Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht 5. Senat für Familiensachen — 15 WF 142/20 — Beschluss

Entscheidungsdatum: 2020-11-26

Aktenzeichen: 15 WF 142/20

ECLI: ECLI:DE:OLGSH:2020:1126.15WF142.20.00

Dokumenttyp: Beschluss

Normen: § 59 Abs 1 FamFG, § 68 Abs 2 S 2 FamFG, § 15 Abs 2 FamFG, § 170 Abs 1 ZPO, § 1836 Abs 1 BGB ... mehr

Leitsatz

1. Gegen einen Beschluss, mit dem die Vergütung der Ergänzungspflegerin gegen den vormaligen Pflegling festgesetzt worden ist, steht dem Bezirksrevisor als Vertreter der Landeskasse keine Beschwerdebefugnis zu.(Rn.18)

2. Die durch förmliche Zustellung bewirkte Bekanntgabe an eine nicht verfahrensfähige Person ist unwirksam. Zustellungen sind vielmehr an den gesetzlichen Vertreter vorzunehmen.(Rn.23)

3. Enthält der Beschluss über die Bestellung eines Ergänzungspflegers keine Feststellung, dass die Ergänzungspflegschaft berufsmäßig geführt wird, so wird die Ergänzungspflegschaft grundsätzlich unentgeltlich geführt.(Rn.25)

4. Fehlt es im Beschluss über die Bestellung eines Ergänzungspflegers an der Feststellung der Berufsmäßigkeit, kommt lediglich die Bewilligung einer angemessenen Vergütung nach den §§ 1915, 1836 Abs. 2 BGB in Betracht.(Rn.32)

Orientierungssatz

1. Die nachträgliche rückwirkende Feststellung der Berufsmäßigkeit ist unzulässig, und zwar selbst dann, wenn die Feststellung bei der Bestellung nur versehentlich unterblieben ist (Anschluss BGH, Beschluss vom 11. April 2018 - XII ZB 487/17). Zulässig ist allein die nachträgliche Feststellung der Berufsmäßigkeit mit Wirkung für die Zukunft (Anschluss BGH, Beschluss vom 8. Januar 2014 - XII ZB 354/13).(Rn.27)

2. Der im Bestellungsbeschluss getroffenen oder unterbliebenen Feststellung der Berufsmäßigkeit kommt sowohl in positiver als auch in negativer Hinsicht eine konstitutive Bedeutung für den Vergütungsanspruch des Ergänzungspflegers zu (Anschluss BGH, Beschluss vom 12. Februar 2014 - XII ZB 46/13).(Rn.29)

Verfahrensgang

vorgehend AG Niebüll, 30. April 2020, 23 F 27/18

Tenor

I. Die Beschwerde des Bezirksrevisors bei dem Landgericht Flensburg als Vertreter der Landeskasse wird als unzulässig verworfen.

II. Auf die Beschwerde des vormaligen Pfleglings vom 16. September 2020 wird die Sache unter Aufhebung des Beschlusses des Amtsgerichts - Familiengericht - Niebüll vom 30. April 2020 an das Amtsgericht - Familiengericht - Niebüll zur erneuten Entscheidung zurückverwiesen.

III. Gerichtskosten für das Beschwerdeverfahren werden nicht erhoben; außergerichtliche Kosten des Beschwerdeverfahrens werden nicht erstattet.

IV. Der Verfahrenswert für das Beschwerdeverfahren wird auf 3.880,47 Euro festgesetzt.

Gründe

I.

1 Gegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens ist die mit Beschluss des Amtsgerichts - Familiengericht - Niebüll vom 30. April 2020 gegen den vormaligen Pflegling förmlich festgesetzte Vergütung der Ergänzungspflegerin.

2 Für den vormaligen Pflegling bestand eine Amtsvormundschaft, welche durch den Kreis X. ausgeübt wurde. Auf Anregung des Amtsvormunds wurde mit Beschluss des Amtsgerichts - Familiengericht - Niebüll vom 23. März 2018 eine Ergänzungspflegschaft angeordnet und Frau Rechtsanwältin … als Ergänzungspflegerin bestellt. Der Wirkungskreis der Ergänzungspflegschaft betraf ausweislich des Beschlusses die Abwicklung der Erbengemeinschaft mit …. Die Berufsmäßigkeit der Ergänzungspflegschaft wurde in dem Beschluss nicht festgestellt.

