Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht Vergabesenat — 54 Verg 02/21 — Beschluss

Entscheidungsdatum: 2021-04-28

Aktenzeichen: 54 Verg 02/21

ECLI: ECLI:DE:OLGSH:2021:0428.54VERG02.21.00

Dokumenttyp: Beschluss

Normen: § 163 Abs 1 S 1 GWB, § 168 Abs 2 S 2 GWB, § 173 Abs 1 S 3 GWB, § 173 Abs 2 GWB, § 133 BGB ... mehr

Leitsatz

1. Die Vergabekammer kann im Nachprüfungsverfahren die Entscheidung auch auf einen anderen Ausschließungsgrund stützen als die Vergabestelle, jedenfalls dann, wenn sich der neu herangezogene Mangel des Angebots der Antragstellerin bei der Prüfung der erhobenen Rügen aufdrängt.(Rn.43)

2. Produktangaben eines Bieters in einem Angebot sind wörtlich zu verstehen, wenn sie eindeutig sind. Es gibt keinen Erfahrungssatz dahin, dass ein Bieter nur anbieten will, was in der Ausschreibung gefordert ist.(Rn.53)

Verfahrensgang

vorgehend Vergabekammer Kiel, 22. März 2021, VKSH 01/21

Tenor

Der Antrag der Antragstellerin auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung der sofortigen Beschwerde gegen den Beschluss der Vergabekammer Schleswig-Holstein vom 22.03.2021 wird zurückgewiesen.

Die Kostenentscheidung bleibt der Entscheidung in der Hauptsache vorbehalten.

Gründe

I.

1 Die Antragsgegnerin, deren Anteile von dem Kreis A gehalten werden, führt eine Gesamtbaumaßnahme „Neubau eines Zentral-OP und einer Zentral-Sterilisation“ mit einem Auftragswert von gut 22,5 Mio. € durch. Als Teil dieser Maßnahme schrieb sie am … die Vergabe der Gebäudeautomation aus. Einziges Zuschlagskriterium war der Preis. Es gingen die Angebote der Antragstellerin und der Beigeladenen ein. Das Angebot der Antragstellerin war das günstigste.

2 Teil der Vergabeunterlagen war ein Leistungsverzeichnis. Dessen Pos. 01.7 lautet:

3 „Kanalrauchmelder

4 Kanalrauchauslöseeinrichtung, bauartzugelassen, einsetzbar für Luftgeschwindigkeit 1,0 bis 20 m/s,

5 mit integriertem Netzteil, Versorgungsspannung: 230 V, 50 Hz, leicht herausnehmbarer Rauchmelderkopf,

6 mit Luftstromwächter, Produkt- und fabrikatsunabhängige Anwendung, mit integrierten Signalleuchten und Taster zum Testen, mit potentialfreiem Signalrelais

7 Fabrikat/Typ: X oder gleichwertig

8 angebotenes Fabrikat/Typ:

9 liefern und montieren

10 2 St EP …………. GP ………………….“

11 Die Antragstellerin bot unter dieser Position das Fabrikat „Y“ an. Der Gesamtpreis für diese Position beträgt nach dem Angebot … € netto bei einer Angebotssumme von insgesamt … € netto.

12 Die Antragsgegnerin teilte der Antragstellerin mit, dass sie beabsichtige, den Zuschlag der Beigeladenen zu erteilen. Sie teilte mit, das Angebot der Antragstellerin erfülle nicht alle in den Vergabeunterlagen gestellten Bedingungen. Auf Rügen der Antragstellerin übersandte die Antragsgegnerin ihr Stellungnahmen des sie beratenden Ingenieurbüros. Darin teilte das Ingenieurbüro mit, der von der Antragstellerin angebotene Kanalrauchmelder verfüge über kein Netzteil und benötige eine Versorgungsspannung von 24 V. Es sei ein zusätzliches Steuergerät notwendig, in dem ein Netzteil integriert sei. Das Steuergerät müsse separat bestellt werden. Aus den Angebotsunterlagen der Antragstellerin sei nicht erkennbar, dass auch das Steuergerät angeboten werde. Mit Schreiben vom … teilte die Antragsgegnerin endgültig mit, dass sie der Rüge nicht abhelfen werde. Dem Schreiben lag eine Stellungnahme ihres Verfahrensbevollmächtigten bei, nach der das Angebot der Antragstellerin wegen einer Änderung der Vergabeunterlagen auszuschließen sei. Der angebotene Rauchmelder benötige ein separates Netzteil, dieses sei also nicht integriert. Am … stellte die Antragstellerin ihren Nachprüfungsantrag.

13 Die Antragstellerin hat die Auffassung vertreten, das Wort „integriert“ sei nicht so zu verstehen, dass das Netzteil in das Gehäuse des Rauchmelders eingebaut sein müsse, sondern nur so, dass es mit angeboten werden müsse. Dafür spreche auch, dass es vergaberechtliche keine Rechtfertigung für die Forderung nach einem eingebauten Netzteil gebe.

14 Der von ihr angebotene Rauchmelder erfülle die Anforderungen des Leistungsverzeichnisses.

15 Die Antragstellerin hat beantragt,

16 festzustellen, dass sie in ihren Rechten verletzt ist;

17 geeignete Maßnahmen zu treffen, um die von der Vergabekammer festgestellten Rechtsverletzungen zu beseitigen und eine Schädigung der betroffenen Interessen zu verhindern;

18 der Antragsgegnerin die Kosten des Verfahrens einschließlich ihrer zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen aufzuerlegen;

19 festzustellen, dass die Hinzuziehung ihrer Verfahrensbevollmächtigten notwendig war.

