LG Kiel 2. Zivilkammer — 2 O 114/20 — Beschluss

Entscheidungsdatum: 2021-05-11

Aktenzeichen: 2 O 114/20

ECLI: ECLI:DE:LGKIEL:2021:0511.2O114.20.00

Dokumenttyp: Beschluss

Tenor

1. Die Klage wird abgewiesen.

2. Der Kläger trägt die Kosten des Rechtsstreits.

3. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags vorläufig vollstreckbar.

Beschluss

Der Streitwert wird auf 43.237,86 € festgesetzt.

Tatbestand

1 Der Kläger begehrt Schadensersatz von der Beklagten als Herstellerin seines in einem Autohaus gekauften Gebrauchtwagens.

2 Der Kläger erwarb am 28.12.2018 bei der Autohaus Rxxx GmbH in XXXXX Rxxx das gebrauchte Fahrzeug der Marke Vxxx, Typ T6 Multivan 2.0 TDI, Baujahr 2017, mit der Fahrzeugidentifizierungsnummer XXX zu einem Kaufpreis in Höhe von 45.890,00 €. Die Erstzulassung datiert vom 04.04.2017. Das Fahrzeug wies bei Kauf eine Laufleistung von 14.500 km auf. Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf die Anlage K1 Bezug genommen.

3 Das Fahrzeug ist mit einem von der Beklagten hergestellten Dieselmotor der Baureihe EA 288, Abgasnorm Euro 6, dem Nachfolgemodell des Motorentyps EA 189, ausgestattet.

4 Der Motorentyp EA 189 verfügt über eine Motorensteuerungsgerätesoftware, die erkennt, wenn das Fahrzeug auf dem Prüfstand den Neuen Europäischen Fahrzyklus (NEFZ) durchfährt. Ist dies der Fall, so wird ein spezieller Modus aktiviert (sogenannte Umschaltlogik), in dem die Rückführung von Abgasen im Vergleich zu dem normalen Betriebsmodus derart verändert wird, dass die vorgeschriebenen Stickoxidgrenzwerte während des Durchfahrens des NEFZ eingehalten werden. Im Rahmen des Betriebes auf der Straße ist dieser spezielle Prüfstandmodus deaktiviert, wodurch es dort zu einem höheren Schadstoffausstoß kommt. Das Kraftfahrt-Bundesamt verpflichtete die Beklagte mit Bescheid vom 15.10.2015 bei allen betroffenen Fahrzeugen, in denen der Motor des Typs EA 189 verbaut ist, die aus Sicht des Bundesamtes unzulässige Abschaltvorrichtung in Form der benannten Umschaltlogik zu entfernen und nachzuweisen, dass die gesetzlichen Anforderungen erfüllt werden. Die Beklagte entwickelte hieraufhin ein Softwareupdate, wonach der Betrieb des Fahrzeugs durch die Motorensteuerungsgerätesoftware lediglich noch in einem einheitlichen Modus möglich ist. Das Kraftfahrt-Bundesamt sieht das Aufspielen des Updates als obligatorisch an.

5 In dem streitgegenständlichen Fahrzeug ist ein System zur Abgasnachbehandlung in Form eines SCR-Katalysators verbaut. Ein NOx-Speicherkatalysator ist unstreitig nicht verbaut.

6 Unter dem Herstellercode 23Z7 hat das Kraftfahrt-Bundesamt am 17.04.2019 für Fahrzeuge der Beklagten des Typs T6 2.0 TDI, der Schadstoffklasse Euro 6, Baujahr 2014 bis 2017, eine Rückrufaktion unter der Beschreibung “Konformitätsabweichung führt zur Überschreitung des Euro-6-Grenzwertes für Stickoxide„ angeordnet. Als Abhilfemaßnahme ordnete das Kraftfahrt-Bundesamt das Aufspielen eines von der Beklagten entwickelten und durch das Bundesamt freigegebenen Software-Updates an. Mit Schreiben der Beklagten aus Mai 2019, in dem die Beklagte auf einen nicht ordnungsgemäß funktionierenden Dieselpartikelfilter hinweist, wurde der Kläger aufgefordert, sein Fahrzeug zum Zwecke des Aufspielens dieses Software-Updates, in einer Werkstatt vorzustellen. Dem ist der Kläger in der Folge nachgekommen; das betreffende Software-Update wurde auf dem Fahrzeug installiert.

7 Der Kläger nutzte das streitgegenständliche Fahrzeug nach dem Kauf. Im Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung am 09.04.2021 lag der Kilometerstand bei 32.833 km.

8 Mit anwaltlichen Schreiben vom 15.07.2020 forderte der Kläger die Beklagte erfolglos auf, binnen Monatsfrist den von dem Kläger gezahlten Kaufpreis in Höhe von 45.890,00 € Zug um Zug gegen Übereignung und Herausgabe des streitgegenständlichen Pkw und gegebenenfalls abzüglich einer Nutzungsentschädigung zu zahlen.

