Oberverwaltungsgericht für das Land Schleswig-Holstein 6. Senat — 6 LB 3/24 — Urteil

Entscheidungsdatum: 2025-01-21

Aktenzeichen: 6 LB 3/24

ECLI: ECLI:DE:OVGSH:2025:0121.6LB3.24.00

Dokumenttyp: Urteil

Normen: § 604 Abs 1 BGB, Art 105 Abs 2a GG, § 3 Abs 1 KAG SH 2005, § 604 Abs 2 BGB, § 604 Abs 3 BGB

Leitsatz

1. Einen Aufwand i.S.d. Art. 105 Abs. 2a GG kann nicht nur derjenige betreiben, der eine neben der Hauptwohnung bestehende Wohnung selbst nutzt, sondern auch derjenige, der die Wohnung einem Angehörigen oder einem sonstigen Dritten unentgeltlich zur Nutzung überlässt.(Rn.40)

2. Ein Eigentümer oder Wohnungserbbauberechtigter kann bei Überlassung einer Wohnung an Dritte zur Zweitwohnungssteuer herangezogen werden, soweit er die Wohnung weiterhin hält und sich der Verfügungsmacht über sie nicht begibt. Auf die Hintergründe für die unentgeltliche Überlassung der Wohnung kommt es dabei nicht an.(Rn.40)

3. Ein Eigentümer oder Wohnungserbbauberechtigter begibt sich im Fall der Überlassung der Wohnung an einen Dritten auf Grundlage eines Leihvertrags dann seiner Verfügungsmacht, wenn er und der Dritte eine Zweckbestimmung für die Leihe nach § 604 Abs. 2 BGB vereinbart haben.(Rn.41)

Orientierungssatz

Bei der unentgeltlichen Überlassung von Immobilien hebt regelmäßig – auch im Rahmen bestehender Verwandtschaftsverhältnisse – bereits der Zweck der Nutzung der Immobilie als Wohnraum die Gebrauchsüberlassung über den Bereich der üblichen Gefälligkeiten des täglichen Lebens hinaus.(Rn.43)

Verfahrensgang

vorgehend Schleswig-Holsteinisches Verwaltungsgericht 4. Kammer, 24. März 2022, 4 A 244/21, Urteil

Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Schleswig-Holsteinischen Verwaltungsgerichts - 4. Kammer - vom 24. März 2022 wird zurückgewiesen.

Die Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Beklagten wird nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht zuvor die Klägerin Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand

1 Die Beteiligten streiten über die endgültige Festsetzung der Zweitwohnungssteuer für das Jahr 2020 sowie die Erhebung einer Vorauszahlung auf die Zweitwohnungssteuer für das Jahr 2021.

2 Die Klägerin ist Inhaberin eines Wohnungserbbaurechts an einem 78 m² großen Reihenhaus unter der Adresse ……………. im Stadtgebiet der Beklagten. Das Reihenhaus wurde 1950 errichtet. Der gemeldete Hauptwohnsitz der Klägerin befindet sich in ……………. Die Klägerin überlässt das Haus unentgeltlich ihrem Sohn, der dort seinen Hauptwohnsitz gemeldet hat. Einen schriftlichen Überlassungsvertrag gibt es nicht.

3 Die Beklagte erhebt seit Langem in ihrem Gemeindegebiet Zweitwohnungssteuern auf Grundlage von Zweitwohnungssteuersatzungen. Am 14. Dezember 2020 beschloss die Ratsversammlung der Beklagten die am 15. Dezember 2020 ausgefertigte "Satzung über die Erhebung einer Zweitwohnungssteuer in der Stadt Schleswig", die durch die am 13. Dezember 2021 beschlossene 1. Änderungssatzung geändert wurde (im Folgenden Zweitwohnungssteuersatzung 2020 - ZwStS 2020). Die Regelung in § 4 Abs. 1 der Satzung zum Steuermaßstab lautete, dass sich die Steuer nach dem Lagewert des Steuergegenstandes multipliziert mit der Quadratmeterzahl der Wohnfläche multipliziert mit dem Baujahresfaktor des Steuergegenstandes multipliziert mit dem Gebäudeart-Faktor bemisst. Der Lagewert wiederum errechnete sich gemäß § 4 Abs. 2 ZwStS 2020 aus dem flächenabhängigen Bodenrichtwert. Gemäß § 11 Abs. 1 ZwStS 2020 trat die Satzung rückwirkend zum 1. Januar 2014 in Kraft und ersetzte ab diesem Zeitpunkt die Satzung über die Erhebung einer Zweitwohnungssteuer in der Stadt Schleswig vom 18. September 2013 einschließlich ergangener Nachtragssatzungen.

