Schleswig-Holsteinisches Verwaltungsgericht 12. Kammer — 12 B 34/21 — Beschluss

Entscheidungsdatum: 2021-10-26

Aktenzeichen: 12 B 34/21

ECLI: ECLI:DE:VGSH:2021:1026.12B34.21.00

Dokumenttyp: Beschluss

Normen: Art 33 Abs 2 GG, § 123 VwGO

Rechtskraft: ja

Orientierungssatz

1. Auswahlentscheidungen haben sich grundsätzlich anhand aktueller dienstlicher Beurteilungen zu richten, die auf das Statusamt bezogen sind und eine Aussage dazu treffen, ob und in welchem Maße der Beamte den Anforderungen seines Amtes und dessen Laufbahn gewachsen ist, und nicht an Anforderungen eines bestimmten Dienstpostens.(Rn.13)

2. Ausnahmsweise kann dann etwas anderes gelten, wenn die Wahrnehmung der Aufgaben eines Dienstpostens zwingend besondere Kenntnisse oder Fähigkeiten voraussetzt, die ein Laufbahnbewerber regelmäßig nicht mitbringt und sich in angemessener Zeit und ohne unzumutbare Beeinträchtigung der Aufgabenwahrnehmung auch nicht verschaffen kann (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 19. Dezember 2014 - 2 VR 1/14 - Rn. 26 und vom 20. Juni 2013 _2 VR 1/13 a.a.O. - Rn. 18 und 34 ff.).(Rn.13)

Tenor

Dem Antragsgegner wird vorläufig untersagt, die Stelle einer Referentin/eines Referenten (m/w/d) der Laufbahngruppe 2, 2. Einstiegsamt im Referat XX XX „Justitiariat, Arbeits- und Tarifrecht, Finanzielles Dienstrecht, Geldwäscheprävention“ (Dienstposten XX XXXX) im Finanzministerium des Landes Schleswig-Holstein vor Ablauf von zwei Wochen nach Bekanntgabe einer erneuten Auswahlentscheidung mit dem Beigeladenen oder anderweitig zu besetzen.

Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens. Die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig.

Der Streitwert wird auf 20.343,60 Euro festgesetzt.

Gründe

1 Der sinngemäße Antrag der Antragstellerin,

2 dem Antragsgegner vorläufig zu untersagen, die Stelle einer Referentin/eines Referenten (m/w/d) der Laufbahngruppe 2, 2. Einstiegsamt im Referat XX XX „Justitiariat, Arbeits- und Tarifrecht, Finanzielles Dienstrecht, Geldwäscheprävention“ (Dienst-posten XX XXX) im Finanzministerium des Landes Schleswig-Holstein vor Ablauf von zwei Wochen nach Bekanntgabe einer erneuten Auswahlentscheidung mit dem Beigeladenen oder anderweitig zu besetzen,

3 hat Erfolg. Er ist zulässig und begründet.

4 Gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Verwaltungsgericht eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung des Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Nach Satz 2 dieser Vorschrift sind einstweilige Anordnungen auch zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint. Der Antragsteller hat Tatsachen glaubhaft zu machen, aus denen sich ergibt, dass ihm ein Anspruch, ein Recht oder sonstiges schützenswertes Interesse zusteht (Anordnungsanspruch) und ferner, dass dieser Anordnungsanspruch infolge einer Gefährdung durch vorläufige Maßnahmen gesichert werden muss, somit eine Eilbedürftigkeit besteht (Anordnungsgrund); vgl. § 123 Abs. 3 VwGO i. V. m § 920 Abs. 2, § 294 ZPO.