9 Der Kläger behauptet, die Beklagte habe in der Motorsteuerung seines Fahrzeugs unzulässige Abschalteinrichtungen zur Prüfstanderkennung entsprechend der in den Motoren des Typs EA 189 festgestellten Umschaltlogik verbaut. Die Beklagte lasse in der Motorensteuerung des streitgegenständlichen Fahrzeugs ein Thermofenster zum Einsatz kommen, um im Prüfstandmodus gezielt eine optimale Abgasrückführungsrate zu simulieren. Dieses steuere die Abgasrückführungsrate in Abhängigkeit von der jeweils vorherrschenden Außentemperatur. Bei einer Außentemperatur von unter 17 °C und über 30 °C schaltete sich das Thermofenster regelmäßig vollständig ab, mit der Folge einer verringerten Abgasrückführungsrate und eines erhöhten Stickoxidausstoßes. Faktisch funktioniere diese temperaturabhängige Abgasrückführung in Deutschland somit allein in den Sommermonaten von Juni bis August. Das Thermofenster sei als temperaturgebundene Prüfstanderkennung konstruiert und funktioniere insbesondere unter den dortigen Temperaturbedingungen.

10 Fahrzeuge, in denen der Motor des Typs EA 288 mit der Abgasnorm Euro 6 verbaut ist, wiesen im Rahmen normaler Fahrbedingungen gegenüber der Prüfstandsituation zudem einen erheblich höheren Stickoxidausstoß auf, wobei die Grenzwerte der Abgasnorm weit überschritten würden. Der Kläger ist in diesem Zusammenhang der Auffassung, dass die gesetzlichen Grenzwerte für Abgasemissionen sowohl auf dem Prüfstand als auch im Normalbetrieb auf der Straße einzuhalten seien. Die Abweichungen im Emissionsverhalten zeigten, dass die in dem Motorentyp EA 288 verbauten Abgaskontrollsysteme auf dem Prüfstand mit einer höheren Wirksamkeit arbeiteten als im Straßenbetrieb, was wiederum ein hinreichender Anhaltspunkt für das Vorhandensein unzulässiger Abschalteinrichtungen sei.

11 In dem streitbefangenen Motor komme zudem eine drehzahlabhängige unzulässige Abschalteinrichtung zum Einsatz. Die Motorensteuerungsgerätesoftware sei derart programmiert, dass ab einer Drehzahl von 2750 Umdrehungen die Abgasrückführungsrate vollständig zurückgefahren werde.

12 Die Beklagte habe ferner eine Manipulation der Steuerungssoftware für den SCR-Katalysator vorgenommen. Diese erkenne, wenn sich das Fahrzeug in einem Abgastest befinde und leite im Rahmen der Abgasnachbehandlung nur in dieser Situation ausreichend AdBlue zu, um die vorgeschriebenen Emissionsgrenzwerte einzuhalten. Im Realbetrieb auf der Straße werde weitaus weniger AdBlue eingespritzt, sodass es zu erhöhten Stickoxidausstößen komme.

13 Überdies behauptet der Kläger, der Rückruf von T6-Modellen durch das Kraftfahrtbundesamt Bundesamt stehe im Zusammenhang mit unzulässigen Abschalteinrichtungen in diesen Fahrzeugen bzw. deren Motoren.

14 Der Kläger ist der Auffassung, die Beklagte habe ihn vorsätzlich und in sittenwidriger Art und Weise geschädigt, da Manipulationen hinsichtlich der Motorsteuerungsgerätesoftware mit Wissen und Wollen des Vorstandes der Beklagten erfolgt seien. Die Beklagte treffe im Übrigen für ihre internen Entscheidungsvorgänge eine sekundäre Darlegungslast. Der Schaden sei in der Belastung des Klägers mit einer ungewollten Verbindlichkeit in Form des Kaufvertrags zu sehen. Die Beklagte hafte gegenüber dem Kläger somit aus § 826 BGB sowie auch gemäß § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 263 Abs. 1 StGB, §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV, § 325 Abs. 2, 6 StGB. Ferner stehe dem Kläger auch ein Anspruch aus §§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 3 BGB gegen die Beklagte zu.

15 Der Kläger hat vormals hinsichtlich seines Klagantrags zu Ziffer 1 beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an ihn 44.202,28 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen. Die Verurteilung solle Zug um Zug gegen Übereignung und Herausgabe des Fahrzeugs der Marke XX vom Typ T6 Multivan 2.0 TDI mit der Fahrzeugidentifikationsnummer (FIN) XXX nebst zwei Fahrzeugschlüsseln, Kfz-Schein und Kfz-Brief erfolgen.

16 Der Kläger beantragt nunmehr,

17 1. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 43.237,86 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 12. August 2020 zu zahlen. Die Verurteilung erfolgt Zug um Zug gegen Übereignung und Herausgabe des Fahrzeugs der Marke XX vom Typ T6 Multivan 2.0 TDI mit der Fahrzeugidentifikationsnummer (FIN) XXX nebst zwei Fahrzeugschlüsseln, Kfz-Schein und Kfz-Brief.

18 2. hilfsweise festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihm Schadensersatz zu zahlen für Schäden, die aus dem Einbau einer unzulässigen Abschalteinrichtung i. S. v. Art. 5 Abs. 2 EG-VO 715/2007 durch die Beklagte in das Fahrzeug der Marke XX vom Typ T6 Multivan 2.0 TDI mit der Fahrzeugidentifikationsnummer (FIN) XXX resultieren.