3 Nach Akteneinsicht teilte die Ergänzungspflegerin mit Schreiben vom 12. April 2018 mit, dass neben der Erbengemeinschaft mit … aufgrund des Versterbens der … eine weitere Erbengemeinschaft mit … bestehe. Vor diesem Hintergrund regte die Ergänzungspflegerin an, den Wirkungskreis der Ergänzungspflegschaft entsprechend zu erweitern.

4 Daraufhin wurde der Wirkungskreis der Ergänzungspflegschaft mit Beschluss des Amtsgerichts - Familiengericht - Niebüll vom 12. Mai 2018 um den Wirkungskreis Nachlassabwicklung der Erbengemeinschaft mit … erweitert und auch insoweit Frau Rechtsanwältin … als Ergänzungspflegerin bestellt. Auch in diesem Beschluss wurde die Berufsmäßigkeit der Ergänzungspflegschaft nicht festgestellt.

5 Die Ergänzungspflegerin wurde nachfolgend für den Pflegling in dem angeordneten Wirkungskreis tätig. …

6 Am 17. Juli 2019 wurde der Pflegling volljährig. Daraufhin wurde mit Beschluss des Amtsgerichts Niebüll (Az. …) Frau … als Mitarbeiterin des Betreuungsvereins … zur Betreuerin für den vormaligen Pflegling mit dem Aufgabenkreis „alle Angelegenheiten incl. Entgegennahme, Öffnen und Anhalten der Post“ bestellt. Der entsprechende Betreuerausweis wurde am 17. Juli 2019 ausgestellt.

7 Mit Schreiben vom 29. August 2019 übersandte die Ergänzungspflegerin ihren Schlussbericht und beantragte die Festsetzung einer Vergütung für ihre Tätigkeit in Höhe von insgesamt 3.880,47 Euro. Diese setzte sich aus einer 1,3 Geschäftsgebühr nach einem Gegenstandswert von 300.000,00 Euro nebst Auslagenpauschale und Mehrwertsteuer zusammen.

8 Auf die Bitte des Amtsgerichts - Familiengericht - Niebüll vom 15. Oktober 2019 nahm der Bezirksrevisor … mit Schreiben vom 22. November 2019 zu der Frage Stellung, ob eine Vergütung der Ergänzungspflegerin gegen die Staatskasse festgesetzt werden könne, sowie zu der Frage, ob Gerichtskosten für das Verfahren zu erheben seien. Zu einer Festsetzung der Vergütung der Ergänzungspflegerin wies der Bezirksrevisor … darauf hin, dass der Vergütungsantrag der Ergänzungspflegerin zurückzuweisen sei, da bei der Bestellung der Ergänzungspflegerin die Berufsmäßigkeit der Ergänzungspflegschaft jeweils nicht festgestellt worden sei. Eine Berichtigung der Beschlüsse vom 23. März 2018 und vom 12. Mai 2018 wegen offensichtlicher Unrichtigkeit scheide vorliegend aus, da weder der Beschluss vom 23. März 2018 noch der Beschluss vom 12. Mai 2018 im Tenor oder in den Gründen auf eine berufsmäßige Führung der Pflegschaft hinweisen würden. Zu einer Erhebung von Gerichtskosten für das Verfahren wies der Bezirksrevisor … darauf hin, dass das Verfahren eine 0,5 Verfahrensgebühr nach Nr. 1313 KV FamGKG auslöse. Diese könne jedoch nur dann zum Ansatz kommen, wenn eine Kostengrundentscheidung getroffen und der Gegenstandswert von Amts wegen festgesetzt worden sei.

9 Daraufhin entschied das Amtsgericht - Familiengericht - Niebüll mit Beschluss vom 28. November 2019, dass der Pflegling die Kosten des Verfahrens zu tragen habe, und setzte den Verfahrenswert auf 325.000,00 Euro fest. Zur Begründung wurde lediglich ausgeführt, dass die Kostenentscheidung auf § 81 Abs. 1 Satz 1 FamFG beruht. Auf den „Widerspruch“ des vormaligen Pfleglings, vertreten durch seine Betreuerin, vom 10. Dezember 2019 verfügte die zuständige Rechtspflegerin am 20. Dezember 2019, dass die - offenbar aufgrund des Beschlusses erstellte, jedoch nicht bei der Akte befindliche - Kostenrechnung im Soll gelöscht werden solle. Nach Schriftverkehr zwischen dem Amtsgericht - Familiengericht - Niebüll mit der Betreuerin des vormaligen Pfleglings nahm die Betreuerin ihren „Widerspruch“ gegen den Beschluss vom 28. November 2019 zurück. Nachfolgend wurde dem Pflegling, soweit ersichtlich, bislang keine 0,5 Verfahrensgebühr nach Nr. 1313 KV FamGKG in Rechnung gestellt.