5 Diese Voraussetzungen liegen vor. Die Antragstellerin hat einen Anordnungsgrund gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO für die begehrte einstweilige Anordnung glaubhaft gemacht. Auch wenn die von dem Antragsgegner getroffene Auswahlentscheidung und die vorangegangene Ausschreibung nur auf die Vergabe eines Dienstpostens bezogen sein dürften, beeinträchtigt die getroffene Auswahlentscheidung die Rechtsstellung der Antragstellerin aus Art. 33 Abs. 2 GG. Die Auswahlentscheidung ist geeignet, Vorwirkungen auf eine nachfolgende Vergabe von Statusämtern zu entfalten, denn der vom Antragsgegner ausgeschriebene und mit der Besoldungsgruppe A 15 bewertete Dienstposten stellt sowohl für die Antragstellerin, als auch für den Beigeladenen – beide der Besoldungsgruppe A 14 (Oberregierungsrätin bzw. Oberregierungsrat) zugehörig – einen höherwertigen Dienstposten dar. Die Übertragung schafft daher die laufbahnrechtlichen Voraussetzungen für eine spätere Beförderung nach § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 LBG (vgl. hierzu BVerwG, Beschluss vom 21. Dezember 2016 – 2 VR 1.16 –, Rn. 12 ff., juris). Dies gilt umso mehr vor dem Hintergrund, dass der Beigeladene bereits seit 2017 die Tätigkeiten auf dem streitgegenständlichen Dienstposten ausübt, dadurch bereits gewisse Vorwirkungen eingetreten sind und zu vermuten ist, dass mit der Dienstpostenvergabe auch zeitnah und soweit zulässig eine statusrechtliche Änderung eintreten wird. Darüber hinaus hat sich der Antragsgegner auch selbst an Art. 33 Abs. 2 GG gebunden, indem er seine Auswahlentscheidung an die Grundsätze der Bestenauswahl orientiert hat (vgl. OVG Münster, Beschluss vom 7. Juni 2018 – 1 B 1381/17 –, Rn. 19).

6 Die Antragstellerin hat auch die Verletzung ihres aus Art. 33 Abs. 2 GG folgenden Bewerbungsverfahrensanspruchs – und damit einen Anordnungsanspruch – glaubhaft gemacht. Die Auswahlentscheidung beruht auf einem unzulässigen Anforderungsprofil und es erscheint auch möglich, dass der Dienstposten im Falle einer fehlerfreien Wiederholung des Auswahlverfahrens an die Antragstellerin vergeben würde.

7 Der Antragsgegner hat die Antragstellerin vom weiteren Auswahlverfahren im Wesentlichen mit den Erwägungen ausgeschlossen, dass sie das Anforderungsprofil hinsichtlich umfassender Kenntnisse des Geldwäschegesetzes sowie praktischer Erfahrungen in der Geldwäscheprävention nicht erfülle. Dies hält einer rechtlichen Prüfung nicht stand.

8 Maßgeblich für die Überprüfung der Auswahlentscheidung ist das in der Ausschreibung enthaltene Anforderungsprofil, das bestimmt, welche Eignungsvoraussetzungen der künftige Inhaber der Stelle erfüllen muss. Mit dem Anforderungsprofil legt der Dienstherr die Kriterien zur Auswahl der Bewerber fest. Ein Bewerber scheidet dann notwendig und unmittelbar aus dem für die Auswahlentscheidung weiter zu betrachtenden Bewerberfeld aus, wenn er ein – vom Dienstherrn zulässigerweise aufgestelltes – konstitutives (obligatorisches) Anforderungsmerkmal nicht erfüllt. Zugleich unterliegt die Frage, ob der Dienstherr das Anforderungsprofil beachtet hat, nur hinsichtlich der konstitutiven Anforderungskriterien in vollem Umfang der gerichtlichen Kontrolle (vgl. OVG Schleswig, Beschlüsse vom 17. Juni 2019 – 2 MB 32/18 –, Rn. 8 und vom 9. Februar 2021 – 2 MB 22/20 –, Rn. 7, beide juris).