4 Mit Bescheid vom 1. Juli 2021 setzte die Beklagte gegenüber der Klägerin für das Jahr 2020 eine Zweitwohnungssteuer in Höhe von 730,76 Euro fest und erhob eine Vorauszahlung auf die Zweitwohnungssteuer für das Jahr 2021 in Höhe von 451,74 Euro. Die Beklagte fügte dem Bescheid eine Anlage mit einer Vergleichsberechnung bei, nach der die Zweitwohnungssteuer für das Jahr 2020 auf Grundlage der Zweitwohnungssteuersatzung 2020 803,09 Euro betrage. Die Prüfung habe ergeben, dass die Steuerberechnung aufgrund der Satzung aus dem Jahre 2013 anhand der Jahresrohmiete für die Klägerin günstiger sei. Der günstigere Betrag werde festgesetzt.

5 Hiergegen erhob die Klägerin am 2. August 2021 Widerspruch. Zur Begründung verwies sie darauf, dass die Wohnung von ihrem Sohn, der seinen Lebensunterhalt nicht eigenständig bestreiten könne, genutzt werde. Die Nutzung gelte befristet, zunächst, solange ihr Sohn nicht in der Lage sei, seinen Lebensunterhalt eigenständig zu bestreiten. Sie selbst könne die Wohnung in Schleswig daher nicht nutzen und habe durch diese auch keine finanziellen Vorteile.

6 Die Beklagte wies den Widerspruch mit Bescheid vom 30. August 2021 zurück. Zur Begründung führte sie aus, dass nach § 2 Abs. 2 ZwStS 2020 eine Zweitwohnung auch eine solche Wohnung sei, über die jemand neben seiner Hauptwohnung zu Zwecken des persönlichen Lebensbedarfs seiner Angehörigen verfüge. Dieser Tatbestand sei erfüllt. Dass die Klägerin keinen finanziellen Nutzen aus der Wohnung ziehe, sei unerheblich. Es werde mit der Zweitwohnungssteuer kein etwaiger Gewinn besteuert, sondern die Möglichkeit der Nutzung der Immobilie.

7 Die Klägerin hat am 23. September 2021 Klage erhoben.

8 Zur Begründung ihrer Klage hat sie vorgetragen, keine Möglichkeit zu haben, das Objekt selbst zu nutzen. Der Verweis auf § 2 Abs. 2 ZwStS 2020 sei fehlerhaft. Die Regelung setze voraus, dass sie, die Klägerin, oder ihre Angehörigen neben der Hauptwohnung über eine weitere Wohnung verfügten. Dies sei jedoch hier nicht der Fall, da ihr Sohn die Wohnung dauerhaft als Hauptwohnung nutze.

9 Es komme auch nicht entscheidend darauf an, ob ihre Wohnung vermietet sei oder unentgeltlich mit der Maßgabe überlassen werde, dass der Bewohner die Verbrauchskosten zahle. So sei es im vorliegenden Fall vereinbart. Ihr Sohn übernehme die laufenden Verbrauchskosten wie Wasser, Strom, Müll, Abwasser und Heizung. Zu mehr sei er aktuell nicht in der Lage.

10 Sie habe das Haus in Schleswig gekauft, nachdem ihr Sohn in Folge eines Operationsfehlers einen Grad der Behinderung von 50% aufweise und sein Studium habe abbrechen müssen. Er arbeite jetzt in einer Tischlerei und erhalte lediglich eine Ausbildungsvergütung. Sie verfüge über einen Schlüssel zu dem Haus in Schleswig, allerdings ausschließlich für Notfälle, nämlich falls ihr Sohn den Schlüssel verliere oder mal nicht da sei und die Katzen versorgt werden müssten. Sonst habe sie keinen Zugang zu dem Haus. Dies würde sich ihr Sohn auch verbitten.

11 Die Klägerin hat beantragt,

12 den Zweitwohnungssteuerbescheid der Beklagten vom 1. Juli 2021 in der Fassung des Widerspruchsbescheids vom 30. August 2021 aufzuheben.

13 Die Beklagte hat beantragt,

14 die Klage abzuweisen.

15 Zur Begründung hat sie im Wesentlichen vorgetragen, die Heranziehung der Klägerin zur Zweitwohnungssteuer sei nicht zu beanstanden. Die Zweitwohnungssteuer werde als örtliche Aufwandsteuer im Sinne des Art. 105 Abs. 2a GG in Verbindung mit § 3 Abs. 1 Satz 1 KAG erhoben, vgl. § 1 ZwStS 2020. Aufwandsteuern seien Steuern, die den besonderen, über die Befriedigung des allgemeinen Lebensbedarfes hinausgehenden finanziellen Aufwand für die persönliche Lebensführung erfassten. Besteuert werde mithin die in der Einkommensverwendung für den persönlichen Lebensbedarf zum Ausdruck kommende (besondere) wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Einzelnen. Das Innehaben einer weiteren Wohnung neben der Hauptwohnung zum Zwecke des persönlichen Lebensbedarfes oder des Lebensbedarfes von Angehörigen sei Ausdruck einer besonderen wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit. Die Klägerin stelle die Wohnung ihrem Sohn unentgeltlich zur Nutzung zur Verfügung und betreibe damit selbst einen finanziellen Aufwand, der ihrer Einkommensverwendung zuzurechnen sei. Die Entscheidung, dem eigenen Sohn eine Immobilie unentgeltlich zu Wohnzwecken zu überlassen, sei Ausdruck der über die Wohnung ausgeübten Verfügungsgewalt. So sei es ihr jeder Zeit möglich, die Wohnung stattdessen zum Zwecke der Kapitalerzielung an einen Dritten zu vermieten oder zum Zwecke der eigenen Erholung selbst zu nutzen.

