzte Anlassbeurteilung wegen der Freistellung für die Zeit vom 1. September 1998 bis zum 12. September 1999. Bis zur Beförderungsrunde zum Stichtag 1. Juli 2018, in die er nicht einbezogen wurde, ist die Laufbahn des Klägers zweimal fiktiv nachgezeichnet worden, und zwar anlässlich der Beförderung im Jahre 2002 und ohne Bekanntgabe der festzulegenden Vergleichsgruppe am 1. Oktober 2010.

5 Mit Wirkung zum 1. Juli 2018 sollte eine Anzahl von Ersten Polizeihauptkommissaren die Möglichkeit der Bewilligung einer Zulage erhalten und deshalb im Wege einer beförderungsgleichen Maßnahme zu Ersten Polizeihauptkommissaren mit Zulage (Besoldungsgruppe A 13 Z) ernannt werden. Der Kläger beantragte am 22. März 2018 eine fiktive Laufbahnnachzeichnung und die Benennung einer Vergleichsgruppe. Der Beklagte lehnte den Antrag mit Bescheiden vom 5. April und 17. Juli 2018, die er im Wesentlichen damit begründete, dass nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung (BVerwG, Urteil vom 16. Dezember 2010 – 2 C 11.09 –, juris Ls und Rn. 8) jedenfalls nach neunzehn Jahren Freistellung dafür eine belastbare Tatsachengrundlage fehle, zumal sich in der Zwischenzeit mehrfach die Beurteilungsrichtlinien geändert hätten, ab.

6 Die Beförderungen fanden am 1. Juli 2018 statt.

7 Der Beklagte wies den Widerspruch des Klägers mit Bescheid vom 9. November 2018 zurück. Das Verwaltungsgericht hat die dagegen am 26. November 2018 erhobene Klage des Klägers mit dem zuletzt gestellten Antrag, festzustellen, dass der Beklagte zum Stichtag 1. Juli 2018 verpflichtet gewesen ist, ihn in Form einer Laufbahnnachzeichnung zu beurteilen oder nach sonstigen, etwa den im Erlass vom 10. Februar 2020 inhaltlichen Kriterien, in die Beförderungskonkurrenz für die Beförderung zu A 13 Z zum 1. Juli 2018 einzubeziehen sowie die entgegenstehenden Bescheide aufzuheben, als unzulässig abgewiesen. Für den in der mündlichen Verhandlung umgestellten Fortsetzungsfeststellungsantrag (§ 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO analog) sei ein berechtigtes Interesse rechtlicher, wirtschaftlicher oder ideeller Art, das durch eine konkrete Wiederholungsgefahr, ein Rehabilitationsinteresse, die Geltendmachung eines schwerwiegenden Grundrechtseingriffes oder die Präjudiziabilität im Hinblick auf einen Amtshaftungsprozess begründet sein könne, erforderlich (UA S. 6 bis 7). Der Kläger habe ein solches Interesse nicht dargelegt.

8 Der Kläger meint, ohne sich im Weiteren mit den im Einzelnen in den Gründen des erstinstanzlichen Urteils (UA S. 7 bis 11) ausführlich dargestellten Erwägungen des Verwaltungsgerichts zum fehlenden berechtigten Interesse an der Feststellung auf fiktive Laufbahnnachzeichnung zum 1. Juli 2018 bzw. Aufnahme in die Beförderungskonkurrenz zu diesem Zeitpunkt auseinanderzusetzen (vgl. zu diesem Erfordernis § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO), anders als das Verwaltungsgericht (UA S. 9) nur, dass sich sein Begehren auf Nachzeichnung für die Zeit bis zum 1. Juli 2018 nicht erledigt habe. Erledigt sei die Beförderungsrunde zum 1. Juli 2018. Erledigt sei auch seine Beförderung zum 1. April 2020. Deshalb habe das Verwaltungsgericht auch seinen ursprünglichen Antrag auf Verpflichtung, den Beklagten unter Aufhebung der Bescheide vom 5. April und vom 17. Juli 2018 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 9. November 2018 zu verpflichten, ihn in Form einer fiktiven Laufbahnnachzeichnung zu beurteilen oder nach sonstigen, vom Beklagten zu schaffenden Kriterien in die Beförderungskonkurrenz für die Beförderungen zu A 13 Z zum 1. Juli 2018 einzubeziehen, missverstanden, und ihn in der mündlichen Verhandlung durch Hinweise veranlasst, (irrtümlich) einen Feststellungsantrag zu stellen, obwohl er weiterhin die Verpflichtung des Beklagten zur Nachzeichnung begehrt habe. Diesbezüglich ist der Kläger der Auffassung, dass es nach §§ 88, 121 VwGO auf das auszulegende inhaltliche Klagebegehren, und nicht nur auf den formulierten Antrag ankomme. Mit diesem Vorbringen legt der Kläger keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des verwaltungsgerichtlichen Urteils dar (vgl. zu den Voraussetzungen des Zulassungsgrundes des § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO und den Anforderungen an seine Darlegung nur: Beschluss des Senats vom 22. Oktober 2021 – 2 LA 216/17 –, juris Rn. 11 m. w. N.).