9 "Konstitutiv" sind die Merkmale des Eignungs- und Befähigungsprofils, die zum einen zwingend sind und deren Vorliegen zum anderen anhand objektiv überprüfbarer Kriterien letztlich eindeutig und unschwer festzustellen sind. Demgegenüber sind nicht konstitutive (fakultative) Anforderungsmerkmale solche Qualifikationen, die entweder ausdrücklich nicht zwingend vorliegen müssen (weil sie beispielsweise nur "erwünscht" sind) oder deren Vorliegen nicht allein anhand objektiv überprüfbarer Fakten – bejahend oder verneinend – festgestellt werden kann. Hierunter fallen insbesondere solche Merkmale, die sich erst auf der Grundlage eines persönlichkeitsbedingten, das betreffende Element des Eignungs- und Befähigungsprofils näher in den Blick nehmenden, abwägenden Werturteils erschließen. Derartige Merkmale, die einen Wertungsspielraum eröffnen und über die der Dienstherr – in der Regel in einer dienstlichen Beurteilung oder vergleichbaren Stellungnahme – zunächst eine nähere Einschätzung treffen muss, können in einem Stellenbesetzungsverfahren erst dann Bedeutung erlangen, wenn der Bewerber das (zulässigerweise aufgestellte) konstitutive Anforderungsprofil erfüllt und deshalb zur näheren Überprüfung bzw. vergleichenden Gewichtung seiner im Übrigen vorliegenden Eignung in das weitere, eigentliche Auswahlverfahren einzubeziehen ist (vgl. OVG Schleswig, Beschlüsse vom 17. Juni 2019, a.a.O.,Rn. 9 f. und vom 9. Februar 2021, a.a.O., Rn. 8; vgl. zum Ganzen: BVerwG, Beschlüsse vom 19. Dezember 2014 – 2 VR 1.14 –, Rn. 37 und vom 20. Juni 2013 – 2 VR 1.13 –, Rn. 49, beide juris).

10 Der Inhalt und die Bindungswirkung des in einer Stellenausschreibung enthaltenen Anforderungsprofils, also auch, ob die darin aufgeführten Merkmale konstitutiver oder lediglich fakultativer Art sind, muss durch eine entsprechend § 133 BGB am objektiven Empfängerhorizont potentieller Bewerber orientierten Auslegung ermittelt werden (vgl. BVerwG, Urteil vom 19. November 2015 – 2 A 6.13 –, Rn. 22, juris, mwN). Die Vorgaben eines Anforderungsprofils sind einer ausdehnenden Auslegung nicht zugänglich, weil sich sonst der zulässige Bewerberkreis erweitern könnte, ohne dass mögliche Interessenten hiervon Kenntnis erhielten (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 28. Februar 2007 – 2 BvR 2494/06 – Rn. 6 ff., juris). Der Bewerber muss daher erkennen können, welche Anforderungen von allen Bewerbern zwingend erwartet werden, und welche Kriterien zwar nicht notwendig für eine Einbeziehung in das Auswahlverfahren sind, bei gleicher Eignung der Bewerber aber maßgeblich berücksichtigt werden (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 20. Juni 2013, a.a.O., Rn. 49 und vom 19. Dezember 2014, a.a.O. Rn. 27; vgl. zum Ganzen auch: OVG Münster, Beschluss vom 7. Juni 2018, a.a.O., Rn. 20 ff., mwN).

