Schleswig-Holsteinisches Verwaltungsgericht 4. Kammer — 4 B 26/22 — Beschluss

Entscheidungsdatum: 2022-09-12

Aktenzeichen: 4 B 26/22

ECLI: ECLI:DE:VGSH:2022:0912.4B26.22.00

Dokumenttyp: Beschluss

Leitsatz

Der zur Tourismusabgabe Heranzuziehende muss örtlich im Gebiet der abgabenberechtigten Gemeinde verwurzelt sein; er muss am Geschäftsleben in der Gemeinde teilnehmen.(Rn.29)

Verfahrensgang

nachgehend Oberverwaltungsgericht für das Land Schleswig-Holstein 2. Senat, 17. April 2023, 2 MB 19/22, Beschluss

Tenor

Die aufschiebende Wirkung der Klage 4 A 159/22 gegen den Bescheid der Antragsgegnerin über die Festsetzung der Tourismusabgabe vom 5. Juli 2022 und den Widerspruchsbescheid vom 9. August 2022 wird angeordnet.

Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens.

Der Streitwert wird auf ... € festgesetzt.

Gründe

I.

1 Der Antragsteller wendet sich im Wege des vorläufigen Rechtsschutzverfahrens gegen die Festsetzung einer Tourismusabgabe.

2 Die Antragsgegnerin erhebt auf der Grundlage ihrer Satzung über die Erhebung von Tourismusabgaben (Tourismusabgabensatzung) vom 16. Dezember 2021 (im Folgenden TAS) mit Rückwirkung zum 1. Januar 2015 eine Tourismusabgabe als Gegenleistung für unmittelbare und mittelbare Vorteile aus der gemeindlichen Fremdenverkehrsförderung.

3 Der Antragsteller betreibt unter der Firma .... ein Unternehmen, dessen Gegenstand die Mietvermarkung von Ferienimmobilien ist. Er unterstützt als Dienstleister Eigentümer bei der Vermarktung und Vermietung ihrer Ferienimmobilien. Zu seinen Auftraggebern gehören auch Eigentümer von Ferienimmobilien im Gemeindegebiet der Antragsgegnerin.

4 Im Rahmen der Anhörung zur Festsetzung einer Tourismusabgabe ab dem Jahr 2017 machte der Antragsteller mit Schreiben vom 31. Mai 2022 gegenüber der Antragsgegnerin geltend, nicht im Sinne des § 2 Abs. 1 TAS tourismusabgabepflichtig zu sein. Er erbringe seine Vermittlungsleistungen von seinem „Schreibtisch“ in ... aus und halte sich hierfür nicht im Gemeindegebiet der Antragsgegnerin auf. Es fehle insoweit an der erforderlichen Ortsansässigkeit. Zwar könnten auch Ortsfremde der Abgabenpflicht unterfallen. Dies komme jedoch nur ausnahmsweise in Betracht, wenn sie zur beitragserhebenden Gemeinde in einer nicht nur vorübergehenden, objektiv verfestigten Beziehung stünden. Diese Voraussetzungen lägen in seinem Fall jedoch nicht vor.

5 Mit Bescheid über die Festsetzung der Tourismusabgabe vom 5. Juli 2022 setzte die Antragsgegnerin für die Jahre 2017 bis 2022 eine Tourismusgabe in Höhe von jeweils... €, insgesamt also...€ fest. Mangels entsprechender Angaben des Antragstellers legte sie dabei einen jährlichen Umsatz in Höhe von...€, des Weiteren einen Vorteilssatz von 100 % und einen Gewinnsatz von 30 % zugrunde.

6 Der Antragsteller erhob hiergegen mit Schreiben vom 11. Juli 2022 Widerspruch und beantragte zugleich die Aussetzung der Vollziehung des Bescheides. Zur Begründung verwies er auf die Ausführungen in seinem Schreiben vom 31. Mai 2022.

7 Mit Widerspruchsbescheid vom 9. August 2022 wies die Antragsgegnerin den Widerspruch zurück und lehnte mit Schreiben vom selben Tag zugleich den Antrag auf Aussetzung der Vollziehung ab. Zur Begründung führte sie in ihrem Widerspruchsbescheid aus, dass der Antragsteller im Sinne des § 2 Abs. 1 TAS im Erhebungsgebiet tätig sei. Er biete eine Dienstleistung als Vermittler von Ferienimmobilien an und erbringe diese gegen Bezahlung in ihrem Gemeindegebiet. Steuergegenstand sei dabei die Immobilie der Eigentümer, in der der Umsatz erwirtschaftet werde.

8 Der Antragsteller hat am 15. August 2022 Klage erhoben – 4 A 159/22 – und gleichzeitig um einstweiligen Rechtsschutz nachgesucht.