9 Das Verwaltungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass sich dieses „Verpflichtungsbegehren“ des Klägers – und zwar bereits vor Erhebung der Klage im November 2018 –erledigt hatte (UA S. 9).

10 Der Kläger verfolgt das Ziel, eine fiktive Laufbahnnachzeichnung zu erhalten, um in die Beförderungskonkurrenz zum Stichtag 1. Juli 2018 einbezogen zu werden. Die Beförderungsrunde 2018 ist beendet. Die Beamtinnen und Beamten sind mit Wirkung zu diesem Stichtag ernannt worden.

11 Ein sich aus Art. 33 Abs. 2 GG in Verbindung mit dem sich aus § 36 Abs. 6 Satz 1 MBG ergebenden Benachteiligungsverbot folgender Anspruch auf fiktive Nachzeichnung des beruflichen Werdeganges des freigestellten Klägers bzw. auf fiktive Fortschreibung dessen dienstlicher Beurteilung (vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 16. Dezember 2010 – 2 C 11.09 –, juris Rn. 9) hätte sich damit bezogen auf die Beförderungsrunde zum Stichtag 1. Juli 2018 erledigt. Danach käme einer Laufbahnnachzeichnung keine Relevanz mehr zu. Die Nachzeichnung ersetzt keine dienstliche Beurteilung. Sie ist nur für die konkrete Auswahlentscheidung von Bedeutung und kann bei späteren Auswahlentscheidungen – wie das bei älteren Beurteilungen der Fall ist – auch nicht etwa vor Hilfskriterien bei einem Bewerbergleichstand zusätzlich herangezogen werden. Die Nachzeichnung kann allenfalls ein Gesamturteil im Sinne einer Gesamtnote fortschreiben. Aussagen über Charaktereigenschaften, Kenntnisse, Fähigkeiten, Verwendungen und Leistungen können nur Beurteilungen realer und nicht fiktiver dienstlicher Leistungen abgeben, denn der freigestellte Beamte erwirbt keine weiteren Kenntnisse und neuen Fähigkeiten, er hat keine weiteren Verwendungen, seine Leistungen werden lediglich fingiert (vgl. dazu Urteil des Senats vom 4. Oktober 2016 – 2 LB 31/15 –, juris Rn. 49, 56, 53 f. m. w. N. zur Laufbahnnachzeichnung zu einem Beurteilungsstichtag in Beförderungsranglisten).

12 Zudem könnte den Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG entsprechend Grundlage für eine Auswahlentscheidung bei einer erneuten Beurteilungsrunde nur die Fortschreibung der Leistungen aus der letzten dienstlichen Beurteilung und nicht aus der letzten dienstlichen Nachzeichnung bzw. einer schon daraus fiktiv fortgeschriebenen dienstlichen Beurteilung sein (vgl. dazu OVG Koblenz, Beschluss vom 20. August 2012 – 2 B 10673/12.OVG –, juris, II. 2.; PersV 2013, 75).

13 Kann also nur ein durch die letzte(n) dienstliche(n) Beurteilung(en) festgestellter Leistungsstand in begrenztem Umfang fortgeschrieben werden, gibt es keinen Grund dafür, dies für einzelne Zeiträume zu machen, wenn aus ihnen keine zusätzlichen Erkenntnisse für eine Auswahlentscheidung gewonnen werden können. Eine Ausnahme mag zwar in Fällen gelten, in denen freigestellte Beamtinnen und Beamte einen Nachteil erleiden würden, wenn für sie einzelne Zeiträume nicht nachgezeichnet werden, obwohl der Dienstherr hierauf nach seiner derzeitigen Beförderungspraxis maßgeblich abstellt (vgl. dazu Urteil des Senats vom 4. Oktober 2016 – 2 LB 31/15 –, juris Rn. 55 zur Laufbahnnachzeichnung zu einem Beurteilungsstichtag in Beförderungsranglisten).