19 3. festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme der in vorgenannten Klageanträgen genannten Zug-um-Zug-Leistung im Annahmeverzug befindet.

20 4. festzustellen, dass der in Antrag zu 1) bezeichnete Anspruch aus einer vorsätzlichen unerlaubten Handlung der Beklagten herrührt.

21 5. die Beklagte zu verurteilen, ihn von den durch die Beauftragung seiner Prozessbevollmächtigten entstandenen Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung in Höhe von 2.791,74 € freizustellen.

22 Die Beklagte beantragt,

23 die Klage abzuweisen.

24 Die Beklagte behauptet, das klägerische Fahrzeug verfüge nicht über eine unzulässige Abschalteinrichtung. Insbesondere sei das streitgegenständliche Fahrzeug bzw. dessen Motor nicht von einer irgendwie gearteten Abgasmanipulation betroffen.

25 Das Thermofenster sei in Abhängigkeit zu der Umgebungslufttemperatur in einem Temperaturbereich von -15 °C bis +42 °C und damit bei allen Fahrten, die der Kläger bei lebensnaher Betrachtung mit seinem Fahrzeug vornehme, aktiv. Lediglich bei außerhalb dieses Temperaturbereichs liegenden Umgebungstemperaturen und damit bei Extremtemperaturen, erfolge aus Motorschutzgründen zur Gewährleistung eines sicheren Betriebs des Fahrzeugs keine Abgasrückführung mehr.

26 Hinsichtlich des Fahrzeugtyps T6 habe die Beklagte im Rahmen eigener Überprüfungen Konformitätsabweichungen festgestellt und dem Kraftfahrt-Bundesamt gemeldet. Festgestellt worden sei, dass das Regenerationsverhalten des verbauten Dieselpartikelfilters im späteren Betrieb zu höheren Emissionen, als im Genehmigungszeitpunkt angenommen, führte. Der durch das Kraftfahrt-Bundesamt hieraufhin erfolgte Rückruf habe nicht im Zusammenhang mit unzulässigen Abschalteinrichtungen gestanden. Die festgestellte technische Nicht-Konformität sei mittels Softwareupdates beseitigt worden. Es drohe nicht die Stilllegung des streitgegenständlichen Fahrzeugs. Das Fahrzeug verfüge weiterhin über eine wirksame EG-Typgenehmigung für die Emissionsklasse Euro 6.

27 Die Beklagte ist ferner der Auffassung, dass hinsichtlich des streitgegenständlichen Fahrzeugs die Abgaswerte im realen Fahrbetrieb nicht maßgeblich für die Bewertung der Gesetzeskonformität seien.

28 Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 09.04.2021 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

29 Die zulässige Klage ist unbegründet.

30 I. Dem Kläger steht der unter Ziffer 1 geltend gemachte Anspruch auf Schadensersatz unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt zu.

31 In Ermangelung einer Vertragsbeziehung zu der Beklagten kommen allein deliktische Anspruchsgrundlagen in Betracht. Es liegen weder die Voraussetzungen des § 826 BGB noch die des § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit einem Schutzgesetz vor.

32 Das streitgegenständliche Fahrzeug des Typs Vxxx T6 Multivan 2.0 TDI verfügt über einen Motor mit der Bezeichnung EA 288 (Euro 6) und nicht über einen Motor des Typs EA 189, was zwischen den Parteien unstreitig ist. Das streitgegenständliche Fahrzeug ist nicht von dem sogenannten „Abgasskandal“ betroffen.

33 Im Zusammenhang mit den Feststellungen zu dem Motorentyp EA 189 ist anerkannt, dass das Inverkehrbringen von Fahrzeugen mit einer illegalen Abschalteinrichtung in Form einer sogenannten Umschaltlogik, wonach das Fahrzeug die gesetzlichen Abgasnormen nur auf dem Prüfstand einhält, eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung des Käufers im Sinne von § 826 BGB darstellen kann (BGH, Urteil vom 20.05.2020 – VI ZR 252/19, NJW 2020, 1962).

34 Gemäß § 826 BGB ist derjenige, der einem anderen in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise vorsätzlich Schaden zufügt, zum Ersatz des Schadens verpflichtet. Diese Voraussetzungen wurden von dem Kläger nicht hinreichend dargelegt.

35 Dass, entsprechend dieser Rechtslage, auch das klägerische Fahrzeug mit dem Motor des Typs EA 288 mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung ausgestattet ist, vermag der Kläger nicht substantiiert vorzutragen. Es liegen keine hinreichenden Anhaltspunkte auf den Einsatz unzulässiger Abschalteinrichtungen durch die Beklagte in dem streitgegenständlichen Fahrzeug vor.