20 Die Antragsgegnerin hat beantragt,

21 den Nachprüfungsantrag mit allen Einzelanträgen abzuweisen;

22 der Antragstellerin die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen;

23 die Hinzuziehung eines anwaltlichen Bevollmächtigten durch sie für notwendig zu erklären.

24 Die Antragsgegnerin hat die Auffassung vertreten, das Angebot der Antragstellerin sei auszuschließen, da es die Forderung nach einem integrierten Netzteil nicht erfülle. Das Wort „integriert“ könne nur so verstanden werden, dass das Netzteil im selben Gehäuse eingebaut sei, nicht bloß im Sinne einer Kabelverbindung. Sonst habe dieses Wort keine eigenständige Bedeutung und habe auch weggelassen werden können.

25 Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag zurückgewiesen. Zur Begründung hat sie im Wesentlichen ausgeführt, die Antragstellerin sei durch den Ausschluss ihres Angebots nicht in ihren Rechten verletzt. Ihr Angebot sei auszuschließen, weil sie nicht angeboten habe, was ausgeschrieben gewesen sei. Entgegen der Auffassung der Parteien verfüge der von der Antragstellerin angebotene Rauchmelder nicht über die geforderte Bauartzulassung. Aus der Homepage des Herstellers gehe hervor, dass dieser neben dem angebotenen Gerät auch eines mit der Bezeichnung „YZ“ anbiete, das über eine Bauartzulassung verfüge. Es sei nicht nachvollziehbar, dass die Parteien davon ausgingen, die Antragstellerin habe dieses Gerät angeboten. Ihre Erklärung im Angebot sei eindeutig gewesen. Die behauptete Aufklärung sei nicht dokumentiert. Sie sei zu bezweifeln, weil die Parteien stets die Bezeichnung aus dem Angebot der Antragstellerin benutzt hätten. Eine Aufklärung hätte jedenfalls nicht erfolgen und nicht zu einer Umdeutung des Angebots führen dürfen. Zulässig sei die Auslegung eines Angebots, die aber nicht im Widerspruch zu dessen eindeutigem Wortlaut stehen und keine Manipulationsmöglichkeiten eröffnen dürfe. Der Wortlaut des Angebots der Antragstellerin sei eindeutig, da es das angebotene Produkt gebe. Ein Tippfehler o. ä. sei so ausgeschlossen. Eine Online-Marktrecherche habe ergeben, dass das Gerät „YZ“ etwa doppelt so teuer sei wie das Gerät „Y“. Der von der Antragstellerin genannte Preis lege nahe, dass sie dieses Gerät tatsächlich habe anbieten wollen. Eine andere Auslegung eröffne einem Bieter ein Manipulationspotential, denn er könne bewusst ein falsches Produkt anbieten, sich später auf einen Irrtum berufen und das richtige Produkt nur gegen Erstattung des Mehrpreises liefern. Ein Angebot dürfe nicht erst durch Aufklärungsverhandlungen so abgeändert werden, dass es dem Leistungsverzeichnis entspreche.

26 Im Übrigen sei zwar das Steuergerät unstreitig von dem Angebot der Antragstellerin umfasst gewesen, die Formulierung „mit integriertem Netzteil“ sei aber wohl so auszulegen, dass das Netzteil im Gehäuse des Rauchmelders verbaut sein müsse. So habe jeder Bieter die Position wohl verstehen müssen. Einem Bieter habe sich die Frage aufdrängen müssen, aus welchem Grund das Netzteil mit dem Zusatz „integriert“ versehen worden sei. Wäre er auch erfüllt, wenn ein separates Steuergerät mitgeliefert würde, hätte es des Zusatzes nicht bedurft. Es könne nur eine Verbindung in einem Gehäuse gemeint sein, weil eine Kabelverbindung bereits wegen der Funktion als Netzteil erforderlich sei. Das entspreche der Wortbedeutung, die synonym mit „in das Gehäuse eingebaut“ zu verstehen sei. Die Antragstellerin verstehe dies selbst so, wenn sie von einem „Steuergerät mit integriertem Netzteil“ rede. Soweit die Antragstellerin meine, dass die Auslegung dahin, dass nur ein eingebautes Netzteil zugelassen sei, unzulässig sei, weil eine solche Vorgabe nicht durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigt sei, sei sie mit dem Einwand, eine solche Vorgabe sei diskriminierend oder sonst vergaberechtswidrig, präkludiert. Zudem könne es Gründe dafür geben, den Einbau des Netzteils in das Gehäuse zu fordern, weil die Kabelverbindung zwischen Rauchmelder und Steuergerät eine Schwachstelle sein könne. Die Forderung führe auch nicht zu einer Verengung des Wettbewerbs, weil keine Festlegung auf einen bestimmten Hersteller erfolge. So habe auch der Hersteller Y einen Rauchmelder im Angebot, der direkt an die Stromversorgung angeschlossen werden könne. Schließlich könne das Wort „integriert“ nach dem Sinnzusammenhang nicht auf die Position bezogen werden in dem Sinn, dass nur gefordert werde, ein Netzteil mitzuliefern.

27 Gegen diese Entscheidung wendet sich die frist- und formgerecht eingelegte sofortige Beschwerde der Antragstellerin. Zur Begründung führt sie im Wesentlichen aus, die Vergabekammer habe gegen ihren Anspruch auf rechtliches Gehör verstoßen. Sie habe nicht danach gefragt, ob eine Aufklärung stattgefunden habe. Tatsächlich habe das die Antragsgegnerin beratende Ingenieurbüro mit Schreiben vom … technische Datenblätter für den Rauchmelder gefordert. Sie habe mit Schreiben vom … ein Datenblatt für den Rauchmelder „YZ“ und die erste Seite der allgemeinen Bauartzulassung übersandt. Die Vergabekammer habe nicht auf deren Auffassung hingewiesen, sie habe ein nicht bauartzugelassenes Gerät angeboten. Die Vergabekammer habe ihren Vortrag übergangen, dass das angebotene Gerät gleichwertig sei und alle Anforderungen des Leistungsverzeichnisses erfülle.