9 Zur Begründung wiederholt er im Wesentlichen sein bisheriges Vorbringen.

10 Der Antragsteller beantragt,

11 die aufschiebende Wirkung seiner Klage gegen den Tourismusabgabenbescheid vom 5. Juli 2022 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 9. August 2022 anzuordnen.

12 Die Antragsgegnerin beantragt,

13 den Antrag abzulehnen.

14 Sie verweist darauf, dass der Antragsteller in ihrem Gemeindegebiet Dienstleistungen für Eigentümer von Immobilien erbringe, indem er sie dabei unterstütze, deren Wohnungen an Feriengäste zu vermarkten und zu vermieten. Für die Entstehung der Abgabenpflicht sei es nicht erforderlich, dass sich die Betriebsstätte im Erhebungsgebiet befinde. Maßgeblich sei vielmehr die wirtschaftliche Tätigkeit. Es komme deshalb entscheidend darauf an, dass sich die vermittelten Objekte in ihrem Gemeindegebiet befänden und diese zu touristischen Zwecken angeboten würden. Es bestehe eine „feste örtliche Beziehung“ zwischen dem Antragsteller und der Gemeinde. Insbesondere würden seine Vermittlungsverträge auch Tätigkeiten vor Ort vorsehen. So werde er vom Auftraggeber ausdrücklich zum Betreten der Ferienwohnung zwecks Kontrolle autorisiert. Ferner organisiere er die Bereitstellung der Kurkarten für die Gäste über den Objekt-Service vor Ort.

15 Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der von den Beteiligten eingereichten Schriftsätze sowie der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Antragsgegnerin verwiesen.

II.

16 Der Antrag ist zulässig und begründet.

17 Der zulässige Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung ist gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 Alt. 1 VwGO statthaft, weil es sich bei der Tourismusabgabe um eine öffentliche Abgabe im Sinne des § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 VwGO handelt und die vom Antragsteller erhobene Klage deshalb keine aufschiebende Wirkung hat.

18 Der Zulässigkeit des Antrags steht auch § 80 Abs. 6 Satz 1 VwGO nicht entgegen, weil die Antragsgegnerin den Antrag des Antragstellers auf Aussetzung der Vollziehung mit Schreiben vom 9. August 2022 abgelehnt hat.

19 Der Antrag hat zudem in der Sache Erfolg.

20 Der Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 Alt. 1 VwGO ist begründet, wenn das Aussetzungsinteresse des Antragstellers das Interesse am Vollzug der in der Hauptsache anzugreifenden Entscheidung überwiegt. Dies ist regelmäßig nach Durchführung einer summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage in Abhängigkeit von den Erfolgsaussichten der Hauptsache zu beurteilen. Den Maßstab für die gerichtliche Entscheidung bei der Prüfung der Erfolgsaussichten der Hauptsache, die sich gegen die Anforderung öffentlicher Abgaben oder Kosten (§ 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 VwGO) richtet, stellt der Maßstab dar, den das Gesetz für das vorgelagerte behördliche Aussetzungsverfahren vorsieht. Nach § 80 Abs. 4 Satz 3 VwGO soll die Aussetzung des Sofortvollzuges bei der Anforderung von öffentlichen Abgaben und Kosten dann erfolgen, wenn ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angegriffenen Verwaltungsaktes bestehen oder wenn die Vollziehung für den Abgaben- oder Kostenpflichtigen eine unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte zur Folge hätte. Ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Verwaltungsaktes liegen vor, wenn der Erfolg der Klage zumindest ebenso wahrscheinlich ist wie deren Misserfolg (stRspr, vgl. OVG Schleswig, Beschluss vom 5. Dezember 2018 – 2 MB 26/18 – juris Rn. 5; Beschluss der Kammer vom 26. April 2019 – 4 B 2/19 – juris Rn. 22).

21 Ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit eines Abgabenbescheides können sich zwar auch aus sich aufdrängenden Satzungsmängeln der zugrundeliegenden kommunalen Abgabensatzung ergeben. Derartige Zweifel an der Rechtmäßigkeit einer Abgabensatzung müssen dann jedoch im Eilverfahren so offensichtlich und eindeutig sein, dass im Hauptsacheverfahren eine andere rechtliche Beurteilung nicht zu erwarten ist. Eine Klärung offener Fragen zur Gültigkeit der jeweiligen Abgabensatzung kann nicht Aufgabe des Eilverfahrens sein. Vielmehr hat die (Inzident-)Kontrolle der Satzung im dafür vorgesehenen Hauptsacheverfahren stattzufinden (OVG Schleswig, Beschluss vom 23. August 2021 – 5 MB 10/21 – juris Rn. 7 m.w.N.; Beschluss der Kammer vom 31. März 2021 – 4 B 1/21 – juris Rn. 24).