10 Aus dem von der Betreuerin im Betreuungsverfahren zur Akte gereichten Vermögensverzeichnis des vormaligen Pfleglings zum Stichtag von dessen Volljährigkeit und Übernahme der Betreuung am 17. Juli 2019 und einem ebenfalls eingereichten Verkehrswertgutachten ergibt sich, dass der vormalige Pflegling lediglich zusammen mit … in Erbengemeinschaft über das Grundeigentum in der … mit einem Verkehrswert von 486.000,00 Euro verfügte sowie über geringe Barbeträge und Bankguthaben.

11 Mit Beschluss vom 30. April 2020 - bezeichnet als „Kostenfestsetzungsbeschluss“ - hat das Amtsgericht - Familiengericht - Niebüll die Vergütung der Ergänzungspflegerin auf 3.880,47 Euro festgesetzt, und zwar gegen den vormaligen Pflegling.

12 Der Beschluss vom 30. April 2020 ist zunächst lediglich dem Pflegling persönlich zugestellt worden, und zwar ausweislich der Zustellungsurkunde vom 5. Mai 2020 durch Übergabe an …Mitbewohner. Mit Verfügung vom 29. Juni 2020 ist die Akte nebst Urschrift des Beschlusses an den Bezirksrevisor … übersandt worden.

13 Daraufhin hat der Bezirksrevisor … mit Schreiben vom 8. Juli 2020, eingegangen beim Amtsgericht Niebüll am 10. Juli 2020, Beschwerde gegen den Beschluss vom 30. April 2020 eingelegt. Zur Begründung führt der Bezirksrevisor aus, dass ein Vergütungsanspruch der Ergänzungspflegerin vorliegend nicht entstanden sei, da in den Beschlüssen zur Bestellung der Ergänzungspflegerin nicht festgestellt worden sei, dass die Ergänzungspflegschaft berufsmäßig geführt werde. Die Ergänzungspflegschaft sei daher vorliegend unentgeltlich geführt worden und eine Vergütung könne weder gegen die Landeskasse noch gegen den vormaligen Pflegling festgesetzt werden. Zudem seien mit dem angefochtenen Beschluss Gebühren, welche für die Pflegschaft keine Anwendung finden, festgesetzt worden und es könne darüber hinaus nicht nachvollzogen werden, inwieweit die Höhe der Vergütung realistisch sei. Zur Beschwerdebefugnis führt der Bezirksrevisor aus, dass zu erwarten sei, dass im Rahmen der kommenden Prüfung im Betreuungsverfahren festgestellt werde, dass ein Regressanspruch gegen die Landeskasse besteht.

14 Auf Veranlassung des Senats ist der Beschluss des Amtsgerichts - Familiengericht - Niebüll vom 30. April 2020 am 9. September 2020 der Betreuerin des vormaligen Pfleglings zugestellt worden. Daraufhin hat die Betreuerin mit Schreiben vom 16. September 2020, eingegangen beim Amtsgericht Niebüll am 17. September 2020, ebenfalls „Widerspruch“ gegen den Beschluss vom 30. April 2020 erhoben.

15 Die Ergänzungspflegerin ist der Ansicht, dass aus dem Beschluss des Amtsgerichts - Familiengericht - Niebüll vom 23. März 2018 die Feststellung ihrer berufsmäßigen Tätigkeit als Ergänzungspflegerin zu entnehmen sei, da der Beschluss ihre berufliche Tätigkeit als Rechtsanwältin erwähne sowie die Tatsache, dass die Eltern und der Vormund an der Besorgung der genannten Angelegenheit verhindert sind. Auch wenn die Formulierungen in dem Beschluss vom 23. März 2018 nicht als ausreichend angesehen werden würden, sei von einer ausreichenden Feststellung als berufsmäßig auszugehen. Zwar habe die Feststellung der Berufsmäßigkeit grundsätzlich bei der Bestellung zu erfolgen, allerdings sei diese auch nachholbar und könne auch inzident im Festsetzungsverfahren getroffen werden. Zusätzlich sei davon auszugehen, dass das Fehlen des Wortes „berufsmäßig“ eine offenbare Unrichtigkeit darstelle und der Beschluss vom 23. März 2018 daher berichtigt werden dürfe. Sofern sich das Beschwerdegericht diesen Ausführungen nicht anschließe, stehe ihr die festgesetzte Vergütung jedenfalls als angemessene Vergütung zu. Der vormalige Pflegling sei bei Bestellung am 23. März 2018 nicht mittellos gewesen und der Umfang und die Schwierigkeit ihrer Tätigkeit rechtfertigten die festgesetzte Vergütung.

