Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht 1. Zivilsenat — 1 U 48/18 — Urteil

Entscheidungsdatum: 2020-09-04

Aktenzeichen: 1 U 48/18

ECLI: ECLI:DE:OLGSH:2020:0904.1U48.18.00

Dokumenttyp: Urteil

Normen: § 286 Abs 4 BGB, § 631 Abs 1 BGB

Rechtskraft: ja

Leitsatz

Der Unternehmer darf die weitere Erstellung eines Werkes verweigern, wenn der Besteller vor Abnahme wesentliche Veränderungen an Bauteilen vornimmt. Ein ggf. zuvor bestehender Verzug endet hierdurch.(Rn.26)

Orientierungssatz

Den Gesamtcharakter einer Anlage verändern kann auch die Montage einer für die Anlagenwartung hilfreichen Leiter und eines Standkorbes, wenn nicht ausgeschlossen ist, dass sich die hieraus resultierende Gewichtsverteilung auf den Aufstellvorgang, weitere Montageschritte, Sicherheit und Betriebsfähigkeit der Anlage auswirkt. (Rn.27)

Verfahrensgang

vorgehend LG Itzehoe, 2. Juli 2018, 6 O 107/13, Urteil

Tenor

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts Itzehoe vom 02.07.2018, Az. 6 O 107/13, wird zurückgewiesen.

Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Das in Ziffer 1 genannte Urteil des Landgerichts Itzehoe ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte zuvor Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Gründe

I.

1 Der Kläger verlangt neben der Errichtung einer Windkraftanlage Schadensersatz, unter anderem für entgangene Einspeisevergütung. Wegen der Einzelheiten wird gem. § 540 Abs. 1 Nr. 2 ZPO auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

2 Das Landgericht hat die Beklagte zur Lieferung und Montage der bereits weitgehend auf dem Grundstück des Klägers lagernden Anlage nach dem ursprünglichen Vertragsstand verurteilt. Dies bedeutet, dass die Lieferung und Montage von Wechselrichtern, die nach aktuellem Stand Voraussetzung für den Netzanschluss sind, nicht von der Verurteilung umfasst sind. Darüber hinaus hat es die Beklagte zur Zahlung von 1.139,49 € entgangener Netzeinspeisevergütung und an diesem Wert bemessener vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten verurteilt.

3 Nachdem durch den Kläger die Leiter und der Korb an der Anlage wieder entfernt worden seien, habe die Beklagte die Anlage nunmehr wie geschuldet zu errichten. Der geschlossene Vertrag enthalte jedoch nicht die Installation von Wechselrichtern, sodass kein Anspruch auf Errichtung einer insgesamt einspeisefähigen Anlage bestehe. Hierauf habe der Kläger auch keine durch Verzug begründeten Ansprüche. Der Vortrag des Klägers zu ihrer Erforderlichkeit sei als verspätet zurückzuweisen, da der Kläger diese bestrittene Behauptung erst nach fast fünf Jahren Prozessdauer in der letzten mündlichen Verhandlung vorgebracht habe.

4 Verzugsbedingte Ansprüche habe der Kläger nur für den Zeitraum vom 23.05.2012 bis 29.06.2012. Spätestens seit dem 30.06.2012 seien Mast und Korb an der Windkraftanlage installiert gewesen; die Beklagte sei ab diesem Zeitpunkt nicht mehr verpflichtet gewesen, die durch den Kläger veränderte Anlage aufzustellen. Die vom Kläger benannten Zeugen, die eine Vereinbarung mit der Beklagten bestätigen sollten, dass dieser mit der Montage der Aufstiegseinrichtung einverstanden gewesen sei, seien nicht zu vernehmen, da der Kläger selbst angegeben habe, anlässlich eines Ortstermins sei über Mast und Leiter nicht gesprochen worden. Soweit die Zeugen für ein mit der Beklagten geführtes Telefonat benannt worden seien, habe der Kläger nicht erinnern können, wo sich die Zeugen bei diesem Telefonat aufgehalten hätten. Die Übersendung von Detailzeichnungen beweise keine Einigung über den Anbau.