11 Legt man die von dem Antragsgegner gewählte Formulierung in Anwendung der genannten Grundsätze entsprechend § 133 BGB anhand des objektiven Empfängerhorizonts potentieller Bewerber aus, kann man zumindest bei der Voraussetzung „Umfassende Kenntnisse des Geldwäschegesetzes“ nicht von einem konstitutiven Merkmal ausgehen. Es ist für einen objektiven Empfänger nicht erkennbar, welche Art und welcher Umfang von Kenntnissen des Geldwäschegesetzes von ihm verlangt werden. Kenntnisse können sowohl theoretisch, als auch praktisch erworben werden. Welche Art von Kenntniserwerb verlangt wird – in erster Linie, ob über den bloßen theoretischen Erwerb auch ein praktischer Erwerb als erforderlich angesehen wird – ist für potentielle Erwerber nicht eindeutig erkennbar. Zwar könnten die Formulierungen in der Stellenausschreibung des Antragsgegners dafürsprechen, dass die umfassenden Kenntnisse lediglich theoretisch erworben sein müssen, da bei Kenntnissen in angrenzenden Rechtsgebieten ausdrücklich ein Praxisbezug gefordert wird. Jedoch könnte gerade dieser geforderte Praxisbezug in angrenzende Rechtsgebiete zu der Annahme führen, dass dieser dann erst recht in dem führenden Rechtsgebiet gefordert wird und nicht lediglich theoretisch erworbene Kenntnisse ausreichen. Darüber hinaus lässt das Adjektiv „umfassend“ einen Wertungsspielraum zu, der einem konstitutivem Merkmal widerspricht. Denn es obliegt dem Wertungsspielraum des Dienstherrn, welche Kenntnisse er als umfassend und welche als nicht ausreichend wertet (vgl. hierzu ausführlich OVG Schleswig, Beschluss vom 17. Juni 2019, a.a.O., Rn. 13 ff.).

12 Hierauf kommt es vorliegend aber nicht entscheidend an, da entgegen den Ausführungen des Antragsgegners die Voraussetzung „Umfassende Kenntnisse des Geldwäschegesetztes“ für die Stellenbesetzung bereits nicht als vermeidlich konstitutives Merkmal in das aufgestellte Anforderungsprofil aufgenommen werden durfte. Dies gilt gleichermaßen für die Voraussetzung „Praktische Erfahrung in der Geldwäscheprävention“.

13 Auswahlentscheidungen haben sich grundsätzlich anhand aktueller dienstlicher Beurteilungen zu richten, die auf das Statusamt bezogen sind und eine Aussage dazu treffen, ob und in welchem Maße der Beamte den Anforderungen seines Amtes und dessen Laufbahn gewachsen ist, und nicht an Anforderungen eines bestimmten Dienstpostens. Ausnahmsweise kann dann etwas anderes gelten, wenn die Wahrnehmung der Aufgaben eines Dienstpostens zwingend besondere Kenntnisse oder Fähigkeiten voraussetzt, die ein Laufbahnbewerber regelmäßig nicht mitbringt und sich in angemessener Zeit und ohne unzumutbare Beeinträchtigung der Aufgabenwahrnehmung auch nicht verschaffen kann (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 19. Dezember 2014, a.a.O., Rn. 26 und vom 20. Juni 2013, a.a.O., Rn. 18 und 34 ff.).

14 Diese Voraussetzungen liegen hinsichtlich der in der Stellenausschreibung vorausgesetzten und von dem Antragsgegner als konstitutive Merkmale eingestuften umfassenden Kenntnissen des Geldwäschegesetztes sowie praktischer Erfahrung in der Geldwäscheprävention nicht vor.Beides führt zu einer unzulässigen Einengung des Bewerberkreises (vgl. BVerwG, Beschluss vom 20. Juni 2013, a.a.O., Rn. 24). Der Antragsgegner hat die zwingende Notwendigkeit dieser beiden Merkmale des Anforderungsprofils nicht dargelegt.