II.

16 Die Beschwerde des Bezirksrevisors … ist gem. § 68 Abs. 2 Satz 2 FamFG als unzulässig zu verwerfen.

17 Die Beschwerde ist gem. § 63 Abs. 1, Abs. 3 FamFG fristgerecht binnen eines Monats nach der schriftlichen Bekanntgabe der angefochtenen Entscheidung erhoben worden. Zustellungen an den Bezirksrevisor erfolgen durch Übersendung der Akte zusammen mit der Urschrift der betreffenden Entscheidung, wobei die Zustellung in dem Augenblick bewirkt ist, in dem die Akte am Dienstsitz des Bezirksrevisors eingeht (vgl. LG Lüneburg, FamRZ 2007, 1843; LG Göttingen, Rpfl 2001, 30). Dies kann vorliegend frühestens der 29. Juni 2020 gewesen sein, so dass der Eingang der Beschwerde beim Amtsgericht Niebüll am 10. Juli 2020 fristgerecht war.

18 Es fehlt allerdings an einer Beschwerdebefugnis des Bezirksrevisors ... Gem. § 59 Abs. 1 FamFG steht die Beschwerde demjenigen zu, der durch den Beschluss in seinen Rechten beeinträchtigt ist. Erforderlich ist eine unmittelbare materielle Beschwer (Fischer in: MükoFamFG, 3. Auflage, 2018, § 59 FamFG, Rn. 2). Es reicht nicht aus, wenn lediglich ideelle, soziale, rechtliche, wirtschaftliche oder sonstige berechtigte Interessen durch den Ausgang des Verfahrens berührt werden. Gleiches gilt, wenn die Entscheidung ein materielles Recht des Beschwerdeführers nur mittelbar betrifft (Fischer in: MükoFamFG, a.a.O., Rn. 11).

19 Mit dem angefochtenen Beschluss des Amtsgerichts - Familiengericht - Niebüll vom 30. April 2020 ist die Vergütung der Ergänzungspflegerin gegen den vormaligen Pflegling festgesetzt worden. Die Festsetzung der Vergütung ist somit gerade nicht gegen die Landeskasse erfolgt, so dass die Landeskasse durch den Beschluss nicht unmittelbar beschwert ist. Es ist auch nicht ausreichend, wenn die Landeskasse etwa im Hinblick auf künftige, ähnlich gelagerte Verfahren, in denen eine Vergütungsfestsetzung gegen die Landeskasse erfolgt, eine allgemeine Klärung der Rechtsfrage erstreben sollte, dass in Fällen wie dem vorliegenden ein Vergütungsanspruch der Ergänzungspflegerin nicht besteht. Hieraus ließe sich allenfalls eine mittelbare Betroffenheit der Landeskasse herleiten. Auch ein etwaiger später festgestellter Amtshaftungsanspruch des vormaligen Pfleglings wegen einer fehlerhaften Vergütungsfestsetzung könnte allenfalls eine mittelbare Beschwer der Landeskasse bedeuten, ist aber ohnehin nach dem derzeitigen Sachstand derart unsicher, dass sich hieraus keine Beschwerdebefugnis des Bezirksrevisors … in Bezug auf den angefochtenen Beschluss begründen lässt.

III.

20 1.) Die Beschwerde des vormaligen Pfleglings, vertreten durch die Betreuerin, ist gem. §§ 58 ff. FamFG zulässig.

21 Insbesondere steht dem Pflegling eine Beschwerdebefugnis gem. § 59 Abs. 1 FamFG zu, da die Vergütung der Ergänzungspflegerin gegen ihn festgesetzt worden ist und er daher durch den angefochtenen Beschluss unmittelbar in seinen Rechten beeinträchtigt ist.

22 Die Beschwerde ist auch gem. § 63 Abs. 1, Abs. 3 FamFG fristgerecht binnen eines Monats nach der schriftlichen Bekanntgabe des angefochtenen Beschlusses erhoben worden. Die Zustellung an die Betreuerin ist am 9. September 2020 erfolgt. Der als Beschwerde auszulegende „Widerspruch“ der Betreuerin vom 16. September 2020 ist am 17. September 2020 und damit innerhalb der Beschwerdefrist beim Amtsgericht Niebüll eingegangen.