5 Vor diesem Hintergrund verstoße die Weigerung, die Anlage aufzustellen, nicht gegen Treu und Glauben. Zwar sei die Beweisaufnahme nicht abgeschlossen, so dass nicht positiv feststehe, dass Korb und Leiter keine Auswirkungen auf Statik, Aufstellvorgang und Sicherheit der Anlage hätten. Die Beweisaufnahme sei aber auch nicht fortzusetzen, weil der Kläger jedenfalls bisher den ihm obliegenden Nachweis der Unbedenklichkeit dieser Anbauten nicht erbracht habe. Dies sei auch nicht durch die Berechnung des Zeugen S. erfolgt, da die Grundlagen dieser Berechnung nicht erkennbar seien, die Gewichte von Leiter und Korb dem Zeugen erst im Verlaufe dieses Verfahrens mitgeteilt worden seien und Ausführungen zum Aufstellvorgang fehlten.

6 Hiergegen wendet sich der Kläger mit seiner Berufung. Soweit das Landgericht meine, die Anlage sei nicht mit Wechselrichtern auszustatten, sei dies auch nicht ausdrücklich so verlangt worden. Aus dem Vertrag ergebe sich aber, dass die Herstellung einer einspeisefähigen Anlage geschuldet sei. Wenn sich insoweit die technischen Erfordernisse geändert hätten, sei dies der Beklagten anzulasten, wenn sie sich mit der Errichtung der Anlage im Verzug befunden hätte.

7 Die Beklagte sei entgegen der Auffassung des Landgerichtes im Verzug gewesen. Das Landgericht habe die Beweislast für die Beendigung des Schuldnerverzuges falsch eingeordnet. Diese liege bei der Beklagten. Sie müsse darlegen und nachweisen, dass der vom Kläger angebrachte Korb und die Leiter die Ausführung des Auftrages unmöglich gemacht hätten. Der Kläger gehe ohnehin davon aus, dass nach der erfolgten Kündigung des Vertrages durch die Beklagte der Vertrag erneut in Kenntnis von Korb und Aufstiegsvorrichtung geschlossen worden sei. Im Übrigen nimmt er Bezug auf seinen erstinstanzlichen Vortrag und die entsprechenden Beweisangebote. Der Kläger hat mit Schriftsatz vom 27.12.2019 seine Klage auf die Einspeisevergütung für die Jahre 2018 und 2019, die Mietkosten für die Paletten für den Zeitraum Oktober 2016 bis September 2019 erweitert, sowie auf die Avalkosten für die Stellung der von der Beklagten geforderten Erfüllungsbürgschaft seit 2019 und weiteren Arbeitslohn für die Sicherung und Lagerung der auf seinem Grundstück gelagerten Anlagenteile. Schließlich hat er die Klage auf Schadensersatz für die Hallenmiete im Zeitraum April 2016 ist Dezember 2019 erweitert.

8 Der Kläger beantragt,

9 1. Die Beklagte zu verurteilen, die Windkraftanlage Modell X 20.0, Nennleistung 15 kW, bestehend aus dem Windgenerator X 20.0, Maschinengondel, Getriebegenerator, Rotor CFK, 8,9 m Durchmesser, Leistungsanzeige, T Anemometer, Mast inklusive Zubehör ohne Fundament, Stahlrohrmast verzinkt, Spannschlössern, 4 Ankern, Mastsockel, Kleinteilen, Schaltschrank und Zubehör, insbesondere Schaltschrank, Lieferzähler, X Steuerung, Sicherung, ENS sowie Kleinteilen, Erdkabel Alu 4 x 25 mm, 100 m, Zeitsteuerungsmodul inklusive Temperaturfühler zur Steuerung der Abschaltzeiten in Bezug auf Fledermausflug und insgesamt eine netzspeisefähige Anlage zu liefern und auf dem Grundstück des Klägers, … zu montieren;