15 Die Ausschreibung richtet sich an Bewerberinnen und Bewerber, die die Befähigung für die Laufbahngruppe 2, 2. Einstiegsamt der Fachrichtung Allgemeine Verwaltung oder Steuerverwaltung oder eine vergleichbare Qualifikation aufweisen. Gemäß § 14 Abs. 4 i. V. m. Abs. 3 Satz 2 LBG SH bedeutet dies, dass die Bewerberinnen und Bewerber als Bildungsvoraussetzung ein mit einem Mastergrad oder einem gleichwertigen Abschluss abgeschlossenes Hochschulstudium sowie berufspraktische Fähigkeiten und Kenntnisse, die zur Erfüllung der Aufgaben in der Laufbahn erforderlich sind, vorweisen müssen. Da der ausgeschriebene Dienstposten primär juristische Aufgabengebiete umfasst, dürften sich vornehmlich Volljuristinnen und Volljuristen – wie die Antragstellerin und der Beigeladene – auf diesen Dienstposten bewerben und die erforderlichen Qualifikationen mitbringen. Volljuristinnen und Volljuristen sind zu selbständiger eigenverantwortlicher Tätigkeit in allen Bereichen der Rechts- und Verwaltungspraxis befähigt (vgl. hierzu z. B. § 1 Abs. 3 JAG SH) und in der Lage, sich zügig und fundiert auch in unbekannte Rechtsgebiete einzuarbeiten und schnellstmöglich praxistaugliche Ergebnisse zu produzieren. Dies gilt auch für den Bereich des Geldwäschegesetzes und der Geldwäscheprävention, der nach der Dienstpostenbeschreibung des Antragsgegners den Tätigkeitsschwerpunkt darstellt. Soweit der Antragsgegner vorträgt, dass das Geldwäscherecht ein komplexes Rechtsgebiet und eine Einarbeitung zwar möglich, aber erschwert sei, da es sich um ein unbeständiges Rechtsgebiet handele, kann er hiermit nicht durchdringen. Gerade die Unbeständigkeit eines Rechtsgebiets führt dazu, dass keine wesentlichen Vorteile durch Kenntnisse des Status quo erlangt werden können. Vielmehr muss auch derjenige, der bereits Kenntnisse in einem solchen Rechtsgebiet hat, Neuerungen durchdringen und sich Problem- und Fallkonstellationen neu erschließen und einer Lösung zuführen. Zwar mag es hier vorteilhaft sein, Kenntnisse über die alte Rechtslage zu haben, um Neuerungen und Änderungen leichter nachvollziehen zu können, aber es ist nicht dargelegt und auch nicht ersichtlich, dass sich jemand mit entsprechender juristischer Qualifikation nicht ebenfalls zeitnah Kenntnisse mit Änderungen und Neuerungen aneignet. Inwiefern sich hier das Geldwäscherecht von anderen Rechtsgebieten unterscheidet, ist nicht nachvollziehbar begründet worden. Es ist der juristischen Arbeit immanent, Änderungen in Gesetzgebung und Rechtsprechung – beides auch auf EU-Ebene – nachzuvollziehen und in die Arbeit miteinzubeziehen. Die juristische Arbeit unterliegt gerade durch die Rechtsprechung einem stetigen Wandel. Wenn der Antragsgegner weiter einwendet, dass der Dienstposteninhaber zwingend praktische Erfahrungen in der Geldwäscheprävention mitbringen müsse, um im Rahmen der FATF-Prüfung ein bestmögliches Ergebnis zu erzielen, ist hier ebenfalls nicht dargelegt, dass es Bewerberinnen und Bewerbern der Laufbahngruppe 2, 2. Einstiegsamt nicht möglich sein soll, diese praktischen Erfahrungen zeitnah zu sammeln und während der Zeit des Kenntniserwerbs auf vorhandene Kenntnisse und Dokumentationen über die wesentlichen Vorgehensweise des Referats zugreifen zu können, um so bereits die Prozesse überzeugend und sachgerecht darstellen zu können. Hinzu kommt, dass die FATF-Prüfung ein jetzt anstehendes Ereignis darstellt und nach Angaben des Antragsgegners zeitnah (noch im November XXXX) abgeschlossen sein dürfte. Diese zeitliche Begrenzung kann nicht dazu führen, dass das Bewerberfeld um einen Dienstposten eingeengt werden kann. Die nun anstehende FATF-Prüfung ist keine Arbeitsaufgabe, die den ausgeschriebenen Dienstposten dauerhaft wesentlich prägt. Selbst wenn sich diese Aufgabe turnusgemäß wiederholen sollte, ist es einer neuen Dienstposteninhaberin oder einem neuen Dienstposteninhaber möglich, sich in diese Thematik einzuarbeiten. Entsprechendes gilt für den von dem Antragsgegner genannten Bericht der Landesregierung an den Landtag über die Tätigkeit der Geldwäscheaufsicht beim Finanzministerium.