22 Ausgehend hiervon bestehen ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angefochtenen Bescheides über die Festsetzung der Tourismusabgabe vom 5. Juli 2022 und des Widerspruchsbescheides vom 9. August 2022.

23 1. Rechtsgrundlage der angefochtenen Bescheide sind § 2 und § 10 Abs. 6 bis 8 Kommunalabgabengesetz (KAG) in der bis zum 19. Mai 2022 gültigen Fassung bzw. § 10 Abs. 7 bis 9 KAG in der heute gültigen Fassung in Verbindung mit den Bestimmungen der Tourismusabgabensatzung der Antragsgegnerin vom 16. Dezember 2021.

24 Nach § 10 Abs. 6 Satz 1 KAG a.F. und § 10 Abs. 7 Satz 1 KAG n.F. können Gemeinden laufende Tourismusabgaben für Zwecke der Tourismuswerbung und zur Deckung von Aufwendungen (1.) nach § 10 Abs. 2 Satz 1 KAG erheben, wenn sie ganz oder teilweise als Kur- oder Erholungsort anerkannt sind, (2.) für die Herstellung, Verwaltung und Unterhaltung der zu kulturellen und touristischen Zwecken bereitgestellten öffentlichen Einrichtungen erheben, wenn sie ganz oder teilweise als Tourismusort anerkannt sind.

25 Es kann hier dahinstehen, ob die in Verbindung mit § 2 KAG auf dieser Grundlage erlassene Satzung der mit ihren Ortsteilen ... und ... als Seebad und den Ortsteilen ...,... und... als Erholungsort nach der Landesverordnung über die Anerkennung als Kurort, Erholungsort oder Tourismusort (KurortVO) vom 28. November 2019 (GVOBl. Schl.-H. S. 574) anerkannten Antragsgegnerin unter dem vom Antragsteller geltend gemachten Bekanntgabemangel leidet und deshalb einem sich aufdrängenden Satzungsmangel unterliegt.

26 2. Nach summarischer Prüfung unterliegt aber die Rechtsanwendung im Hinblick auf die Heranziehung des Antragstellers und mithin die Rechtmäßigkeit des Bescheides vom 5. Juli 2022 und des Widerspruchsbescheides vom 9. August 2022 ernstlichen Zweifeln.

27 Der Antragsteller zählt nicht zu dem Kreis der nach § 2 TAS zur Tourismusabgabe Verpflichteten.

28 Nach § 2 Abs. 1 Satz 1 TAS sind die im Erhebungsgebiet selbständig oder freiberuflich tätigen natürlichen und juristischen Personen sowie nichtrechtsfähigen und teilrechtsfähigen Gesellschaften und Personenvereinigungen abgabenpflichtig, denen durch den Tourismus im Erhebungsgebiet Vorteile geboten werden beim Anbieten von tourismusbezogenen entgeltlichen Leistungen. Nach § 2 Abs. 2 Satz 1 TAS ist eine Person oder Personenvereinigung insbesondere im Erhebungsgebiet tätig, (1.) wenn sie eine Betriebsstätte im gewerbesteuerrechtlichen Sinne im Erhebungsgebiet unterhält oder (2.) wenn sie jeweils vorübergehend, aber regelmäßig wiederkehrend ein Waren- oder Leistungsangebot im Erhebungsgebiet zur Verfügung stellt, vorhält, anbietet oder erbringt.

29 Diese Voraussetzungen für die Erhebung der Tourismusabgabe liegen hier nicht vor. Der Antragsteller unterhält unstreitig keine Betriebsstätte im Gemeindegebiet der Antragsgegnerin. Er bietet aber auch seine Dienstleistung als Vermarkter und Vermittler von Ferienimmobilien nicht im Sinne des § 2 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 TAS im Erhebungsgebiet der Gemeinde an.