16 Die Rechtswidrigkeit des angegriffenen Steuerbescheides ergebe sich auch nicht aus anderen Gründen. Die Zweitwohnungssteuersatzung 2020 sei wirksam. Insbesondere die Regelungen zum Steuermaßstab begegneten keinen Bedenken. Es sei auch nicht ersichtlich, dass von der Steuererhebung eine erdrosselnde Wirkung ausgehe, die das Innehaben einer Zweitwohnung im Geltungsbereich der Satzung wirtschaftlich unmöglich mache. Ferner verstoße die Satzung nicht gegen das Zitiergebot des § 66 Abs. 1 Nr. 2 LVwG und enthalte alle übrigen Mindestinhalte, die nach § 2 Abs. 1 Satz 2 KAG im Rahmen einer jeden Abgabensatzung zu regeln seien.

17 In der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht hat die Beklagte mitgeteilt, dass es nach Aktenlage nicht zu einer endgültigen Festsetzung der Zweitwohnungssteuer für das Jahr 2021 gekommen sei.

18 Mit Urteil vom 24. März 2022 hat das Verwaltungsgericht den Zweitwohnungssteuerbescheid der Beklagten vom 1. Juli 2021 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 30. August 2021 aufgehoben. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, der angegriffene Bescheid sei rechtswidrig und verletze die Klägerin in ihren Rechten, da es an einer tauglichen Rechtsgrundlage fehle. Der von der Beklagten in § 4 ZwStS 2020 für die Bemessung der Zweitwohnungssteuer gewählte Steuermaßstab stehe nicht im Einklang mit Art. 3 Abs. 1 GG. Er verstoße mit der Heranziehung des "Lagewertes" des Steuergegenstandes in seiner konkreten Ausgestaltung gegen das Gebot der steuerlichen Belastungsgleichheit. Dies führe zur Gesamtunwirksamkeit der Satzung.

19 Nicht entscheidungserheblich sei daher, ob die Voraussetzungen für die Erhebung der Zweitwohnungssteuer, insbesondere das Innehaben der Zweitwohnung gemäß § 2 Abs. 1 ZwStS 2020 im Falle der Klägerin gegeben seien. Insoweit werde zur Vermeidung zukünftiger Rechtsstreitigkeiten jedoch darauf hingewiesen, dass nach der Rechtsprechung Inhaber einer Zweitwohnung der Eigentümer, Mieter oder sonst Nutzungsberechtigte sei. Bei der unentgeltlichen Überlassung an einen Angehörigen oder einen Dritten verbleibe das Innehaben der Wohnung bei dem Nutzungsberechtigen, soweit er die Wohnung weiterhin halte und sich der Verfügungsbefugnis nicht begebe. Eine rechtlich gesicherte Verfügungsbefugnis liege bei der unentgeltlichen Überlassung nur dann nicht (mehr) vor, wenn es sich nicht lediglich um eine rein tatsächliche Nutzungsüberlassung im Sinne einer Gefälligkeit handele, sondern um ein Rechtsverhältnis, bei dem die Herausgabe des Objektes eingeschränkt sei. Dies sei beispielsweise bei einem Leihverhältnis der Fall, wenn dieses nur nach den Bestimmungen der §§ 573 ff. BGB gekündigt werden könne, d.h. kein jederzeitiges Rückforderungsrecht nach § 604 Abs. 3 BGB besteht oder eine Rückgabe nur nach erfüllter Zweckbestimmung nach § 604 Abs. 2 BGB erfolgen kann.

20 Vorliegend sprächen die Umstände nach dem in der mündlichen Verhandlung gewonnenen Eindruck für ein rechtlich verbindliches (stillschweigendes) Leihverhältnis mit einer Zweckbestimmung und damit gegen eine nur tatsächliche Nutzungsüberlassung als reines Gefälligkeitsverhältnis. Die Klägerin habe sich ihrer Verfügungsbefugnis über das Reihenhaus begeben und dieses damit nicht nach §§ 2, 3 Abs. 1 ZwStS 2020 inne. Die Klägerin habe glaubhaft vorgetragen, dass das Reihenhaus für den mit einem Grad der Behinderung von 50 beeinträchtigten Sohn erworben zu haben, damit dieser eine Ausbildung abschließen und finanzielle Unabhängigkeit erreichen könne. Sie habe glaubhaft bekräftigt, dass mit ihrem Sohn abgesprochen worden sei, er dürfe das Reihenhaus so lange allein nutzen und sie habe keinen Zugriff darauf, wie es sein Zustand erfordere. Solange er diese Hilfe brauche, werde er sie bekommen. Bis wann dies der Fall sei, sei nicht absehbar. Es gehe dabei darum, dass ihr Sohn sich trotz der Erkrankung ein finanziell eigenständiges Leben aufbauen könne. Erst dann solle die Klägerin wieder die Verfügungsbefugnis erhalten. Hierin sei eine Zweckbestimmung i.S.v. § 604 Abs. 2 BGB zu sehen. Der Zweck sei auch noch nicht erfüllt, da der Sohn der Klägerin sich noch in Ausbildung mit einer Vergütung in Höhe von ca. 700 Euro monatlich befinde und noch nicht absehbar sei, wann er diese abschließe und ob er dann einen Job finde. Eine Rückgabe des Reihenhauses sei mithin nach § 604 Abs. 2 BGB derzeit ausgeschlossen, so dass der Sohn der Klägerin ihr gegenüber ein Recht zum Besitz habe.