36 Dem Kläger obliegt es im Rahmen seiner Darlegungslast, die anspruchsbegründenden Tatsachen vorzutragen. Der Vortrag ist dann als schlüssig und somit erheblich anzusehen, wenn der Kläger all jene Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz erforderlich und geeignet sind, um sein Klagebegehren zu stützen (BGH, Beschluss vom 28.01.2020 – VIII ZR 57/19, NJW 2020, 1740). Dabei stellt sich in derartigen Fallkonstellationen wie der vorliegenden die Problematik, dass der Kläger nur eine begrenzte Möglichkeit eigener Kenntnisnahme der anspruchsbegründenden Tatsachen hat. Dies ist der technischen Komplexität und der mittels Software programmierten Abläufe des Fahrzeugs geschuldet, die sich dem durchschnittlichen, technisch nicht versierten Käufer nicht erschließen und sich auch nicht durch eine Betrachtung oder Benutzung des Fahrzeugs offenbaren. Um keine zu hohen Anforderungen an die Darlegungslast des Klägers zu stellen, ist es daher zulässig, dass der Kläger Vermutungen über den in sittenwidriger Weise erfolgten Einbau von Abschalteinrichtungen aufstellt. Von dem Käufer eines Dieselfahrzeuges ist hierbei jedoch zu fordern, dass er greifbare Umstände anführt, auf die er den Verdacht gründet, sein Fahrzeug weise eine oder mehrere unzulässige Abschalteinrichtungen auf (BGH, Beschluss vom 28.01.2020– VIII ZR 57/19, NJW 2020,1740 (1742); vgl. auch: OLG Stuttgart, Beschluss vom 24.06. 2020 – 16a U 461/20, BeckRS 2020, 22808). Die Grenze zur unzulässigen Ausforschung ist dann überschritten, wenn diese Vermutungen ohne Anhaltspunkte „aufs Geratewohl“ oder „ins Blaue hinein“ aufgestellt werden (OLG Schleswig, Urteil vom 20.12.2019 – 3 U 39/19, BeckRS 2019, 42640). Zwar können dem Kläger in derartigen Fallkonstellationen die Grundsätze der sekundären Darlegungslast zugute kommen, allerdings wird hierdurch die klägerische Partei nicht gänzlich von ihrer Substantiierungspflicht befreit. Um die Grenze zum Ausforschungsbeweis nicht zu überschreiten, muss der Kläger zunächst selbst schlüssig vortragen, damit die Darlegungslast überhaupt auf den Gegner übergehen kann (OLG Koblenz, Urteil vom 19.10.2019, 12 U 246/19, LSK 2019, 25135).

37 Für die Behauptungen des Klägers gibt es keine stichhaltigen Anhaltspunkte, sodass bereits deshalb deliktische Ansprüche des Klägers ausscheiden. Vielmehr trägt der Kläger „ins Blaue hinein“ vor. Der Kläger genügt den Anforderungen seiner Darlegungs- und Beweislast nicht; seine Behauptungen hinsichtlich des Vorliegens einer unzulässigen Abschalteinrichtung erfolgen ohne die erforderliche Substanz und damit ohne hinreichende zivilprozessuale Anknüpfungspunkte, weshalb weder die Voraussetzungen für die Bejahung einer sekundären Darlegungslast der Beklagten erfüllt sind, noch eine Beweisaufnahme gerechtfertigt ist. Letzteres liefe auf eine zivilprozessual unzulässige Ausforschung hinaus (OLG Brandenburg, Hinweisbeschluss vom 20.04.2020 – 1 U 103/19, BeckRS 2020,10519; OLG München, Hinweisbeschluss vom 10.02.2020 – 3 U 7524/20, BeckRS 2020,1062).

38 Im hiesigen Fall ist - anders als im Hinblick auf den Motorentyp EA 189 - durch das Kraftfahrt-Bundesamt trotz umfangreicher Nachprüfungen des streitgegenständlichen Motorentyps EA 288 als Nachfolgemodell des vorgenannten Motorentyps das Vorliegen einer unzulässigen Umschaltlogik gerade nicht festgestellt worden. Dem Bericht der Untersuchungskommission „Vxxx“ des Bundesministeriums für Verkehr und digitale Infrastruktur (BMVI) aus April 2016 ist insoweit ausdrücklich zu entnehmen (Anlage B1, dort Seite 12, rechte Spalte, oben):

39 „Hinweise, die aktuell laufende Produktion der Fahrzeuge mit Motoren der Baureihe EA 288 (Euro 6) seien ebenfalls von Abgasmanipulationen betroffen, haben sich hierbei auf Grundlage der Überprüfungen als unbegründet erwiesen.“

40 Das BMVI veröffentlichte im Dezember 2019 zudem über die Nachrichtenplattform „Twitter“ die folgenden Mitteilungen (Anlage B2):

41 „Zur Einordnung der aktuellen Meldungen zu den #XX-Modellen mit dem Motor EA 288: die Vorwürfe sind nicht neu. Das #KBA hat bereits 2016 eigenen Messungen, Untersuchungen & Analysen durchgeführt. Unzulässige #Abschalteinrichtungen konnten dabei NICHT festgestellt werden.

42 und zwar auch nicht in Gestalt einer unzulässigen Zykluserkennung.