23 Soweit der angefochtene Beschluss dem vormaligen Pflegling bereits am 5. Mai 2020 persönlich zugestellt worden war, ist diese Zustellung unwirksam. Aufgrund der in der Akte enthaltenen Angaben zu dem vormaligen Pflegling ist davon auszugehen, dass der vormalige Pflegling aufgrund seiner schweren geistigen und körperlichen Behinderung nicht verfahrensfähig gem. § 9 FamFG ist. Die durch förmliche Zustellung bewirkte Bekanntgabe an eine nicht verfahrensfähige Person ist gem. §§ 15 Abs. 2 FamFG, 170 Abs. 1 Satz 2 ZPO unwirksam. Zustellungen sind gem. §§ 15 Abs. 2 FamFG, 170 Abs. 1 Satz 1 ZPO vielmehr an den gesetzlichen Vertreter vorzunehmen. Die Betreuerin des vormaligen Pfleglings ist ausweislich des Betreuerausweises für alle Angelegenheiten einschließlich der Entgegennahme, das Öffnen und Anhalten der Post bestellt. In seinem Aufgabenkreis vertritt der Betreuer den Betreuten gem. § 1902 BGB gerichtlich und außergerichtlich. Die Betreuerbestellung war bereits mit Volljährigkeit des vormaligen Pfleglings am 17. Juli 2019 erfolgt, so dass die gesetzliche Vertretung durch die Betreuerin bereits im Zeitpunkt der Zustellung des angefochtenen Beschlusses an den vormaligen Pflegling am 5. Mai 2020 bestand.

24 2.) Die Beschwerde hat insoweit Erfolg, als die Sache unter Aufhebung des angefochtenen Beschlusses zur erneuten Entscheidung an das Amtsgericht - Familiengericht - Niebüll zurückzuverweisen ist.

25 a) Gem. §§ 1915 Abs. 1, 1836 Abs. 1 Satz 1 BGB wird die Ergänzungspflegschaft grundsätzlich unentgeltlich geführt. Gem. §§ 1915, 1836 Abs. 1 Satz 2 BGB wird die Ergänzungspflegschaft ausnahmsweise entgeltlich geführt, wenn das Gericht bei der Bestellung des Ergänzungspflegers feststellt, dass der Ergänzungspfleger die Ergänzungspflegschaft berufsmäßig führt.

26 aa) Eine solche Feststellung der Berufsmäßigkeit der Ergänzungspflegschaft ist vorliegend nicht erfolgt. Weder der Beschluss des Amtsgerichts - Familiengericht - Niebüll vom 23. März 2018 noch der Beschluss des Amtsgerichts - Familiengericht - Niebüll vom 12. Mai 2018 enthalten die Feststellung, dass die Ergänzungspflegerin die Ergänzungspflegschaft berufsmäßig führt.

27 bb) Entgegen der Ansicht der Ergänzungspflegerin ist die nachträgliche rückwirkende Feststellung der Berufsmäßigkeit unzulässig, und zwar selbst dann, wenn die Feststellung bei der Bestellung nur versehentlich unterblieben ist (BGH, FamRZ 2018, 1006; 2014, 1283; 2014, 736; 2014, 468; ebenso im Übrigen die von der Ergänzungspflegerin zitierte Fundstelle Bettin in: BeckOK BGB Hau/Poseck, 55. Edition, Stand: 1. August 2020, § 1836 BGB, Rn. 9). Die Frage, ob ein Ergänzungspfleger die Ergänzungspflegschaft berufsmäßig führt, ist gemäß § 1915 i. V. m. § 1836 Abs. 1 Satz 1 und 2 BGB grundsätzlich bei dessen Bestellung zu klären. Denn das Verfahren über die Festsetzung der Vergütung (§ 168 FamFG) soll nicht mit einem Streit über die Berufsmäßigkeit der Ergänzungspflegschaft belastet und die Klärung von Zweifelsfragen soll deshalb in das Bestellungsverfahren vorverlagert werden. Zugleich soll im Interesse der Rechtssicherheit und -klarheit für alle Beteiligten rechtzeitig feststehen, ob und welche Ansprüche dem Ergänzungspfleger aus der Ergänzungspflegschaft erwachsen und welche Lasten mit der Bestellung dieses Ergänzungspflegers für den Betroffenen oder die Staatskasse verbunden sind (BGH, a.a.O.). Für die Möglichkeit einer nachträglichen rückwirkenden Feststellung der Berufsmäßigkeit besteht auch kein anzuerkennendes Bedürfnis, weil der Ergänzungspfleger, der sich gegen die unterbliebene Feststellung der berufsmäßigen Führung der Pflegschaft wenden will, insoweit gegen den Bestellungsbeschluss Beschwerde gem. § 58 FamFG einlegen kann. Diese ermöglicht eine Überprüfung im engen zeitlichen Zusammenhang mit dem Bestellungsbeschluss und eine Rückwirkung auf den Bestellungszeitpunkt (BGH, FamRZ 2018, 1006; FamRZ 2014, 736).