28 Ihr Angebot habe nicht so ausgelegt werden dürfen, dass sie das nicht bauartzugelassene Gerät angeboten habe. Die Erklärung sei unklar und deswegen aufzuklären gewesen. Die Aufklärung habe ergeben, dass ihre Erklärung nur unvollständig gewesen sei. Sie habe mit dem Schreiben vom … zum Ausdruck gebracht, die bauartzugelassene Version angeboten zu haben. Die Antragsgegnerin habe davon ausgehen müssen, dass das Weglassen des „Z“ nur auf einem Missverständnis oder einer Nachlässigkeit beruht habe. Es handele sich im Wesentlichen um gleiche Geräte mit den gleichen technischen Parametern. Gegenstand des Angebots sei auch der Text des Leistungsverzeichnisses gewesen. Daran, dass es sich um ein bauartzugelassenes Gerät handeln solle, habe sie nichts geändert. Dadurch, dass sie das Produktdatenblatt des bauartzugelassenen Geräts und die erste Seite der Zulassung übersandt habe, habe sie deutlich gemacht, dass sie dieses Gerät habe anbieten wollen. Hinsichtlich des Preises habe die Vergabekammer nicht berücksichtigt, dass sie als Großabnehmerin andere Einkaufspreise habe als sie im Internet ersichtlich seien. Die Unterstellung, sie habe manipulieren wollen, sei angesichts des geringen Werts der Position haltlos.

29 Dem Text der Position 1.0.7 fehle es an der gebotenen Klarheit und Eindeutigkeit. Die Auslegung habe auf der Basis des Verständnisses der beteiligten Verkehrskreise zu erfolgen. Der Hersteller beschreibe u. a. die Eigenschaft des Geräts mit „integriertes Steuergerät (eigenständiges Gerät), 24 V“, gehe also davon aus, dass ein Gerät, das nicht im selben Gehäuse verbaut sei, dennoch integriert sein könne. Das DIBt beschreibe in der Zulassung des Leitfabrikats „X“ u. a. das „im Gehäuse integrierte Netzteil“, halte also die Verwendung einer eindeutigen Zuordnung für notwendig. Danach könne nicht davon ausgegangen werden, dass jeder Bieter die Position dahin habe verstehen müssen, dass das Netzteil im selben Gehäuse verbaut sein müsse. „Integriert“ könne nach dem Verständnis des Herstellers bedeuten, dass das Netzteil im Rauchmeldersystem enthalten sein müsse. Die Vergabekammer ziehe einen Zirkelschluss, wenn sie meine, dass „integriert“ bedeuten müsse „im Gehäuse verbaut“, da man das Wort sonst habe weglassen können. Im Gegenteil beschreibe der Hersteller des Leitfabrikats sein Produkt nur mit „Rauchauslöseeinrichtung mit Netzteil“, sodass damit nicht nur die Mitlieferung eines separaten Netzteils gemeint sein könne. Danach könne „integriert“ keine eigenständige Bedeutung haben oder die Bedeutung entspreche dem Sprachgebrauch des Herstellers Y oder es bedeute nur, dass das Netzteil im System integriert sein müsse. Soweit sie von einem Steuergerät mit integrierten Netzteil geschrieben habe, habe sie damit nur das Schreiben des Ingenieurbüros zitiert. Auch wenn sich „integriert“ nicht auf die Position, sondern auf die Kanalrauchauslöseeinrichtung beziehe, heiße das nicht, dass diese nicht aus mehreren Geräten bestehen könne, wie es der Hersteller … verstehe. Für ihr Verständnis spreche schließlich, dass vergaberechtlich keine Rechtfertigung dafür ersichtlich sei, nur einen Rauchmelder mit eingebautem Netzteil zuzulassen. Dafür fehle eine sachliche Rechtfertigung und die Antragsgegnerin habe keinen Grund angegeben. Es sei nur eine Vermutung der Vergabekammer, dass die Kabelverbindung eine Schwachstelle darstellen könne. Auf Präklusion komme es nicht an, da sie die Beschreibung im Leistungsverzeichnis nicht angreife, sondern nur eine vergaberechtskonforme Auslegung vertrete.

30 Die Vergabekammer habe ihren Hilfsvortrag übergangen, dass das angebotene Gerät jedenfalls gleichwertig sei, da es die Funktionsanforderungen des Leitprodukts erreiche.

31 Die Antragstellerin beantragt u. a.,

32 gemäß § 173 Abs. 1 S. 1 GWB die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde bis zu Entscheidung über die Beschwerde zu verlängern.

II.

33 Der Antrag der Antragstellerin auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung der sofortigen Beschwerde bleibt erfolglos.

34 1. Nach § 173 Abs. 2 GWB wird der Antrag auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung abgelehnt, wenn unter Berücksichtigung aller möglicherweise geschädigten Interessen die nachteiligen Folgen einer Verzögerung der Vergabe bis zur Entscheidung über die Beschwerde die damit verbundenen Vorteile überwiegen. Bei der Abwägung sind unter anderem die Erfolgsaussichten der Beschwerde, die Aussichten des Antragstellers auf Erhalt des Auftrags und das Interesse der Allgemeinheit an einem raschen Abschluss des Vergabeverfahrens zu berücksichtigen.