43 Im Übrigen geht das KBA jeden Hinweisen nach und prüft fortlaufend im Rahmen der Marktüberwachung Fahrzeuge.“

44 Für das streitgegenständliche Fahrzeug liegt kein amtlicher Rückrufbescheid im Zusammenhang mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung vor. Soweit der Kläger seinen Vortrag über das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung auf die Rückrufaktion des Kraftfahrt-Bundesamtes vom 17.04.2019 für Fahrzeuge der Beklagten mit der Verkaufsbezeichnung T6, 2.0 TDI, Baujahr 2014 bis 2017 (Blatt 30 d. A.) stützt, vermag diese Bezugnahme nicht darzulegen, dass die Rückrufaktion im Zusammenhang mit unzulässigen Abschalteinrichtungen erfolgte. Das streitgegenständliche Fahrzeug ist unstreitig von der benannten Rückrufaktion erfasst. Allerdings erfolgte diese nach der Beschreibung des Kraftfahrt-Bundesamtes aufgrund einer Konformitätsabweichung, die zur Überschreitung des Euro-6-Grenzwertes für Stickoxide führt. Der Kläger behauptet in diesem Zusammenhang schlicht, die Rückrufaktion zum Hersteller-Code 23Z7 stehe im Zusammenhang mit dem Feststellen einer unzulässigen Abschalteinrichtung in dem Motorentyp EA 288. Unter Hinzuziehung der betreffenden Freigabebestätigung des Kraftfahrt-Bundesamtes vom 19.11.2018 (Anlage B3) genügt diese pauschale klägerische Behauptung jedoch nicht den Anforderungen an die klägerische Substantiierungslast. In der benannten Freigabebestätigung, überschrieben als „Freigabe Feldmaßnahme VW T6 2.0l Diesel Euro 6“ heißt es unter dem Punkt „Bewertung der Emissionsstrategien“:

45 „Ergebnis: es wurden keine unzulässigen Abschalteinrichtungen festgestellt.“

46 Auch die klägerseits gezogenen Rückschlüsse aus dieser Freigabebestätigung, dass bereits die explizite Formulierung zu unzulässigen Abschalteinrichtungen Hinweis darauf sei, dass das Kraftfahrt-Bundesamt insoweit Bezug nimmt auf zuvor festgestellte unzulässige Abschalteinrichtungen, sind unter keinem Gesichtspunkt nachvollziehbar. Vielmehr stellt das Kraftfahrt-Bundesamt ausdrücklich und unzweideutig klar, dass das Ergebnis seiner Prüfung wie oben dargestellt lautet. Bereits die durch das Kraftfahrt-Bundesamt gewählte begriffliche Unterscheidung zwischen Konformitätsabweichung und unzulässiger Abschalteinrichtung, (vgl. Auszug der Rückrufdatenbank des Kraftfahrt-Bundesamtes zu dem Rückruf unter dem Herstellercode 23Z7, Blatt 30 d. A. und Anlage B3), in Zusammenschau mit der ausdrücklichen Negierung des Vorliegens unzulässiger Abschalteinrichtungen, macht hinreichend deutlich, dass die betreffende Rückrufaktion gerade nicht im Zusammenhang mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung in den Motoren des Typs EA 288 stand.

47 In diesem Zusammenhang kommt das Kraftfahrt-Bundesamt in der Freigabebestätigung vom 19.11.2018 zugleich zu dem Schluss, dass nach Aufspielen des durch die Beklagte entwickelten Softwareupdates zum Zwecke der Behebung der benannten Konformitätsabweichung des Dieselpartikelfilters „die ursprünglich vom Hersteller angegebenen Kraftstoffverbrauchswerte und CO2-Emissionen“ bestätigt werden und sich „aus der Genehmigungshistorie der zu obigen Fahrzeugen erteilten EG-Fahrzeuggenehmigungen […] keine Änderungen der ursprünglich genehmigten Eigenschaften Motorleistung und Geräuschemissionen“ ergeben (Anlage B3). Insoweit verfängt auch der klägerische Vortrag dazu nicht, dass ein Aufspielen des Softwareupdates keine taugliche Mängelbeseitigungsmaßnahme sei und Folgemängel zu befürchten seien.