16 Ergänzend ist anzumerken, dass der Vortrag des Antragsgegners so zu verstehen ist, dass die Aufgabenwahrnehmung nur durch den Beigeladene erfolgen und nur dieser die Aufgaben zufriedenstellend bearbeiten könne. Denn er ist gerade auf diesem Dienstposten tätig und fertigt die entsprechenden Berichte. Eine Einarbeitung einer neuen Dienstposteninhaberin oder eines neuen Dienstposteninhabers sei schließlich wegen der Arbeitsbelastung des Referatsleiters nicht möglich. Dieses Sonderwissen des Beigeladenen und die Einbindung des Referatsleiters können aber bei einer nach Art. 33 Abs. 2 GG vorzunehmenden Bestenauswahl nicht dazu führen, dass es anderen Laufbahnbewerbern verwehrt ist, für den entsprechenden Dienstposten überhaupt in das Auswahlverfahren einbezogen zu werden.

17 Bei der unter Vermeidung der aufgezeigten Mängel erneut zu treffenden Auswahlentscheidung des Antragsgegners erscheint - nach derzeitigem Erkenntnisstand - ein Erfolg der Bewerbung der Antragstellerin nicht ausgeschlossen bzw. sind ihre Erfolgschancen als offen zu betrachten (vgl. zu diesem Erfordernis BVerfG, Beschluss vom 4. Februar 2016 – 2 BvR 2223/15 –, Rn. 83, juris). Die Antragstellerin wurde in ihrer letzten dienstlichen Regelbeurteilung zum Stichtag 1. September 2018 im Statusamt A 14 mit „Die Anforderungen werden übertroffen – 3u“ bewertet. Der Beigeladene erhielt zu diesem Stichtag eine dienstliche Beurteilung im Statusamt A 13 mit der Bewertung „Die Anforderungen werden erfüllt – 2o“ und eine Anlassbeurteilung im Statusamt A 13 vom 4. Februar 2021 mit der Bewertung „Die Anforderungen werden übertroffen – 3u“. Beziehen sich bei konkurrierenden Bewerbern die dienstlichen Beurteilungen auf unterschiedliche Statusämter, ist regelmäßig anzunehmen, dass bei formal gleicher Bewertung die Beurteilung des Beamten im höheren Statusamt regelmäßig besser ist als diejenige des in einem niedrigeren Statusamt befindlichen Konkurrenten. Dem liegt die Überlegung zugrunde, dass an einen Inhaber eines höheren statusrechtlichen Amtes von vornherein höhere Erwartungen zu stellen sind als an den Inhaber eines niedrigeren statusrechtlichen Amtes (vgl. BVerfG, Beschluss vom 16. Dezember 2015 – 2 BvR 1958/13 –, Rn. 59, juris).

18 Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1, § 162 Abs. 3 VwGO.

19 Der Wert des Streitgegenstandes beträgt gemäß § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 1 und 6 Satz 4 i. V. m. Satz 1 Nr. 1, § 40 GKG ein Viertel der Summe der für das Kalenderjahr 2021 zu zahlenden Bezüge des angestrebten Amtes mit Ausnahme nicht ruhegehaltsfähiger Zulagen (Besoldungsgruppe A 15, monatliches Endgrundgehalt beträgt 6.781,20 Euro x 12/4 = 20.343,60 Euro).

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