35 Bei der Auslegung ist das unionsrechtliche Gebot eines effektiven Rechtsschutzes zu berücksichtigen. Die Erfolgsaussichten der sofortigen Beschwerde haben daher entscheidendes Gewicht, sodass nur ausnahmsweise Gründe des Allgemeinwohls überwiegen können (Losch in: Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 4. Aufl., § 173 GWB, Rn. 47; Wilke in: MKVergabeR I, 2. Aufl., § 173 GWB, Rn. 47). Hat die sofortige Beschwerde bei summarischer Prüfung hohe Erfolgsaussichten, wird dem Antrag auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung in der Regel stattzugeben sein, hat sie dagegen nur geringe Erfolgsaussichten, ist ein schutzwürdiges Interesse an der Verlängerung in der Regel nicht anzunehmen (Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 4. Aufl., § 173 GWB, Rn. 52 f.; Wilke in: MKVergabeR I, 2. Aufl., § 173 GWB, Rn. 50).

36 2. Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin hat keine Aussicht auf Erfolg, sodass ein überwiegendes Interesse an einer Verlängerung der aufschiebenden Wirkung nicht besteht. Die sofortige Beschwerde ist zwar zulässig, aber nicht begründet.

37 Die sofortige Beschwerde einer Antragstellerin ist begründet, wenn der Nachprüfungsantrag zulässig und begründet ist. Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist zulässig. Insoweit wird auf die zutreffenden Ausführungen der Vergabekammer im Beschluss vom 22.03.2021 verwiesen. Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag indes zu Recht als unbegründet zurückgewiesen. Das Angebot der Antragstellerin ist zwingend nach §§ 16 Nr. 2 EU, 13 Abs. 1 Nr. 5 S. 2 EU VOB/A wegen einer Änderung der Vergabeunterlagen auszuschließen. Dass die betroffene Position wirtschaftlich unbedeutend ist, ändert daran nichts.

38 a) Eine Änderung der Vergabeunterlagen liegt vor, wenn der Bieter manipulativ in die Vergabeunterlagen eingreift, indem er ein von den Vorgaben abweichendes Angebot macht, das bei einem Wegdenken der Abweichungen unvollständig bleibt (BGH, Urteil vom 18.06.2019, X ZR 86/17, Rn. 26 bei juris). Dazu ist keine körperliche Veränderung i. S. e. Änderung der vorgegebenen Leistungsmengen oder -beschreibungen notwendig. Eine Änderung der Vergabeunterlagen liegt auch vor, wenn das Angebot von den Leistungsvorgaben in der Ausschreibung abweicht (Senat, Beschluss vom 12.11.2020, 54 Verg 2/20, Rn. 98 bei juris; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 29.11.2000, Verg 21/00, Rn. 3 bei juris; Koch in: Beck'scher Vergaberechtskommentar, 3. Aufl., § 53 VgV, Rn. 45).

39 Ein Ausschluss eines Angebots unter rein formalen Gesichtspunkten kommt allerdings nicht in Betracht. Vielmehr sind etwaige Unklarheiten im Wege der Aufklärung zu beseitigen (BGH, Urteil vom 18.06.2019, X ZR 86/17, Rn. 23 bei juris; BGH, Urteil vom 19.06.2018, X ZR 100/16, Rn. 11 bei juris; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 01.04.2020, Verg 30/19, Rn. 67 bei juris; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 02.08.2017, Verg 17/17, Rn. 41 bei juris). Sanktioniert werden soll nur ein manipulativer Eingriff in die Vergabeunterlagen.

40 b) Die Vergabekammer war nicht gehindert, in erster Linie eine andere Begründung für den Ausschluss anzunehmen als die Antragsgegnerin. Der von ihr in den Vordergrund gestellte Ausschließungsgrund drängte sich bei der Prüfung der Rüge der Antragstellerin auf und steht überdies mit dem von der Antragstellerin angegebenen Ausschlussgrund in engem, wenn nicht gar untrennbaren Zusammenhang.

41 Die Vergabekammer ist nach § 168 Abs. 2 S. 2 an die Anträge der Parteien nicht gebunden. Sie hat nach § 163 Abs. 1 S. 1 GWB den Sachverhalt von Amts wegen zu erforschen. Ziel des Nachprüfungsverfahrens ist die Feststellung der Verletzung der Rechte einer Antragstellerin und ggf. deren Beseitigung. Eine Rechtsverletzung fehlt aber, wenn eine Entscheidung einer Vergabestelle auch mit einer anderen Begründung aufrechterhalten werden müsste.

42 Die Vergabekammer kann so auch Vergaberechtsverstöße aufgreifen, auf die sich die Antragstellerin nicht stützt, selbst wenn sie sich zu deren Gunsten auswirken (VK Sachsen, Beschluss vom 20.09.2011, 1/SVK/035-11, Rn. 85 ff. bei juris; Horn/Hofmann in: Beck'scher Vergaberechtskommentar, 3. Aufl., § 163 GWB, Rn. 12; Jaeger in: MKEuWettbR, 2. Aufl., § 163 GWB, Rn. 10). Ein solches Vorgehen verstößt nicht gegen die Rechtsschutzrichtlinie, solange die Bieterin Gelegenheit hat, zu dem neuen Ausschlussgrund Stellung zu nehmen (EuGH, Urteil vom 19.06.2003, C-249/01, Rn. 26 ff. bei juris). Ausschlussgründe sind zwingend und können daher auch aufgegriffen werden, wenn die Vergabestelle nicht von ihnen Gebrauch gemacht hat (BGH, Beschluss vom 18.02.2003, X ZB 43/02, Rn. 22 ff. bei juris; OLG Düsseldorf NZBau 2014, 589, 592). Eine Antragstellerin, die zwingend auszuschließen wäre, kann kein Interesse an der Feststellung sogar eines gegebenen Vergaberechtsverstoßes haben, weil sie den Auftrag ohnehin nicht erhalten könnte.