28 Zulässig ist allein die nachträgliche Feststellung der Berufsmäßigkeit mit Wirkung für die Zukunft (BGH, FamRZ 2014, 468). Diese kommt vorliegend allerdings aufgrund der bereits beendeten Tätigkeit der Ergänzungspflegerin nicht zum Tragen und würde zudem die hier gegenständliche Vergütung für die bereits in der Vergangenheit erbrachte Tätigkeit der Ergänzungspflegerin nicht betreffen.

29 cc) Die Beschlüsse vom 23. März 2018 und 12. Mai 2018 enthalten auch weder die konkludente Feststellung der Berufsmäßigkeit der Ergänzungspflegschaft noch können diese Beschlüsse entsprechend ausgelegt werden. Der im Bestellungsbeschluss getroffenen oder unterbliebenen Feststellung der Berufsmäßigkeit kommt sowohl in positiver als auch in negativer Hinsicht eine konstitutive Bedeutung für den Vergütungsanspruch des Ergänzungspflegers zu (BGH, FamRZ 2014, 736). Der Senat folgt insoweit nicht der - vor dem Erlass der Entscheidung des BGH vom 29. Januar 2014 (BGH, FamRZ 2014, 468) - vereinzelt vertretenen abweichenden Auffassung (OLG Hamm, FamRZ 2008, 1115; OLG Schleswig, FamRZ 2001, 1480). Anders als in dem vom OLG Hamm zitierten, vom BGH entschiedenen Fall (BGH, NJW 2004, 506) enthalten die Beschlüsse des Amtsgerichts - Familiengericht - Niebüll vom 23. März 2018 und 12. Mai 2018 nicht lediglich eine Ungenauigkeit, welche der Auslegung zugänglich wäre. Vielmehr fehlt es in den beiden genannten Beschlüssen gänzlich an einer Feststellung der Berufsmäßigkeit. In einem solchen Fall von einer konkludenten Feststellung der Berufsmäßigkeit auszugehen oder die Möglichkeit der Auslegung anzunehmen, würde der mit § 1836 Abs. 1 Satz 2 BGB beabsichtigten Klarstellungsfunktion zuwiderlaufen (so auch OLG Frankfurt, FGPrax 2003, 176).

30 dd) In Betracht kommt damit allenfalls eine entsprechende Berichtigung der Beschlüsse vom 23. März 2018 und 12. Mai 2018 unter den Voraussetzungen des § 42 FamFG (vgl. BGH, FamRZ 2018, 1006; FamRZ 2014, 1283; FamRZ 2014, 653; FamRZ 2014, 468; OLG Hamm, FamRZ 2017, 238; OLG Hamm, Rpfl 2008, 304), welche vorliegend allerdings durch das Amtsgericht - Familiengericht - Niebüll (bislang) nicht erfolgt ist.

31 Da nach dem derzeitigen Sachstand bereits kein Vergütungsanspruch der Ergänzungspflegerin gem. §§ 1915, 1836 Abs. 1 Satz 2 BGB besteht, kommt es auf die nachgeordnete Frage, ob die Vergütung nach den §§ 1915, 1835 BGB gegen den vormaligen Pflegling (§ 1835 Abs. 1 Satz 1 BGB) oder gegen die Staatskasse (§ 1835 Abs. 4 BGB) festzusetzen ist, vorliegend nicht an.

32 b) Trifft das Gericht keine Feststellung gem. §§ 1915, 1836 Abs. 1 Satz 2 BGB, so kann es dem Ergänzungspfleger gem. §§ 1915, 1836 Abs. 2 BGB gleichwohl eine angemessene Vergütung bewilligen, soweit der Umfang oder die Schwierigkeit der Geschäfte der Ergänzungspflegschaft dies rechtfertigen; dies gilt nicht, wenn der Pflegling mittellos ist.