48 Auch der klägerische Vortrag zu so bezeichneten „freiwilligen Rückrufaktionen“ der Beklagten ist nicht geeignet Anhaltspunkte für das Vorliegen unzulässiger Abschalteinrichtungen in dem streitgegenständlichen Fahrzeug darzutun. Der Kläger behauptet, die Beklagte richte unter dem Hersteller-Code 23X4 „freiwillige Rückrufe“ an Fahrzeughalter, um Software-Updates vorzunehmen, die insbesondere darauf abzielten, in den betreffenden Fahrzeugen vorhandene unzulässige Abschalteinrichtungen auszubedaten. Die Beklagte ziele hierbei vornehmlich auf die Fahrzeuge ab, bei denen nicht bereits zuvor im Rahmen von Werkstattaufenthalten unzulässige Abschalteinrichtungen „heimlich“ entfernt worden seien. Dem klägerischen Vortrag ist hierbei bereits nicht zu entnehmen, ob auch das streitgegenständliche Fahrzeug ein Softwareupdate in dieser Form angeboten bekommen hat. Soweit der Kläger hierzu durch den Klägervertreter erklären lässt, die Situation auch hinsichtlich „freiwilliger Rückrufe“ sei unübersichtlich aufgrund u. a. mangelnder Außenkommunikation im Sinne nicht vorgenommener bzw. verspäteter öffentlicher Bekanntgaben von Rückrufen durch das Kraftfahrt-Bundesamt bzw. die Beklagte selbst, kann dem nicht gefolgt werden. Weiter ist nämlich vorgetragen, dass jedenfalls die betroffenen Fahrzeughalter bei Rückrufen kontaktiert würden (Bl. 290 d. A.). Dem Klägervertreter wäre es somit bereits eigenem Vortrag nach ohne weiteres möglich gewesen, von dem Kläger selbst die erforderlichen Informationen über das Vorhandensein eines etwaigen Anschreibens zu einem „freiwilligen Rückruf“ zu erhalten. Die Bezeichnung dieser seitens der Beklagten angebotenen Maßnahme als „Rückruf“ erfolgt überdies ohne erkennbaren Anknüpfungspunkt und scheint dem Zweck zu folgen, eine Vergleichbarkeit zu amtlich verpflichtenden Rückrufen aufzuzeigen. Den klägerseits in diesem Zusammenhang vorgelegten Beweismitteln, Anlagen 2h und 2i (Informationen bzw. Kundeninformationsschreiben der Beklagten über ein „freiwilliges Softwareupdate“), ist die Bezeichnung „Rückruf“ nicht zu entnehmen. Gestützt wird dies ebenfalls durch den Umstand, dass das Kraftfahrt-Bundesamt das Vorliegen unzulässiger Abschalteinrichtungen in den Motoren der Baureihe EA 288, wie zuvor ausgeführt, ausdrücklich verneint.

49 Die klägerische Bezugnahme auf Schreiben ausländischer Verkehrsämter, hier des Straßenverkehrsamtes in Zxxx (Blatt 251 d. A.), kann ebenso wie Hinweise auf den US-amerikanischen Fahrzeugmarkt sowie die dortigen Zulassungsverfahren für die Bewertung der hiesigen Rechtslage keine Geltung entfalten.

50 Soweit der Kläger vormals zu einer unzulässigen Abschalteinrichtung in Form von in dem System des Motors hinterlegten Fahrkurven zur Erkennung des NEFZ im Zusammenhang mit Motoren des Typs EA 288, in denen ein NOx-Speicherkatalysator verbaut ist, vorgetragen hat, wird klägerseits mit Schriftsatz vom 01.03.2021 (Blatt 231 d. A.) unstreitig gestellt, dass in dem streitgegenständlichen Fahrzeug kein NOx-Speicherkatalysator zum Einsatz kommt. Die klägerische Bezugnahme auf die ausschnittsweise vorgelegten „Applikationsrichtlinien und Freigabevorgaben“ der Beklagten (Blatt 24 d. A.) geht insofern fehl und vermag keinen Anhaltspunkt auf das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung zu begründen.

51 Soweit der klägerische Vortrag hinsichtlich der Implementierung einer Fahrkurvenerkennung auch in Zusammenhang mit dem im streitgegenständlichen Fahrzeug verbauten SCR-Katalysator erfolgt (Bl. 232 d. A.), wird nicht deutlich anhand welcher Parameter die behauptete Fahrkurvenhinterlegung den Prüfstand erkenne, weshalb offenbleibt, ob es sich um eine Funktion handelt, die gleichermaßen bei Betrieb des Fahrzeuges im Straßenverkehr zum Einsatz kommt und dadurch einen zumindest sittenwidrigen Einbau nicht ohne weiteres zu belegen vermag (siehe unten).

52 Soweit sich der Kläger auf Emissionsmessungen an Fahrzeugen im Straßenbetrieb seitens der Deutschen Umwelthilfe bzw. der Testreihen Emissions Analytics Limited (EAL) und International Council on Clean Transportation (ICCT) beruft, ergibt sich hieraus entgegen seiner Auffassung nicht zwingend, dass allein aufgrund der dort festgestellten Abweichungen der Stickoxidwerte von den im Rahmen der Zulassung zugrunde gelegten Emissionswerten eine unzulässige Abschalteinrichtung vorhanden sein muss (OLG Braunschweig, Beschluss vom 04.11.2019 – 7 U 363/18, BeckRS 2019,38719). Festzuhalten ist hierzu zunächst, dass für das streitgegenständliche Fahrzeug entsprechend der damaligen Gesetzeslage allein die Abgaswerte im Rahmen des Prüfstandverfahrens für die Bewertung der Gesetzeskonformität des Emissionsverhaltens ausschlaggebend sind. Erst nach dem 01.09.2017 sind für die Prüfung und Zulassung von Neufahrzeugen auch Messungen im Normalbetrieb vorgesehen. Bereits aufgrund dieses Umstandes, kann anhand abweichender Emissionswerte im Rahmen des Straßenbetriebes eines Fahrzeugs nicht auf das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung geschlossen werden. Der NEFZ ist ein entwickelter Testmodus, um allseits vergleichbare Umstände für die Messung von Emissionen zu schaffen. Nur durch standardisierte äußere Bedingungen ist es möglich, Fahrzeuge auf ihre Stickoxidemissionen nach gesetzlichen Vorgaben zu überprüfen. Um eine Vergleichbarkeit der Messungen herbeizuführen, ist es gerade erforderlich, dass die konstanten Umstände auf dem Prüfstand nicht denen im Straßenverkehr entsprechen. Anderenfalls könnte nicht mit Sicherheit darauf geschlossen werden, dass die Messergebnisse zuverlässig den reinen Emissionsausstoß des Fahrzeugs darstellen. Wegen der unterschiedlichen Umwelteinflüsse im Straßenverkehr, wie Temperatur, Luftfeuchtigkeit, Straßenbeschaffenheit und nicht zuletzt aufgrund des Fahrverhaltens des jeweiligen Fahrzeugführers könnten die Messergebnisse sowohl negativ als auch positiv beeinflusst werden. Das Prüfverfahren dient gerade dazu, solche Umstände zu schaffen, die eine repräsentative Messung unter dem Ausschluss variierender Umwelteinflüsse ermöglicht. Unterschiedliche Messergebnisse im Rahmen sich unterscheidender Testverfahren, wie von Seiten des Klägers vorgetragen, sind vor diesem Hintergrund erklärlich und nachvollziehbar; sie stellen keinen hinreichenden Anhaltspunkt auf das Vorliegen unzulässiger Abschalteinrichtungen dar.