43 Jedenfalls Vergaberechtsverstöße, die sich bei der Prüfung der geltend gemachten Rügen aufdrängen, dürfen bei der Entscheidung der Vergabekammer berücksichtigt werden (OLG München, Beschluss vom 29.09.2009, Verg 12/09, Rn. 76 bei juris; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 05.05.2008, Verg 5/07, Rn. 24 bei juris; Dicks in: Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 4. Aufl., § 163 GWB, Rn. 7). Soweit einschränkend gefordert wird, die von der Vergabekammer amtswegig herangezogenen Vergaberechtsverstöße müssten die Antragstellerin betreffen und in ihren Rechten verletzen (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 16.12.2015, Verg 25/15, Rn. 29 bei juris; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 15.06.2005, Verg 5/05, Rn. 19 bei juris), da Ziel des Nachprüfungsverfahrens die Verwirklichung subjektiver Bieterrechte sei (OLG München, Beschluss vom 09.08.2010, Verg 13/10, Rn. 17 ff. bei juris; OLG München, Beschluss vom 10.12.2009, Verg 16/09, Rn. 128 ff. bei juris; OLG Dresden, Beschluss vom 08.11.2002, WVerg 19/02, Rn. 21 bei juris), soll dadurch nur eine allgemeine Rechtmäßigkeitskontrolle ohne Bezug zu dem aufgrund der erhobenen Rügen zu beurteilenden Sachverhalt ausgeschlossen werden. Eine solche allgemeine Rechtskontrolle, gar ohne Bezug auf die Antragstellerin, erfolgt aber nicht, wenn der Vergabekammer bei der Prüfung der geltend gemachten Rüge Mängel des Angebots der Antragstellerin auffallen. Auch die Einschränkung des Untersuchungsgrundsatzes in § 160 Abs. 2 S. 2 - 4 GWB zwingt sie nicht dazu, vor solchen Mängeln die Augen zu verschließen.

44 Abweichend wird vertreten, die Vergabekammer dürfe nicht einen Ausschlussgrund durch einen anderen ersetzen, weil sie Maßnahmen zu treffen habe, um die Rechtsverletzung zu beseitigen, und das Verfahren so dem Individualschutz diene (OLG Frankfurt, Beschluss vom 24.10.2006, 11 Verg 8 u. 9/05, Rn. 35 bei juris; OLG Rostock, Beschluss vom 08.03.2006, 17 Verg 16/05, Rn. 59 bei juris). Eine Entscheidung zu Lasten der Antragstellerin sei ausgeschlossen (Dreher in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, 6. Aufl., § 168 GWB, Rn. 16 f.). Eine Suche nach Ausschlussgründen durch die Vergabekammer verletze das Neutralitätsgebot (Summa in: jurisPK Vergaberecht, 5. Aufl., § 163 GWB, Rn. 23).

45 Eine solche Auffassung würde indes dazu führen, dass eine Antragstellerin das Vergabeverfahren einseitig zu ihren Gunsten beeinflussen könnte. Richtschnur der Entscheidung im Nachprüfungsverfahren muss demgegenüber sein, wie die Antragstellerin bei einem vollständig rechtmäßigen Vergabeverfahren stünde (Horn/Hofmann in: Beck'scher Vergaberechtskommentar, 3. Aufl., § 163 GWB, Rn. 12). Die Gegenauffassung berücksichtigt nicht, dass es im Nachprüfungsverfahren zwar um den individuellen Rechtsschutz der Antragstellerin geht und im Ergebnis um die Beseitigung von Rechtsverletzungen durch Vergaberechtsverstöße, dass dazu aber zunächst ein Rechtsverstoß festgestellt werden muss. Sie berücksichtigt nicht, dass eine Bieterin, die den Zuschlag ohnehin nicht erhalten kann, kein Rechtsschutzinteresse an den im Nachprüfungsverfahren erstrebten Maßnahmen haben kann. Die Vergabekammer macht sich durch das Aufgreifen bisher nicht thematisierter Mängel des Angebots der Antragstellerin nicht zur Interessenvertreterin der Vergabestelle. Sie folgt nur den Grundsätzen des Vergabeverfahrens, das im Interesse aller Bieter eine transparente und rechtmäßige Vergabeentscheidung anstrebt. Diese Grundsätze führen dazu, dass auch die Vergabestelle nicht frei in der Behandlung von Angebotsmängeln ist. Es erfolgt schließlich keine zusätzliche Belastung der Bieterin dadurch, dass eine die Antragstellerin belastende Entscheidung der Vergabestelle sich aus anderen Gründen als angegeben als richtig erweist.