21 Auf die von der Kammer zugelassene Berufung hat die Beklagte gegen das ihr am 6. Mai 2022 zugestellte Urteil am 20. Mai 2022 Berufung eingelegt und diese mit Schriftsatz vom 24. Juni 2022 sodann begründet.

22 Zur Begründung hat die Beklagte zunächst ausgeführt, warum die Zweitwohnungssteuersatzung 2020 nicht gegen höherrangiges Recht verstoße. Ferner trägt sie vor, anders als das Verwaltungsgericht meine, sei die Klägerin auch Inhaberin einer Zweitwohnung und damit steuerpflichtig im Sinne des Satzungsrechts. Sie, die Klägerin, verfüge kraft ihrer Eigentümerstellung rechtlich gesichert über die Nutzung der streitgegenständlichen Immobilie. Es stehe ihr frei, entsprechend ihrer Vorstellungen zur persönlichen Lebensführung selbst zu bestimmen, ob, wann und wie sie die streitgegenständliche Immobilie nutzen, ob und wann sie sich selbst darin aufhalten oder sie anderen zur Verfügung stellen wolle. Nichts anderes ergebe sich aus der Entscheidung der Klägerin, die hier streitgegenständliche Immobilie dem eigenen Sohn im Wesentlichen unentgeltlich zur Nutzung zu überlassen, da sie sich ihrer rechtlich gesicherten Verfügungsbefugnis nicht begeben habe. Die unentgeltliche Nutzungsüberlassung indiziere nicht den Verlust der Verfügungsbefugnis, sondern sei vielmehr Ausdruck der Wahrnehmung dieser Befugnis.

23 Zwar möge die unentgeltliche Überlassung der Immobilie rechtlich als Leihvertrag im Sinne des § 598 BGB zu qualifizieren sein und sich aus diesem zugunsten des Sohnes ein schuldrechtliches Wohnrecht ableiten lassen, das wiederum ein Recht zum Besitz der Wohnung im Sinne des § 986 Abs. 1 Satz 1 BGB darstelle. Hieraus folge indes nicht mehr, als dass der Sohn die Herausgabe der Wohnung verweigern könne, solange er aufgrund des Leihvertrages zum Besitz der Sache berechtigt sei. Sei die Dauer der Leihe weder bestimmt noch dem Zweck der Leihe zu entnehmen, so könne der Verleiher, hier die Klägerin, die entliehene Sache jedoch jederzeit zurückverlangen, § 604 Abs. 3 BGB. So liege der Fall hier.

24 Die Überlassung der Wohnung sei weder zeitlich befristet, § 604 Abs. 1 BGB, noch an die Erfüllung eines hinreichend bestimmten Zweckes gebunden, § 604 Abs. 2 BGB. Zwar erweise sich die mit der Nutzungsüberlassung verfolgte Absicht der Klägerin, dem eigenen Sohn ein finanziell eigenständiges Leben zu ermöglichen, als durchaus nachvollziehbar. Die finanzielle Eigenständigkeit des Sohnes lasse sich hier gleichwohl nicht als eine taugliche Zweckbestimmung im Sinne des § 604 Abs. 2 BGB qualifizieren, deren "Nicht-Erfüllung" der Sohn einem Herausgabeverlangen der Klägerin mit Erfolg entgegenhalten könne. So sei bereits vollkommen unklar, auf welche Weise die Erreichung dieser Zweckbestimmung hier positiv formuliert werden und damit eine Rückgabepflicht des Sohnes begründen könnte.

25 Auch aus der Beteuerung der Klägerin, jedenfalls derzeit nicht über die Nutzung der streitgegenständlichen Immobilie verfügen zu können, weil sie mit ihrem Sohn besprochen habe, dass dieser die Immobilie solange alleine nutzen dürfe, wie sein Zustand dies erfordere, sei nicht als taugliche Zweckbestimmung im Sinne des § 604 Abs. 2 BGB zu qualifizieren. Insoweit sei vollkommen unklar, unter welchen Voraussetzungen hier eine Rückgabepflicht des Sohnes begründet würde – welche Anforderungen also an den (gesundheitlichen) Zustand des Sohnes zu stellen seien, damit eine Erfüllung dieser Zweckbestimmung bewirkt würde.