30 Bei der Auslegung dieser Norm ist zu berücksichtigen, dass gemeindliche Abgabensatzungen als Ortsgesetze in ihrem örtlichen Geltungsbereich auf das Gebiet der Gemeinde begrenzt sind. Aus dem Territorialitätsprinzip folgt, dass die Gemeinden durch Abgabensatzungen – nur – solche Personen verpflichten können, die in ihrem Gebiet Wohnsitz oder ständigen Aufenthalt haben, ein Gewerbe ausüben oder sonstige Tatbestände erfüllen, durch die sie in eine nähere Beziehung zur Gemeinde treten und sich damit in die Abgabenhoheit der Gemeinde begeben. Da die Fremdenverkehrsabgabe eine gemeindliche Entgeltabgabe ist, muss die mit ihr abzugeltende Vorteilsvermittlung örtlich im Gebiet der abgabenberechtigten Gemeinde verwurzelt sein (OVG Schleswig, Urteil vom 16. Juni 2004 – 2 LB 76/03 – juris Rn. 34). Zwar kommt es nach § 10 Abs. 7 KAG a.F. und § 10 Abs. 8 KAG n.F. nicht darauf an, ob der Abgabenpflichtige ortsansässig ist oder nicht. Entscheidend für die Heranziehung zur Tourismusabgabe ist – neben dem sich aus dem Tourismus ergebenden wirtschaftlichen Vorteil (vgl. hierzu OVG Schleswig, Urteil vom 4. Oktober 1995 – 2 L 220/95, 2 L 222/95 – juris Rn. 16 ff.) – vielmehr die Erwerbstätigkeit im Erhebungsgebiet. Es muss eine objektiv verfestigte Beziehung zwischen dem zur Tourismusabgabe Heranzuziehenden und der abgabeerhebenden Gemeinde bestehen, d.h. es muss erkennbar sein, dass der Heranzuziehende am Geschäftsleben in der Gemeinde teilnimmt (vgl. Riehl/Elmenhorst, in: PdK KAG Schl.-H., § 10 Rn. 288 ff.). Nur diejenigen, die im Erhebungsgebiet ihre gewerbliche Leistung anbieten und denen damit der dortige Tourismus besondere wirtschaftliche Vorteile bietet, sind abgabenpflichtig, nicht aber diejenigen, die ihre Erwerbstätigkeit von anderen Orten aus entfalten und lediglich im Zuge dieser Tätigkeit auch das Gemeindegebiets des Kurorts berühren (vgl. OVG Lüneburg, Urteil vom 27. Januar 2003 – 9 LB 281/02, 9 LB 287/02 – juris Rn. 10).

31 Ausgehend hiervon besteht im Fall des Antragstellers keine hinreichend verfestigte Beziehung zum Gemeindegebiet der Antragsgegnerin. Insbesondere reicht nicht schon die bloße Belegenheit der vermittelten Immobilien im Erhebungsgebiet für die Annahme einer objektiv verfestigten Beziehung aus. Vielmehr müssen weitere Umstände vorliegen, die eine besondere Verknüpfung zum Gemeindegebiet begründen (vgl. VGH München, Beschluss vom 6. November 2018 – 4 ZB 17.2268 – juris Rn. 14). An solchen Umständen aber fehlt es hier. Sie ergeben sich insbesondere auch nicht schon aus den im „Vermittlungsauftrag“ des Antragstellers diesem eingeräumten Recht zum Betreten der Ferienimmobilien zwecks Kontrolle oder der ihm übertragenen Bereitstellung der Kurkarten für die Gäste über den vom jeweiligen Auftraggeber beauftragten Objekt-Service vor Ort. Entscheidend ist, dass der Antragsteller auch nach dem von ihm mit den jeweiligen Auftraggebern/Eigentümern vereinbarten „Vermittlungsauftrag“ (siehe Bl. 23 ff. der Beiakte A) nicht selbst als Vermieter der betreffenden Ferienimmobilien im Erhebungsgebiet auftritt, sondern lediglich als Vermittler für die Auftraggeber/Eigentümer tätig wird. Nach dem von ihm verwendeten Vertrag und seinem Vorbringen im Verwaltungs- und Gerichtsverfahren bietet der Antragsteller die betreffenden Ferienimmobilien im Auftrag des Eigentümers zur Vermietung an Feriengäste an, bearbeitet eingehende Buchungsanfragen und vermittelt die für die Buchung erforderlichen Mietverträge zwischen Gast und Eigentümer. Danach ist der Antragsteller nicht selbst Vermieter der vermittelten Ferienimmobilien, sondern erbringt von seiner Betriebsstätte in... aus lediglich eine Dienstleistung für die jeweiligen Eigentümer. Die Ferienimmobilien, die dem Antragsteller weder gehören noch zur eigenen Nutzung zur Verfügung stehen, sind insoweit nicht Mittel, sondern lediglich Gegenstand seiner gewerblichen Tätigkeit (vgl. VGH München, Beschluss vom 6. November 2018 – 4 ZB 17.2268 – juris Rn. 16; Riehl/Elmenhorst, in: PdK KAG Schl.-H., § 10 Rn. 295).

32 Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

33 Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf § 63 Abs. 2, § 53 Abs. 2 Nr. 2, § 52 Abs. 1 GKG i.V.m. Nr. 1.5 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit. Danach beträgt der Streitwert in Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes in den Fällen des § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 VwGO ¼ des für das Hauptsacheverfahren anzunehmenden Streitwertes, hier also ¼ von ... €.

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