46 Die oben zitierten Entscheidungen der Oberlandesgerichte Frankfurt und Rostock zwingen nicht zu einer Divergenzvorlage nach § 179 Abs. 2 GWB, sodass kein Anlass besteht, die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde etwa bis zu einer Entscheidung des Bundesgerichtshofs zu verlängern. Eine Divergenzvorlage findet nur statt, wenn von den tragenden Gründen einer anderen Entscheidung abgewichen werden soll (BGH, Beschluss vom 07.01.2014, X ZB 15/13, Rn. 10 bei juris; Wirner in: BeckOK Vergaberecht, 19. Ed., § 179 GWB, Rn. 72). Die in den genannten Entscheidungen geäußerten Rechtsansichten waren jedoch nicht tragend. In dem von dem Oberlandesgericht Frankfurt (Beschluss vom 24.10.2006, 11 Verg 8 u. 9/06, juris) entschiedenen Fall war die Ausschreibung aufgehoben worden, die dagegen gerichtete sofortige Beschwerde der Antragstellerin wurde zurückgewiesen. Auf den Ausschluss des Angebots der Antragstellerin kam es nicht mehr an. Das Oberlandesgericht Rostock (Beschluss vom 08.03.2006, 17 Verg 16/05, juris) hat zwar die Ansicht geäußert, die Vergabekammer habe den Ausschlussgrund nicht austauschen dürfen, seine Entscheidung aber entscheidend auch darauf gestützt, der neue Ausschlussgrund sei nicht gegeben.

47 c) Die Antragstellerin hat die Vergabeunterlagen geändert, indem sie nicht das angeboten hat, was in der Ausschreibung gefordert war. In der Position 01.7 war ein Kanalrauchmelder ausgeschrieben, der bauartzugelassen war, über ein integriertes Netzteil verfügte und eine Versorgungsspannung von 230 V benötigte. Angeboten hat die Antragstellerin einen nicht bauartzugelassenen Rauchmelder ohne Netzteil, der eine Versorgungsspannung von 24 V benötigt. Er bedarf eines Steuergeräts, von dem fraglich ist, an welcher Stelle es angeboten worden ist.

48 aa) Zu Recht hat die Vergabekammer das Angebot der Antragstellerin dahin ausgelegt, dass der angebotene Rauchmelder nicht bauartzugelassen ist. Eine Aufklärung kam nicht in Betracht, sodass dahinstehen kann, ob sie erfolgt ist. Soweit die Vergabekammer nicht hinreichend auf ihre Rechtsauffassung hingewiesen und Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben haben sollte, führen jedenfalls die Ausführungen der Antragstellerin in der Beschwerdebegründung nicht zu einer anderen Sichtweise, sodass sich ein Verstoß gegen den Anspruch auf rechtliches Gehör nicht ausgewirkt hat.

49 Das von der Antragstellerin im Angebot bezeichnete Fabrikat verfügt nicht über eine Bauartzulassung. Das Fabrikat mit der Bauartzulassung ist durch einen Zusatz „Z“ gekennzeichnet. Das Angebot der Antragstellerin war nicht der Auslegung dahin zugänglich, dass tatsächlich der Zusatz „Z“ hätte aufgeführt werden sollen. Es war nicht unklar, sodass eine Aufklärung nicht in Betracht kam.

50 Ein Angebot ist nach §§ 133, 157 BGB so auszulegen, wie es ein mit den Umständen des Einzelfalls vertrauter Dritter in der Lage der Vergabestelle nach Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte verstehen musste oder durfte. Zentraler Gesichtspunkt ist dabei der Wortlaut. Die die Erklärung begleitenden Umstände können bei der Auslegung berücksichtigt werden, soweit sie für die Vergabestelle bei dem Zugang der Erklärung erkennbar waren. Sie können dazu führen, dass eine nach dem Wortlaut eindeutig scheinende Erklärung tatsächlich unklar ist. Entscheidend ist das Verständnis beim Zugang der Erklärung. Spätere Äußerungen können berücksichtigt werden, soweit sie Rückschlüsse auf das Verständnis beim Zugang der Erklärung zulassen (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 01.04.2020, Verg 30/19, Rn. 73, 75 bei juris). Bei der Auslegung ist dem Bieter zu unterstellen, dass er redliche und wirtschaftlich vernünftige Absichten verfolgt (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 27.09.2006, Verg 36/06, Rn. 31 ff. bei juris; OLG Frankfurt, Beschluss vom 26.06.2012, 11 Verg 12/11, Rn. 93 bei juris).

51 Danach ist es unerheblich, was die Antragstellerin anbieten wollte. Entscheidend ist, wie die Antragsgegnerin das Angebot verstehen musste. Nach dem eindeutigen Wortlaut des Angebots hat die Antragstellerin einen nicht bauartzugelassenen Rauchmelder angeboten. Denn sie hat ein tatsächlich existierendes Fabrikat bezeichnet, dem die Bauartzulassung fehlt. Dass der Hersteller unter einer ähnlichen Bezeichnung auch ein ähnliches Gerät mit einer Bauartzulassung anbietet, ändert daran nichts.

52 Anhaltspunkte für Zweifel an dem Inhalt der Erklärung gab es nicht. Es war für die Antragsgegnerin zurzeit des Zugangs des Angebots nicht erkennbar, ob sich die Antragstellerin etwa geirrt hatte und tatsächlich etwas anderes anbieten wollte als erklärt. Ein solcher Anhaltspunkt ergab sich nicht aus der Leistungsbeschreibung in der Ausschreibung. Denn die Erklärung der Antragstellerin erschöpfte sich in der Angabe des Fabrikats und des Preises. Diese Angabe bezog sich zwar auf den Text der Leistungsbeschreibung, diese hat aber nur die Aufgabe zu definieren, was beschafft werden soll. Sie ist nicht in der Lage, den Sinn der Erklärung des Bieters zu ändern. Wäre das anders, könnte die Antragstellerin auch behaupten, sie habe tatsächlich das Fabrikat „Y230VZ“ oder auch das Fabrikat „X“ anbieten wollen.