33 Ob und gegebenenfalls in welcher Höhe der Ergänzungspflegerin vorliegend eine Vergütung nach den §§ 1915, 1836 Abs. 2 BGB zu bewilligen ist, kann der Senat aufgrund des bisherigen Vortrags und der bislang erfolgten Ermittlungen nicht abschließend entscheiden. Vor diesem Hintergrund und um den Beteiligten den Instanzenzug zu erhalten, hält der Senat es für sachgerecht, die Sache unter Aufhebung der angefochtenen Entscheidung an das Amtsgericht - Familiengericht - Niebüll zur erneuten Entscheidung zurückzuverweisen. Dies gibt dem Amtsgericht - Familiengericht - Niebüll zugleich Gelegenheit zu prüfen, ob die Bestellungsbeschlüsse vom 23. März 2018 und vom 12. Mai 2018 gegebenenfalls von Amts wegen zu berichtigen sind, so dass anschließend eine Vergütungsfestsetzung nach den §§ 1915, 1836 Abs. 1 BGB möglich ist.

34 3.) Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin:

35 a) Im Falle einer Berichtigung der Bestellungsbeschlüsse vom 23. März 2018 und 12. Mai 2018 und einer anschließend beabsichtigten Festsetzung der Vergütung der Ergänzungspflegerin nach den §§ 1915, 1836 Abs. 1 BGB hat das Amtsgericht - Familiengericht - Niebüll zu prüfen, ob der geltend gemachte Vergütungsanspruch gem. § 1835 Abs. 3 BGB der Höhe nach gerechtfertigt ist und ob er gem. § 1835 Abs. 3 Satz 3 BGB fristgerecht geltend gemacht worden ist. Ist dies der Fall, ist zu prüfen, ob die Vergütung gem. § 1835 Abs. 1 Satz 1 BGB gegen den vormaligen Pflegling festgesetzt werden kann oder nur gem. § 1835 Abs. 4 i.V.m. § 1836d BGB gegen die Staatskasse.

36 b) Nimmt das Amtsgericht - Familiengericht - Niebüll hingegen eine Berichtigung der Bestellungsbeschlüsse vom 23. Mai 2018 und 12. Mai 2018 nicht vor und kommt demgemäß eine Festsetzung der Vergütung nach den §§ 1915, 1836 Abs. 1 BGB weiterhin nicht in Betracht, hat das Amtsgericht - Familiengericht - Niebüll zu prüfen, ob stattdessen nach seinem pflichtgemäßen Ermessen eine Vergütung nach den §§ 1915, 1836 Abs. 2 BGB zu bewilligen ist. Dabei werden insbesondere folgende Aspekte zu klären sein:

37 aa) In Rechtsprechung und Literatur bestehen unterschiedliche Auffassungen zu der Frage, ob bei einer berufsmäßig geführten Ergänzungspflegschaft ein Anspruch nach § 1836 Abs. 2 BGB bestehen kann, wenn die Feststellung der Berufsmäßigkeit nach § 1836 Abs. 1 Satz 2 BGB unterblieben ist.

38 Nach einer Ansicht ist bei einer berufsmäßig geführten Ergänzungspflegschaft, bei welcher eine förmliche Feststellung nach § 1836 Abs. 1 Satz 2 BGB unterblieben ist, ein Vergütungsanspruch überhaupt nicht begründet und kann nicht „subsidiär“ aus Abs. 2 hergeleitet werden, da ein „Wahlrecht“ nach Abs. 1 Satz 2 und 3 i. V. m. § 3 VBVG oder nach Abs. 2 abzurechnen, nicht besteht und die Voraussetzungen der Berufsmäßigkeit nicht zur Disposition des Ergänzungspflegers oder des Gerichts stehen (MükoBGB/Fröschle, 8. Auflage, 2020, § 1836, Rn. 46; Posselt in: Erman, BGB, 16. Auflage, 2020, § 1836 BGB, Rn. 2).