53 Auch aus dem klägerischen Vortrag hinsichtlich der Verwendung eines sogenannten Thermofensters kann der Kläger keine Ansprüche gegen die Beklagte herleiten. Ungeachtet der Frage einer etwaigen Unzulässigkeit dieser Vorrichtung ist bereits nicht schlüssig dargelegt, dass die Verwendung eines Thermofensters sittenwidrig im Sinne des § 826 BGB oder zu Täuschungszwecken im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB i.V. m. § 263 StGB erfolgte. Sittenwidrig ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde eine Pflicht verletzt und so einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann. Bereits im Hinblick auf die Feststellung der Sittenwidrigkeit kann es somit auf Kenntnisse, Absichten und Beweggründe des Handelnden ankommen, die die Bewertung seines Verhaltens als verwerflich rechtfertigen. Die Verwerflichkeit kann sich auch aus einer bewussten Täuschung ergeben. Insbesondere bei mittelbaren Schädigungen kommt es ferner darauf an, dass den Schädiger das Unwerturteil, sittenwidrig gehandelt zu haben, gerade auch in Bezug auf die Schäden des Anspruchstellers aus § 826 BGB trifft.

54 Selbst wenn man unterstellte, dass entsprechend des klägerischen Vortrags, sich die in dem streitgegenständlichen Fahrzeug verbaute temperaturabhängige Steuerung des Emissionskontrollsystems bei einer Außentemperatur von unter 17 °C und über 30 °C abschaltete, mit der Folge einer verringerten Abgasrückführungsrate und eines erhöhten Stickoxidausstoßes, so genügt diese Annahme nicht, um dem Verhalten der für die Beklagte handelnden Personen ein sittenwidriges Gepräge zu geben (BGH, Beschluss vom 19.01.2021 – VI ZR 433/19, SVR 2021,100). Es fehlt an dem Hinzutreten einer besonderen Verwerflichkeit, etwa in Form von Arglist. Die hiesige Fallkonstellation ist nicht vergleichbar mit dem Sachverhalt, der dem Senatsurteil vom 25.05.2020 (VI ZR 252/19, BeckRS 2020,10555) zugrunde lag. Der Einstufung des dort festgestellten Verhaltens der dortigen Beklagten als sittenwidrig lagen die Feststellungen darüber zugrunde, dass die Beklagte eine grundsätzliche, strategische und an der eigenen Gewinnmaximierung orientierte Entscheidung zum Einsatz einer Motorsteuerungsgerätesoftware getroffen hatte, die die Einhaltung der gesetzlichen Schadstoffgrenzwerte einzig durch den Einsatz eines besonderen Betriebsmodus auf dem Prüfstand gewährleistete. Dieser besondere Betriebsmodus kam im Betrieb der betroffenen Fahrzeuge im Straßenverkehr nicht zum Einsatz, sodass die ausgestoßenen Stickoxidwerte dort weitaus höher waren, als die im Rahmen der Prüfstandmessung. Nur durch die hierin erkannte arglistige Täuschung gegenüber der Typgenehmigungsbehörde erlangten die betroffenen Fahrzeuge bzw. der betroffene Motorentyp die entsprechende Typgenehmigung.

55 Die seitens des Klägers angeführte temperaturabhängige Steuerung des Emissionskontrollsystems hingegen vermag keine Unterscheidung zwischen dem normalen Straßenbetrieb eines Fahrzeugs und einer Prüfstandsituation zu treffen. Sie weist keine Funktion auf, die bei Erkennen des Prüfstandbetriebs eine verstärkte Abgasrückführung aktiviert und den Stickoxidausstoß gegenüber dem normalen Fahrbetrieb reduziert, sondern arbeitet in beiden Fahrsituationen im Grundsatz in gleicher Weise. Unter den für den Prüfzyklus maßgebenden Bedingungen (Umgebungstemperatur, Luftfeuchtigkeit, Geschwindigkeit, Widerstand, etc., vgl. Art.5 Absatz 3a) der VO 715/2007/EG i. V. m. Art. 3 Nr. 1 und 6, Anhang 3 der VO (EG) Nr. 692/2008 der Kommission vom 18.07.2008 zur Durchführung und Änderung der VO 715/2007/EG i. V. m. Abs. 5.3.1 und Anhang 4 Abs. 5.3.1, Abs. 6.1.1 der UN/ECE-Regelung Nr. 83) entspricht die Rate der Abgasrückführung im normalen Fahrbetrieb derjenigen auf dem Prüfstand (BGH, a. a. O.).