53 Vielmehr sind Produktangaben in Angeboten wörtlich zu nehmen, wenn sie eindeutig sind (Senat, Beschluss vom 11.05.2016, 54 Verg 3/16, Rn. 28 bei juris; OLG Koblenz, Beschluss vom 30.03.2012, 1 Verg 1/12, Rn. 21 bei juris). Es gibt keinen Erfahrungssatz dahin, dass ein Bieter nur das anbieten will, was in der Ausschreibung gefordert ist (Senat, Beschluss vom 11.05.2016, 54 Verg 3/16, Rn. 29 bei juris; OLG Koblenz, Beschluss vom 30.03.2012, 1 Verg 1/12, Rn. 22 bei juris; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 22.03.2017, Verg 54/16, Rn. 46 bei juris). Nichts anderes folgt daraus, dass dem Bieter redliche und wirtschaftlich vernünftige Absichten zu unterstellen sind. Denn das schließt nicht aus, dass der Bieter das angebotene Produkt tatsächlich anbieten wollte, und sei es wegen eines Irrtums über die Anforderungen der Ausschreibung oder die Eigenschaften des angebotenen Produkts. Ein solcher Motivirrtum ändert nichts an der Eindeutigkeit der Erklärung.

54 Dass die Antragstellerin im April … der Antragsgegnerin Unterlagen übersandt hat, die den bauartzugelassenen Rauchmelder betrafen, ist unerheblich. Denn eine eigene spätere Erklärung des Bieters bietet keinen Aufschluss über das Verständnis des Angebotsempfängers zurzeit des Eingangs des Angebots. Es handelt sich um einen Umstand, der dem Empfänger zurzeit des Eingangs Angebots unbekannt war. Er kann insbesondere nicht wissen, ob der Inhalt der nachgeschobenen Erklärung von Anfang an gewollt war.

55 Eine Aufklärung nach § 15 Abs. 1 EU VOB/A setzt voraus, dass die Auslegung nicht zu einem eindeutigen Ergebnis führt, weil ein objektiver Widerspruch in der Erklärung des Bieters verbleibt (Lausen in: Beck'scher Vergaberechtskommentar, 3. Aufl., § 15 EU VOB/A, Rn. 5). Die Erklärung der Antragstellerin war indes, wie dargelegt, nicht widersprüchlich. Vielmehr würde das Verständnis, sie habe tatsächlich das bauartzugelassene Gerät anbieten wollen, zu einer objektiven Änderung des Erklärungsinhalts führen und damit zu einer nach § 15 Abs. 3 EU VOB/A ausgeschlossenen Änderung des Angebots.

56 bb) Zu Recht ist die Vergabekammer davon ausgegangen, dass in der Ausschreibung ein in das Gehäuse eingebautes Netzteil gefordert war, während die Antragstellerin einen Rauchmelder angeboten hat, der ein externes Steuergerät benötigt, in das das Netzteil eingebaut ist. Die Auslegung der Leistungsbeschreibung ist eindeutig.

57 Der Inhalt einer Ausschreibung ist nach den Regeln der §§ 133, 157 BGB auszulegen, wobei es auf den objektiven Empfängerhorizont eines fachkundigen, mit der angefragten Leistung vertrauten Bieters ankommt (BGH, Beschluss vom 07.01.2014, X ZB 15/13, Rn. 31 bei juris; OLG Frankfurt, Beschluss vom 01.10.2020, 11 Verg 9/20, Rn. 48 bei juris). Nach den Regeln der Auslegung ist von dem Wortlaut der Erklärung auszugehen.

58 Es kommt danach darauf an, wie ein Bieter das Wort „integriert“ verstehen durfte. Dabei durfte er nicht annehmen, dass dieses Wort keine Bedeutung haben sollte. Leistungsbeschreibungen in Ausschreibungen zeichnen sich nach der Kenntnis daran teilnehmender Unternehmen dadurch aus, dass sie in möglichst wenigen Worten eine genaue Beschreibung der geforderten Leistung anstreben, um spätere Streitigkeiten über den Inhalt der vereinbarten Leistung zu vermeiden. Der Gedanke, dass eines der die Leistung beschreibenden Worte überflüssig sein könnte, liegt äußerst fern.

59 Nach dem allgemeinen Sprachgebrauch bedeutet „integriert“, dass das in Bezug genommene Subjekt in ein anderes Objekt eingefügt ist. Das Subjekt ist hier das Netzteil. Das Objekt, in das es eingefügt sein soll, kann nach dem Zusammenhang des Textes nur der ausgeschriebene Rauchmelder sein. Es kann nicht ein „Rauchmeldersystem“ sein, weil ein solches nicht ausgeschrieben ist. Etwas anderes folgt auch nicht daraus, dass der Rauchmelder nachfolgend als Kanalrauchauslöseeinrichtung beschrieben wird.

60 Ein Netzteil, das über ein externes Kabel mit dem Rauchmelder verbunden wird, kann der Forderung nach einem integrierten Netzteil nicht entsprechen. Denn ein solches Netzteil würde im allgemeinen Sprachgebrauch als separates oder externes Netzteil bezeichnet. Es wäre auch nicht in den Rauchmelder eingefügt, sondern nur über ein Kabel mit ihm verbunden. Schließlich könnte das Wort „integriert“ auch weggelassen werden, wenn die Lage des Netzteils zu dem Rauchmelder unerheblich wäre.

61 Bei dem Wort „integriert“ handelt es sich nicht um einen technischen Fachbegriff. Es ist daher nicht davon auszugehen, dass die von der Ausschreibung angesprochenen Kreise dieses Wort anders verstehen durften als nach dem allgemeinen Sprachgebrauch. Ein solches abweichendes Verständnis legt die Antragstellerin auch nicht hinreichend dar.