10 2. die Beklagte zu verurteilen, an ihn weitere 7.652,31 € zuzüglich Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz auf 244,22 € seit dem 01.06.2012 sowie auf jeweils 823,12 € seit dem 01.07.2012, dem 01.08.2012, dem 01.09.2012, dem 01.10.2012, dem 01.11.2012, dem 01.12.2012, dem 01.01.2013, dem 01.02.2013 und dem 01.03.2013 zu zahlen;

11 3. die Beklagte zu verurteilen, an ihn weitere, nicht festsetzungsfähige vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 697,70 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 27.04.2013 zu zahlen;

12 4. die Beklagte zu verurteilen, an ihn weitere 23.622,25 € zuzüglich Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz auf jeweils 825,37 € seit dem 01.04.2013, dem 01.05.2013, dem 01.08.2013, dem 01.09.2013, dem 01.10.2013, dem 01.11.2013, dem 01.12.2013, dem 01.01.2014, dem 1.2.2014, dem 01.03. 2014, dem 01.04.2014, dem 01.05.2014, dem 01.06.2014, dem 01.07.2014, dem 01.08.2014, dem 01.09.2014, dem 01.10.2014, dem 01.11.2014, dem 01.12.2014, dem 01.01.2015, dem 01.02.2015, dem 01.03.2015, dem 01.04.2015, dem 01.05.2015, dem 01.06.2015, dem 01.07.2015, dem 01.08.2015, dem 01.09.2015, dem 01.10.2015, dem 01.11.2015, dem 01.12.2015, dem 01.01.2016, dem 01.02.2016, dem 01.03.2016, dem 01.04.2016, dem 01.05.2016, dem 01.06.2016, dem 01.07.2016, dem 01.08.2016, dem 01.09.2016 sowie auf 665,32 € seit dem 01.06.2013 zu zahlen;

13 5. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 600,00 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen;

14 6. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 2.100,00 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen;

15 7. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 632,03 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen;

16 8. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 13.205,92 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz auf jeweils 825,37 € seit dem 01.10.2016, dem 01.11.2016, dem 01.12.2016, dem 01.01.2017, dem 01.02.2017, dem 01.03.2017, dem 01.04.2017, dem 01.05.2017, dem 01.06.2017, dem 01.07.2017, dem 01.08.2017, dem 01.09.2017, dem 01.10.2017, dem 01.11.2017, dem 01.12.2017 und dem 01.01.2018 zu zahlen,

17 9. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 500,00 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen,

18 10. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 19.808,88 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz auf jeweils 825,37 € seit dem 01.02.2018, dem 01.03.2018, dem 01.04.2018, dem 01.05.2018, dem 01.06.2018, dem 01.07.2018, dem 01.08.2018, dem 01.09.2018, dem 01.10.2018, dem 01.11.2018, dem 01.12.2018, dem 01.01.2019, dem 01.02.2019, dem 01.03.2019, dem 01.04.2019, dem 01.05.2019, dem 01.06.2019, dem 01.07.2019, dem 01.08.2019, dem 01.09.2019, dem 01.10.2019, dem 01.11.2019, dem 01.12.2019 und dem 01.01.2020 zu zahlen;

19 11. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 450,00 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen;

20 12. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 1.395,77 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen;

21 13. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 480,00 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen;

22 14. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 2.250,00 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

23 Die Beklagte beantragt die Zurückweisung der Berufung. Sie verteidigt das angefochtene Urteil und vertritt die Auffassung, der Kläger habe dadurch, dass er Mast und Leiter wieder entfernt habe, eine weitere Beweisaufnahme vereitelt. Da die Informationen hierüber erst in der letzten mündlichen Verhandlung erteilt worden sei, sei sie bis dahin nicht verpflichtet gewesen, die Anlage aufzustellen. Sie sei entsprechend der Verurteilung des Landgerichtes hierzu bereit.

24 Das Gericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen M. und K.. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 31.07.2020 (Bl. 640 ff. d. A.) Bezug genommen.