26 Am 16. Dezember 2024 beschloss die Ratsversammlung der Beklagten eine neue Zweitwohnungssteuersatzung (im Folgenden ZwStS 2024). Diese am 17. Dezember 2024 ausgefertigte Satzung bemisst die Steuer nach dem Wohnwert, der u.a. aus einem Lagefaktor besteht, der wiederum die Verrechnung eines modifizierten und relativierten Bodenrichtwertes vorsieht (§ 4 ZwStS 2024). Nach § 11 Abs. 1 ZwStS 2024 tritt die Satzung rückwirkend zum 1. Januar 2014 in Kraft und ersetzt ab diesem Zeitpunkt die Satzung über die Erhebung einer Zweitwohnungssteuer in der Stadt Schleswig vom 15. Dezember 2020 einschließlich der ergangenen Nachtragssatzungen.

27 Hierauf bezugnehmend trägt die Beklagte ergänzend vor, die Satzung enthalte im Vergleich zur alten Satzung eine Änderung der Maßstabsregelung. Nach dem neuen Satzungsrecht werde zur Ermittlung des Lagewertes nicht mehr der reine Bodenrichtwert, sondern ein relativierter Bodenrichtwert entsprechend der Satzung Tönning, die dem Urteil Senats vom 9. Oktober 2024 (– 6 LB 6/24 –) zugrunde lag, herangezogen.

28 Die Beklagte beantragt,

29 das Urteil des Schleswig-Holsteinischen Verwaltungsgerichts - 4. Kammer - vom 24. März 2022 zu ändern und die Klage abzuweisen.

30 Die Klägerin beantragt,

31 die Berufung zurückzuweisen.

32 Zur Begründung trägt sie im Wesentlichen vor, auf die Frage der Wirksamkeit der Satzung komme es ihr gar nicht entscheidend an. Es gehe vielmehr um die Frage, ob sie zur Zweitwohnungssteuer herangezogen werden könne. Diese Frage habe das Verwaltungsgericht in ihrem Sinne verneint. Sie habe die Immobilie nur erworben, um sie ihrem Sohn zur Verfügung zu stellen. Dieser solle dort dauerhaft wohnen. Sie habe sich von Beginn an ihrer Verfügungsbefugnis über das Reihenhaus begeben, so dass ein Innehaben der Zweitwohnung in diesem Sinne nicht mehr vorliege. Ein tatsächliches Rückforderungsrecht solle ausgeschlossen sein.

33 Wegen des weiteren Sach- und wird auf die Gerichtsakte und den beigezogenen Verwaltungsvorgang Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

34 Die rechtzeitig eingelegte und begründete Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Schleswig-Holsteinischen Verwaltungsgerichts vom 24. März 2022 hat keinen Erfolg. Das Verwaltungsgericht hat die Klage unter Berücksichtigung der aktuellen, nunmehr geänderten Sach- und Rechtslage im Ergebnis zu Recht abgewiesen. Die auf die Aufhebung des Zweitwohnungssteuerbescheides vom 1. Juli 2021 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 30. August 2021 gerichtete Anfechtungsklage ist weiterhin zulässig (dazu I.) und begründet (dazu II.).

35 I. Bedenken gegen die Zulässigkeit der von der Klägerin erhobenen Klage gegen die Festsetzung der Zweitwohnungssteuer für das Jahr 2020 sowie die Erhebung einer Vorauszahlung auf die Steuer für das Jahr 2021 im Bescheid vom 1. Juli 2021 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 30. August 2021 bestehen nicht. Insbesondere steht der Zulässigkeit der Anfechtungsklage gegen die angegriffene Erhebung der Vorauszahlung auf die Steuer für das Jahr 2021 nicht entgegen, dass die Steuer endgültig festgesetzt worden wäre und sich die Erhebung der Vorauszahlung damit erledigt hätte. Nach Angaben der Beklagten in der mündlichen Verhandlung des Senats am 21. Januar 2025 ist es bislang nicht zu einer endgültigen Festsetzung der Zweitwohnungssteuer für das Jahr 2021 gekommen.

36 II. Die Anfechtungsklage der Klägerin ist begründet. Der Zweitwohnungssteuerbescheid der Beklagten vom 1. Juli 2021 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 30. August 2021 ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO.

37 Es kann hier dahinstehen, ob der streitgegenständliche Bescheid seine rechtlich wirksame Grundlage nunmehr in der am 16. Dezember 2024 beschlossenen und am 17. Dezember 2024 ausgefertigten Zweitwohnungssteuersatzung 2024 (ZwStS 2024) findet oder ob auch diese Satzung mit einem zu ihrer Unwirksamkeit führenden Fehler behaftet ist. Denn selbst bei unterstellter Wirksamkeit der Satzung erweist sich der streitgegenständliche Bescheid als materiell rechtswidrig. Die für eine Steuererhebung notwendigen Tatbestandsvoraussetzungen liegen im Fall der Klägerin weder nach der Zweitwohnungssteuersatzung 2024 noch nach der Vorgängersatzung vor. Die Klägerin ist bereits dem Grunde nach nicht steuerpflichtig.