56 Anhaltspunkte dafür, dass die für die Beklagte verantwortlich Handelnden die Entwicklung bzw. Verwendung der temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems in dem Bewusstsein vornahmen, eine unzulässige Abschalteinrichtung in Verkehr zu bringen, liegen zudem nicht vor. Auch hierzu gelingt dem darlegungs- und beweisbelasteten Kläger das Aufzeigen stichhaltiger Anhaltspunkte für ein solches Bewusstsein nicht. Eine planmäßig versteckte sowie heimliche Programmierung der Software zur temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems zum Zwecke der gezielten Manipulation der Abgaswerte auf dem Prüfstand ist unter Zugrundelegung des Vorstehenden gerade nicht erkennbar, weshalb der klägerische Vortrag nicht genügt, Anknüpfungspunkte für ein sittenwidriges Verhalten der Beklagten anzunehmen. Dies gilt umso mehr, als dass davon auszugehen ist, dass die Beklagte dem Kraftfahrt-Bundesamt gegenüber den Einsatz sowie die konkrete Ausgestaltung des Thermofensters in dem streitgegenständlichen Fahrzeug offengelegt hat. Die Beklagte trägt insoweit zu ihrer gesetzlichen Verpflichtung seit dem 22.04.2016 in Bezug hierzu vor; diesem Vortrag ist der Kläger nicht entgegengetreten.

57 Da es der Kläger bereits nicht vermag, hinreichende Anknüpfungstatsachen für das Vorliegen unzulässiger Abschalteinrichtungen darzutun, sind Ausführungen bezüglich seines Vortrags zur Manipulation des On-Board-Diagnose-Systems des streitgegenständlichen Fahrzeugs durch die Beklagte zum Zwecke der Vertuschung der behaupteten Manipulationen der Abgasregulierung entbehrlich.

58 Weitere Ansprüche, etwa aus § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 263 Abs. 1 StGB scheiden aus, da das Vorhandensein unzulässiger Abschalteinrichtungen bzw. deren vorsätzliche Verwendung zum Zwecke der Täuschung durch die Beklagte nicht hinreichend substantiiert vorgetragen ist.

59 Schließlich liegen auch die Anspruchsvoraussetzungen der § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV nicht vor. Bei §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV handelt es sich nicht um Schutzgesetze im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB, denn sie schützen nicht das hier betroffene Interesse des individuellen Kunden, vor der Eingehung einer ungewollten vertraglichen Verpflichtung (BGH, Urteil v. 25.05.2020 - VI ZR 252 719, NJW 2020, 1962 (1971); OLG Koblenz, Urteil v. 07.09.2020 - 12 U 1406/19, BeckRS 2020, 21725). Ebenso kann sich der Kläger nicht auf eine Verletzung des § 325 Abs. 2 und 6 StGB berufen, da die Norm die Luftreinheit zum Schutzgut hat (vgl. Alt , in Münchner Kommentar zum StGB, § 325, 3. Auflage, Rn. 1) und nicht dem Schutz der klägerischen Individualrechtsgüter dient.

60 Bei Abfassung des Urteils lag dem Gericht ferner der nicht nachgelassene Schriftsatz der Beklagtenseite vom 04.05.2021 vor. Der darin enthaltene Vortrag ist nach Schluss der mündlichen Verhandlung und damit verspätet im Sinne des § 296a Satz 1 ZPO vorgebracht worden. Eine nachträgliche Schriftsatzfrist war weder beantragt, noch zu gewähren, §§ 296a Satz 2, 283 ZPO. Der nicht nachgelassene Schriftsatz des Beklagtenvertreters vom 04.05.2021 hat zudem nicht Anlass zur Wiedereröffnung der Verhandlung gemäß § 156 Abs. 2 Nr. 1 ZPO gegeben. Der Inhalt des betreffenden Schriftsatzes erschöpft sich, bereits entsprechend des dortigen Einleitungssatzes, in einer Zusammenfassung des bereits aktenkundigen Beklagtenvortrages.

61 II. Der Hilfsantrag zu Ziffer 1 ist ungeachtet der Frage, ob bereits ein Feststellungsinteresse des Klägers zu bejahen ist, jedenfalls unbegründet. Wie dargestellt hat der Kläger das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung nicht hinreichend dargelegt. Hierauf stützt sich jedoch auch das Begehren, das dem hilfsweise gestellten Feststellungsantrag zugrunde liegt.

62 III. Die Ablehnung des deliktischen Hauptanspruchs erfasst auch die mit Anträgen zu den Ziffern 3, 4 und 5 geltend gemachten Ansprüche.

63 IV. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 S. 1 ZPO.

64 V. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 709 S. 1, 2 ZPO.

65 VI. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 48 GKG, 3 ZPO.

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