62 Der Hersteller des von der Antragstellerin angebotenen Rauchmelders verwendet das Wort „integriert“ entgegen dem allgemeinen Sprachgebrauch, falls er zum Ausdruck bringen will, das Steuergerät sei in den Rauchmelder integriert, und nicht, in das Steuergerät seien verschiedene Elemente integriert. Das macht er deutlich, indem er klarstellend darauf hinweist, dass es sich um ein eigenständiges Gerät handelt. Dieser Hinweis fehlt in der Ausschreibung gerade, sodass Bieter nicht davon ausgehen durften, auch eigenständige Netzgeräte erfüllten die Anforderung „integriert“.

63 Dass das DIBt in der Bauartzulassung des Leitprodukts das „in das Gehäuse integrierte Netzteil“ beschreibt, heißt nicht, dass „integriert“ nur mit diesem Zusatz eindeutig verstanden werden könnte. Denn die Forderung nach der Integration in das Gehäuse ergibt sich in der Leistungsbeschreibung, wie dargelegt, bereits aus dem Sinnzusammenhang. Dass der Hersteller des Leitprodukts in dem Produktdatenblatt das Wort „integriert“ weglässt, heißt nicht, dass es keine Bedeutung haben kann, wenn es in die Leistungsbeschreibung aufgenommen worden ist.

64 Die Bezugnahme auf das Leitprodukt in der Leistungsbeschreibung gab einem Bieter neben dem allgemeinen Wortsinn weiteren Aufschluss über die Bedeutung des Wortes „integriert“. Nach § 7 Abs. 2 S. 2 EU VOB/B darf in der Leistungsbeschreibung auf ein bestimmtes Produkt Bezug genommen werden, wenn die geforderten Eigenschaften sonst nicht erschöpfend beschrieben werden können. Daraus ist zu schließen, dass das geforderte Fabrikat die Eigenschaften des Leitfabrikats aufweisen soll. Das ausgeschriebene Leitfabrikat verfügt über ein im Gehäuse integriertes Netzteil. Diese Forderung galt auch für das „integrierte“ Netzteil.

65 Ein anderes Verständnis ist auch dann nicht möglich, wenn man bei der Auslegung berücksichtigt, dass die Vergabestelle vergaberechtskonform ausschreiben will. Richtig ist, dass durch die Leistungsbeschreibung der Wettbewerb nicht ohne sachlichen Grund dahin eingeschränkt werden darf, dass nur das Produkt eines Herstellers die Leistungsvorgaben erfüllt (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 16.10.2019, Verg 66/18, Rn. 52 bei juris). Eine solche Einschränkung liegt aber nicht vor, weil nicht erkennbar ist, dass nur das Leitprodukt über ein in das Gehäuse des Rauchmelders eingebautes Netzteil verfügt. Zu Recht weist die Vergabestelle darauf hin, dass etwa der Hersteller des von der Antragstellerin angebotenen Rauchmelders auch Geräte mit einer Betriebsspannung von 230 V anbietet, die direkt an das Stromnetz angeschlossen werden können.

66 cc) Ohne dass die Entscheidung darauf gestützt werden muss, liegt das Grundproblem des Angebots der Antragstellerin darin, dass das von ihr angebotene Gerät eine Versorgungsspannung von 24 V benötigt und damit von der in der Leistungsbeschreibung geforderten Versorgungsspannung von 230 V abweicht. Aus diesem Grund kann es nicht direkt an das Stromnetz angeschlossen werden, sondern benötigt ein Steuergerät, das den Anschluss an das Stromnetz ermöglicht.

67 Dieses Problem wird in dem Schreiben des die Antragsgegnerin beratenden Ingenieurbüros vom … angesprochen, ist jedoch im Nachprüfungsverfahren nicht vertieft worden. Dasselbe gilt für die Frage, ob das Steuergerät mit angeboten worden ist, die von der Antragsgegnerin nicht weiter verfolgt worden ist.

68 dd) Die Abweichung des Angebots von der Ausschreibung ist nicht durch § 13 Abs. 2 EU VOB/A gedeckt, weil der angebotene Rauchmelder nicht mit dem ausgeschriebenen Rauchmelder gleichwertig in Bezug auf die Sicherheit und Gebrauchstauglichkeit ist. Denn der angebotene Rauchmelder ist nicht bauartzugelassen. Die Bauartzulassung erhöht indes das Sicherheitsniveau. Zudem benötigt der angebotene Rauchmelder ein zusätzliches Steuergerät. Es liegt auf der Hand, dass durch das zusätzliche Gerät mit der zusätzlichen Kabelverbindung ein erhöhter Montage- und Wartungsaufwand verbunden ist.

69 ee) Der Ausschluss des Angebots der Antragstellerin erfolgt nicht allein aus formalen Gründen. Die von der Ausschreibung abweichenden Angaben im Angebot der Antragstellerin können nicht einfach gestrichen werden, weil dann kein vollständiges Angebot mehr vorläge.

70 Die Änderung der Vergabeunterlagen betrifft zwar eine vom Wert her untergeordnete Position. Die ausgeschriebenen Rauchmelder haben indes eine hohe Relevanz für die Sicherheit des Betriebes des geplanten Operationsbereichs. Die Abweichung wirkt sich auf das geforderte Sicherheitsniveau aus.

III.

71 Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlasst. Die Kosten des Verfahrens nach § 173 Abs. 1 S. 3 GWG sind Kosten des Beschwerdeverfahrens, über die einheitlich in der Entscheidung über die sofortige Beschwerde zu befinden ist (OLG Schleswig, Beschluss vom 11.08.2006, 1 Verg 1/06, Rn. 17 bei juris).

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