38 1. Steuerpflichtig ist gemäß § 3 Abs. 1 ZwStS 2024, wer im Stadtgebiet eine Zweitwohnung im Sinne des § 2 innehat. § 2 Abs. 2 ZwStS 2024 definiert, dass eine Zweitwohnung jede Wohnung ist, über die jemand neben seiner Hauptwohnung zu Zwecken seines persönlichen Lebensbedarfs oder dem seiner Angehörigen im Sinne des § 15 AO verfügen kann. Dies ist bei der Klägerin und ihrem im Stadtgebiet der Beklagten liegenden Reihenhaus nicht der Fall.

39 Die Notwendigkeit, dass ein Steuerpflichtiger über eine neben der Hauptwohnung gehaltene Wohnung verfügen können muss, ergibt sich aus dem Charakter der Zweitwohnungssteuer als Aufwandsteuer im Sinne des Art. 105 Abs. 2a GG. Aufwandsteuern sind Steuern, die auf die in der Einkommensverwendung für den persönlichen Lebensbedarf zum Ausdruck kommende wirtschaftliche Leistungsfähigkeit erhoben werden. Im Falle der Zweitwohnungssteuer bringt das Innehaben einer weiteren Wohnung für den persönlichen Lebensbedarf die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit zum Ausdruck (vgl. BVerfG, Beschl. v. 06.12.1983 – 2 BvR 1275/79 –, juris Rn. 73 ff.; 79; Urt. d. Senats v. 24.04.2024 – 6 KN 1/24 –, juris Rn. 107, – 6 KN 2/24 –, juris Rn. 70 und v. 09.10.2024 – 6 LB 6/24 –, juris Rn. 91, jeweils m.w.N.). Das nach dem Aufwandsbegriff im Sinne des Art. 105 Abs. 2a GG gebotene Innehaben einer weiteren Wohnung für die persönliche Lebensführung setzt eine dahingehende Bestimmung des Verwendungszweckes der Zweitwohnung voraus. Eine solche Festlegung kann nur derjenige treffen, der jedenfalls für eine gewisse Dauer rechtlich gesichert über die Nutzung der Wohnung verfügen kann. Er muss also entsprechend seinen Vorstellungen zur persönlichen Lebensführung selbst bestimmen können, ob, wann und wie er diese nutzt, ob und wann er sich selbst darin aufhalten oder sie anderen zur Verfügung stellen will. Dies gilt auch, wenn die Wohnung von dem potentiell Steuerpflichtigen nicht selbst genutzt wird, sofern er sich dadurch seiner Verfügungsmacht nicht begibt (vgl. BVerwG, Urt. v. 13.05.2009 –9 C 8.08 –, juris Rn. 16, Urt. v. 11.10.2016 – 9 C 28.15 –, juris Rn. 13 f., m.w.N.).

40 Einen Aufwand in dem genannten Sinne betreibt deshalb nicht nur derjenige, der eine neben der Hauptwohnung bestehende Wohnung selbst nutzt, sondern auch derjenige, der die Wohnung einem Angehörigen oder einem sonstigen Dritten unentgeltlich zur Nutzung überlässt. Er kann auch Inhaber der Wohnung im Sinne der Satzung bleiben, soweit er die Wohnung weiterhin hält und sich der Verfügungsmacht über sie nicht begibt (BVerfG, Beschl. v. 06.12.1983 – 2 BvR 1275/79 –, juris Rn. 77; BVerwG, Beschl. v. 20.12.2012 – 9 B 25.12 –, juris Rn. 4). Auf die Hintergründe für die unentgeltliche Überlassung der Wohnung kommt es dabei nicht an. Für die Frage des Aufwands spielt es keine Rolle, ob er in Erfüllung einer rechtlichen oder sittlichen Pflicht betrieben wird. Der besteuerbare Aufwand für eine weitere Wohnung muss nicht auf einer Entscheidung beruhen, die der Wohnungsinhaber in völlig freiem, von keinerlei Sachzwängen eingeschränktem Belieben getroffen hat. Das Recht der Aufwandsteuer kennt kein ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal eines "allein vom Konsumwillen des Steuerpflichtigen" veranlassten Aufwands. Die Aufwandsteuer kennzeichnet das Anknüpfen an den Aufwand, der der persönlichen Lebensführung dient und über das hinausgeht, was zur gewöhnlichen Lebensführung erforderlich ist. Die Motivation hierfür bleibt außer Betracht (BVerwG, Beschl. v. 20.12.2012 – 9 B 25.12 –, juris Rn. 5; vgl. auch BVerfG, Nichtannahmebeschl. v. 17.12.2010 – 1 BvR 529/09 –, juris Rn. 42).