39 Nach anderer Ansicht eröffnet das Fehlen der Voraussetzungen für einen Vergütungsanspruch nach § 1836 Abs. 1 BGB den Rückgriff auf Abs. 2 der Vorschrift. Der Gesetzeswortlaut gebe dies ohne weiteres her, da er alleine auf die fehlende Feststellung der berufsmäßigen Führung des Amtes abstellt. Auch die Zielsetzung des Gesetzes, mit der Feststellung der berufsmäßigen Amtsführung Rechtsklarheit hinsichtlich des Anspruchs aus § 1836 Abs. 1 BGB zu schaffen, nötige nicht zu der Annahme, hiermit sei die Anwendung des § 1836 Abs. 2 BGB blockiert, wenn der jeweilige Amtswalter - rein tatsächlich gesehen - berufsmäßig tätig wird. § 1836 Abs. 2 BGB liege ein anderes Vergütungskonzept als Abs. 1 der Vorschrift zugrunde. Die am Gesichtspunkt der Angemessenheit orientierte Vergütung solle Härten ausgleichen, die entstehen, wenn der Amtswalter aufgrund der Besonderheiten des Amtes merklich über die Grenzen eines Ehrenamtes hinaus gefordert werde. Hierfür sei es unerheblich, ob die Feststellung der berufsmäßigen Amtsführung willentlich oder versehentlich unterblieben sei (OLG Hamm, FamRZ 2020, 871; Heilmann, Praxiskommentar Kindschaftsrecht, 2. Auflage, 2020, § 1836 BGB, Rn. 4).

40 bb) Kommt § 1836 Abs. 2 BGB vorliegend zur Anwendung, liegt es im pflichtgemäßen Ermessen des Gerichts (“kann“), ob und in welcher Höhe dem Ergänzungspfleger eine Vergütung zu bewilligen ist. Voraussetzung für die Bewilligung einer Vergütung ist, dass entweder der Umfang oder die Schwierigkeit der durch den Ergänzungspfleger geführten Geschäfte die Zubilligung einer Vergütung rechtfertigen. Es genügt, wenn entweder das eine oder das andere der Fall ist. Der Umfang der Geschäfte bemisst sich anhand der Zeit, die der Ergänzungspfleger auf die Führung der Ergänzungspflegschaft verwendet. Dabei kommt es auf den sowohl erforderlichen als auch tatsächlich geleisteten Zeitaufwand an. Hierzu hat die Ergänzungspflegerin ergänzend vorzutragen. Die Schwierigkeit der Geschäfte wird – für sich genommen – nur dann vergütungsbegründend wirken, wenn sie außergewöhnlich ist und nicht von jedermann bewältigt werden kann. Insoweit können auch besondere Fachkenntnisse des Ergänzungspflegers Berücksichtigung finden (MükoBGB/Fröschle, 8. Auflage, 2020, § 1836, Rn. 45 ff.).

41 Weitere Voraussetzung einer gegen den vormaligen Pflegling festzusetzenden Vergütung nach § 1836 Abs. 2 BGB ist die Mittellosigkeit des vormaligen Pfleglings nach Maßgabe von § 1836d BGB. Danach gilt der Pflegling als mittellos, wenn er den Aufwendungsersatz oder die Vergütung aus seinem einzusetzenden Einkommen oder Vermögen nicht oder nur zum Teil oder nur in Raten oder nur im Wege gerichtlicher Geltendmachung von Unterhaltsansprüchen aufbringen kann.

42 Zum Vermögen i. S. v. § 90 Abs. 1 SGB XII zählt das gesamte verwertbare Vermögen. Verwertbar ist Vermögen, wenn es finanziell nutzbar gemacht werden kann, etwa auch durch Vermietung, Verpachtung oder Beleihung. Voraussetzung ist allerdings, dass sich der finanzielle Nutzen in angemessener Zeit realisieren lässt. Ist das nicht möglich oder würde die sofortige Verwertung eine unzumutbare Härte bilden, bleibt es zunächst unberücksichtigt und ist erst einzusetzen, wenn es tatsächlich verwertet werden kann (MükoBGB/Fröschle, a.a.O., Rn. 18 ff.). Vorliegend stellt sich insbesondere die Frage, ob das Hausgrundstück, welches der vormalige Pflegling in Erbengemeinschaft mit seinem Stiefvater erworben hat, einzusetzendes und verwertbares Vermögen im Sinne der genannten Vorschriften darstellt. Auch hierzu sind weitere Ermittlungen erforderlich.

IV.

43 Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 20 Abs. 1 Satz 1 FamGKG, 81 FamFG.

44 Der Verfahrenswert für das Beschwerdeverfahren ergibt sich aus der Höhe der mit dem angefochtenen Beschluss festgesetzten Ergänzungspflegervergütung.

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