14 Insofern hat das Zulassungsvorbringen aber weder aufgezeigt, dass der Beklagte auf den nicht nachgezeichneten Teilzeitraum (von 1999 bis 2018) bei einer künftigen Auswahlentscheidung abstellen werde bzw. dies seiner derzeitigen Beförderungspraxis entspreche noch, dass eine Nachzeichnung zum Stichtag 1. Juli 2018 für eine spätere Auswahlentscheidung bzw. Beförderung und damit für seinen weiteren beruflichen Werdegang erforderlich gewesen wäre bzw. eine unterlassene Nachzeichnung ihn an seinem beruflichen Fortkommen hinderten, sodass die abgelehnte Nachzeichnung noch Wirkungen für die Zukunft entfaltete. Dafür ist auch nichts ersichtlich. Der Kläger ist mit Wirkung zum 1. April 2020 befördert worden, sodass dieser Teilzeitraum für sein berufliches Fortkommen nicht maßgeblich gewesen sein kann.

15 Der Kläger erlitte auch keinen Nachteil dadurch, dass die Durchsetzung der behaupteten Zusicherung (ungeachtet deren Wirksamkeit) von der gerichtlichen Klärung der Frage abhinge, ob die Laufbahnnachzeichnung bzw. fiktive Nachzeichnung einer Beurteilung eines seit neunzehn Jahren freigestellten Personalratsmitglieds zulässig sei. Insoweit hatte der Personalleiter des Landespolizeiamtes dem Kläger auf dessen Bitte um Zusicherung (vgl. dazu die genauen Ausführungen des Klägers im UA S. 3) am 13. Juni 2018 per E Mail mitgeteilt, dass der Kläger bei einer Beförderung zu einem Zeitpunkt nach dem 1. Juli 2018 status- und besoldungsrechtlich so gestellt werde, als wenn er zu dem genannten Stichtag befördert worden wäre, sofern in der Hauptsache rechtswirksam festgestellt werde, dass er die Voraussetzungen für eine Beförderung zum 1. Juli 2018 erfülle/ erfüllt hätte. Soweit die oben aufgeworfene Frage in diesem Zusammenhang überhaupt (etwa als eine Voraussetzung für eine Beförderung) entscheidend gewesen wäre, hätte diese auch im Wege der Fortsetzungsfeststellungsklage (Begründetheit) geklärt werden können. Der Kläger ist allerdings der Auffassung, dass sein „Verpflichtungsbegehren“ nicht erledigt sei, und greift deshalb auch die Ausführungen des Verwaltungsgerichts zum fehlenden Feststellungsinteresse (Zulässigkeit) nicht an (UA S. 10).

16 Im Übrigen hätte der Kläger wegen der unterlassenen Einbeziehung in die Beförderungsrunde zum 1. August 2018 infolge abgelehnter Nachzeichnung – sei es aus dem Gesetz oder der behaupteten Zusicherung – allenfalls Schadensersatzansprüche geltend machen können. In diesem Verfahren, und nicht in einem Feststellungsverfahren bzw. Fortsetzungsfeststellungsverfahren, indem der Primäranspruch bereits vor Klageerhebung erledigt war, hätte die oben vom Kläger aufgeworfene Rechtsfrage geklärt werden müssen. Ist die Erledigung bereits vor der Klageerhebung eingetreten, kann das berechtigte Interesse nicht auf die Absicht des Klägers gestützt werden, einen Amtshaftungs- oder Entschädigungsprozess zu führen (vgl. dazu Riese in Schoch/Schneider, 48. EL Juli 2025, VwGO § 113 Rn. 130 m. w. N. sowie die zutreffenden Ausführungen des Verwaltungsgerichts zum fehlenden Präjudizinteresse für einen Amtshaftungs- bzw. Schadensersatzprozess bei Erledigung vor Klageerhebung, UA S. 9).

17 Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.

18 Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1 und 3, § 52 Abs. 1 und 2 GKG.

19 Das Urteil des Verwaltungsgerichts ist rechtskräftig (§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO).

20 Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5, § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

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