41 Hiervon ausgehend hat bereits das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt, dass bei einer unentgeltlichen Nutzungsüberlassung eine Verfügungsbefugnis des Eigentümers bzw. Überlassenden (erst) dann nicht mehr vorliegt, wenn es sich nicht lediglich um eine rein tatsächliche Nutzungsüberlassung im Sinne einer Gefälligkeit handelt, sondern um ein Rechtsverhältnis, das den Anspruch auf Herausgabe beschränkt. Dies kann bei einem auf unbestimmte Zeit geschlossenen Leihvertrag (§ 598 BGB), in dem die Geltung der mietrechtlichen Kündigungsvorschriften der §§ 573 ff. BGB vereinbart wurde, der Fall sein oder dann, wenn der Verleiher im Einvernehmen mit dem Entleiher eine Zweckbestimmung getroffen hat und die entliehene Wohnung daher nur nach Maßgabe von § 604 Abs. 2 BGB zurückfordern kann (stRspr BVerwG, Beschl. v. 07.02.2017 – 9 B 64.16 –, juris Rn. 4, Urt. v. 11.10.2016 – 9 C 28.15 –, juris Rn. 16; OVG Schleswig, Urt. v. 14.09.2017 – 2 LB 14/16 –, juris Rn. 42). Andernfalls hat er sich einer Verfügungsbefugnis im oben genannten Sinne nicht begeben.

42 Durch den Leihvertrag wird der Verleiher einer Wohnung nach § 598 BGB verpflichtet, dem Entleiher den Gebrauch der Wohnung unentgeltlich zu gestatten. Die Leihe begründet ein unentgeltliches schuldrechtliches Wohnrecht, das der Verleiher während der Leihzeit weder dem Entleiher entziehen noch sonst beeinträchtigen darf. Nach Ablauf der für die Leihe bestimmten Zeit ist der Entleiher verpflichtet, die geliehene Sache zurückzugeben, § 604 Abs. 1 BGB. Ist eine Zeit nicht bestimmt, so ist die Sache zurückzugeben, nachdem der Entleiher den sich aus dem Zweck der Leihe ergebenden Gebrauch gemacht hat, § 604 Abs. 2 BGB. Ist die Dauer der Leihe jedoch weder bestimmt noch aus dem Zweck zu entnehmen, kann der Entleiher die Wohnung jederzeit § 604 Abs. 3 BGB zurückfordern.

43 2. Vorliegend kann angenommen werden, dass die Klägerin ihrem Sohn zunächst nur im Rahmen der familiären Beziehung Wohnraum verschaffen wollte, ohne sich über die rechtliche Konstruktion dieser Nutzungsüberlassung Gedanken zu machen. Entsprechend fehlt es zwar an einer ausdrücklichen vertraglichen Vereinbarung zwischen der Klägerin und ihrem Sohn. Gleichwohl ist mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes aufgrund der Art der hier in Rede stehenden Gefälligkeit davon auszugehen, dass die Klägerin und ihr Sohn konkludent einen Leihvertrag geschlossen haben und nicht nur ein Gefälligkeitsverhältnis ohne rechtsgeschäftlichen Charakter vorliegt. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes hat eine erwiesene Gefälligkeit dann rechtsgeschäftlichen Charakter, wenn der Leistende den Willen hat, seinem Handeln solle rechtliche Geltung zukommen (Rechtsbindungswille), und der Empfänger die Leistung in diesem Sinne entgegengenommen hat. Dabei ist die Frage, ob ein Rechtsbindungswille vorhanden ist, ungeachtet des wirklichen inneren Willens des Leistenden danach zu beurteilen, ob aus dessen Handeln der Leistungsempfänger unter den gegebenen Umständen nach Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte auf einen solchen Willen schließen musste. Bei der unentgeltlichen Überlassung von Immobilien hebt regelmäßig – auch im Rahmen bestehender Verwandtschaftsverhältnisse – bereits der Zweck der Nutzung der Immobilie als Wohnraum die Gebrauchsüberlassung über den Bereich der üblichen Gefälligkeiten des täglichen Lebens hinaus (BGH, Urt. v. 10.10.1984 – VIII ZR 152/83 –, juris Rn. 12, Urt. v. 18.10.2011 – X ZR 45/10 –, juris Rn. 26; vgl. auch VGH München, Urt. v. 29.07.2015 – 4 B 15.877 –, juris Rn. 39; OVG Schleswig, Urt. v. 14.09.2017 – 2 LB 14/16 –, juris Rn. 45). Insoweit besteht im Übrigen auch zwischen den Beteiligten Einigkeit.

44 3. Der Senat geht außerdem davon aus, dass die Klägerin sich durch die Verabredung eines Zwecks im Leihvertrag ihrer Verfügungsbefugnis begeben hat. Bei einer Nutzungsüberlassung im Rahmen der familiären Beziehung liegt zwar die Annahme nahe, dass die Klägerin und ihr Sohn sich über deren rechtliche Konstruktion keine weiteren Gedanken gemacht haben. In einem solchen Fall sind aber alle Tatsachen und Gegebenheiten des Einzelfalles umfassend zu würdigen, zu denen auch die maßgeblichen rechtlichen Verhältnisse gehören (OVG Schleswig, Urt. v. 22.07.2016 – 2 LB 12/16 –, juris Rn. 34 ff. m.w.N.).

45 Sicher angenommen werden kann zunächst, dass es sich vorliegend nicht um einen Leihvertrag über eine bestimmte Zeit handelt, in der ein Anspruch der Klägerin auf Rückgabe ausgeschlossen ist (Umkehrschluss zu § 604 Abs. 1 BGB), sodass die Klägerin sich währenddessen ihrer Verfügungsbefugnis begeben hätte. Die Klägerin hat in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 21. Januar 2025 erneut angegeben, ihrem Sohn die Immobilie in Schleswig so lange unentgeltlich zur Verfügung zu stellen, wie er nicht in der Lage sei, seine Wohnkosten vollständig selbst zu tragen. Wann bzw. ob dies aufgrund seiner Erkrankung überhaupt der Fall sein werde, sei fraglich und aktuell nicht absehbar.

46 Darüber hinaus ist nichts dafür ersichtlich, dass die Klägerin und ihr Sohn vereinbart hätten, dass das Leihverhältnis nur nach den Bestimmungen der §§ 573 ff. BGB für ein Mietverhältnis über Wohnraum gekündigt werden kann. Da die Klägerin und ihr Sohn keine ausdrückliche Verabredung über die Überlassung der Immobile in Schleswig getroffen haben, ist es fernliegend anzunehmen, dass besondere Kündigungsrechte vereinbart worden wären. Anhaltspunkte dafür, dass die Klägerin oder ihr Sohn hiervon ausgegangen sind, bestehen nicht.

47 Entscheidend für die Frage, ob die Klägerin sich durch den konkludenten Leihvertrag ihrer Verfügungsbefugnis begeben hat ist mithin, ob sie mit ihrem Sohn eine Zweckbestimmung für die Leihe im Sinne des § 604 Abs. 2 BGB getroffen hat und die Dauer der Leihe von der Erreichung dieses Zwecks abhängig sein soll. Die Voraussetzungen für einen eingeschränkten Herausgabeanspruch des Verleihers liegen nämlich nicht schon mit einer bloßen Zweckbestimmung vor, sondern sind erst dann gegeben, wenn die Dauer der Leihe auch zugunsten des Entleihers von diesem Zweck abhängig sein soll. So wird ein Herausgabeanspruch nach § 604 Abs. 3 BGB nur eingeschränkt, wenn die Dauer der Leihe "aus dem Zweck zu entnehmen" ist (vgl. Lohsse, in: Gsell/Krüger/Lorenz/Reymann, BeckOGK BGB, Stand 01.12.2023, § 604 Rn. 8). Ob dies der Fall ist, ist regelmäßig durch Auslegung (§§ 157, 133 BGB) zu ermitteln.

48 So liegt es hier. Der Senat geht von der Vereinbarung eines Zwecks der Leihe aus. Die Klägerin hat nach eigenen Angaben die Immobilie erworben, um sie ihrem Sohn zur Verfügung zu stellen, bis dieser seine Ausbildung abgeschlossen und finanzielle Unabhängigkeit erreicht hat. Ihr Sohn solle sich trotz seiner Erkrankung ein finanziell eigenständiges Leben aufbauen können und das Haus solange nutzen können, wie sein Zustand dies erfordere. Solange er diese Hilfe brauche, werde er sie bekommen, so die Klägerin.

49 Der Senat erkennt in den insoweit von der Klägerin überzeugend beschriebenen und von der Beklagten auch nicht in Abrede gestellten Beweggründen auch den Willen der Klägerin und ihres Sohnes, diesem die Wohnung verbindlich und ohne Möglichkeit der jederzeitigen Rückforderung zu überlassen, bis er finanziell unabhängig leben kann. Die Klägerin hat in der mündlichen Verhandlung des Senats plausibel und glaubhaft dargelegt, dass der körperliche Zustand ihres Sohnes sich erheblich auf seine psychische Gesundheit ausgewirkt habe. Für ihn sei Stabilität und Sicherheit in seinem häuslichen Umfeld daher ebenso von herausragender Bedeutung wie, seine Selbstständigkeit zu erhalten. Hieraus ergibt sich deutlich, dass es der Klägerin und ihrem Sohn gerade darum ging, eine jederzeitige Rückforderung der Wohnung auszuschließen, bevor sich sein Zustand nicht gebessert hat, d.h. er jedenfalls finanziell unabhängig leben kann. Dabei ist es nach Auffassung des Senats unerheblich, dass die Klägerin und ihr Sohn nicht in einer objektiv nachvollziehbaren Weise definiert bzw. festgehalten haben, wann nach ihrer Vorstellung eine finanzielle Unabhängigkeit des Sohnes vorliegt. Entscheidend für die Annahme einer Zweckvereinbarung im Sinne des § 604 Abs. 2 BGB ist allein, dass Einigkeit über die das sofortige Kündigungsrecht ausschließende Vereinbarung eines Zwecks bestand. Der hier vereinbarte Zweck war im Übrigen während der hier in Rede stehenden Erhebungsjahre und ist bis heute nicht erreicht.

50 III. Die Kostenentscheidung folgt aus 154 Abs. 2 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

51 Die Revision wird nicht zugelassen, da keiner der in § 132 Abs. 2 VwGO genannten Gründe vorliegt.

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