II.

25 Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg. Der Kläger hat gegen die Beklagte keine Ansprüche, die über die vom Landgericht erfolgte Verurteilung hinausgehen. Insbesondere kann er nicht verlangen, dass die Windkraftanlage auf Kosten der Beklagten nach aktuellen Anforderungen für die Einspeisefähigkeit errichtet wird und hat keinen Anspruch auf weiteren Schadensersatz wegen entgangener Einspeisevergütung. Das Landgericht hat zutreffend darauf abgestellt, dass derartige Ansprüche in der vorliegenden Konstellation lediglich aus Verzug gemäß § 286 BGB resultieren können. Ein solcher liegt jedoch nicht vor, da die restliche Lieferung und Montage der Anlage aus Gründen unterblieben ist, die die Beklagte nicht zu vertreten hat, § 286 Abs. 4 BGB.

26 1. Die Beklagte durfte die Aufstellung der Windkraftanlage verweigern, weil der Kläger vor Abnahme ohne ihre Zustimmung wesentliche Veränderungen an den verwendeten Bauteilen vorgenommen hat. Letztlich ist es bei einem Werkvertrag Sache des Unternehmers, mit welchen Mitteln er den vertraglich geschuldeten Erfolg herbeiführt, also beispielsweise das geschuldete Bauwerk oder, wie vorliegend, eine Windkraftanlage herstellt. Sofern nicht der Bauherr die hierfür zu verwendenden Gegenstände stellt, verbleiben die Bauteile zunächst im Eigentum des Unternehmers, bis er sie spätestens bei Abnahme des Gesamtwerkes an den Besteller übereignet. Unabhängig davon ist der Besteller nicht befugt, ohne Zustimmung des Unternehmers oder eine ausdrückliche vertragliche Vereinbarung wesentliche Änderungen an einzelnen Gegenständen oder dem Gesamtwerk vorzunehmen. Wäre dies anders, hätte es der Bauherr in der Hand, ohne Einflussmöglichkeiten des Unternehmers zu verhindern, dass dieser den ursprünglich vertraglich geschuldeten Zustand herbeiführt, also das geschuldete Werk abliefert.

27 a. Der Kläger hat wesentliche Veränderungen an Anlagenteilen vorgenommen. Unabhängig von der Frage, ob die Montage einer Leiter und eines Standkorbes an der Anlage erhebliche Auswirkungen auf die Standfestigkeit der Anlage hatte oder ob die konkrete Ausführung des Korbes unter Gesichtspunkten der Arbeitssicherheit zulässig gewesen wäre, veränderten diese Anbauten den Gesamtcharakter der Anlage. Es war zumindest nicht ausgeschlossen, dass sich die hieraus resultierende Gewichtsverteilung auf den Aufstellvorgang, weitere Montageschritte, Sicherheit und Betriebsfähigkeit der Anlage auswirkten. Auch wenn diese Maßnahmen aus Sicht des Klägers eine Erleichterung im Hinblick auf die Wartung der Anlage darstellten, veränderten sie die Anlage soweit, dass sie mit der ursprünglich errichteten Planung nicht mehr übereinstimmte, denn diese war darauf ausgelegt, dass die Anlage zu Wartungszwecken auf den Boden gelegt werden musste.

28 b. Entgegen der Auffassung des Klägers war es nicht Sache der Beklagten, die fehlende Unbedenklichkeit dieser Veränderungen zu beweisen. Denn diese Veränderungen waren ersichtlich nicht unerheblich, anders als z. B. ein abweichender Farbanstrich. Sie entstammten zudem nicht der Einflusssphäre der Beklagten.

29 c. Der Kläger hat nicht bewiesen, dass die Montage der Aufstiegsleiter und des Standkorbes mit dem Beklagten vereinbart wurde. Für die erforderliche Veränderung des Vertrages im Hinblick auf den geschuldeten Erfolg war eine ausdrückliche Vereinbarung erforderlich. Eine solche Abrede hat die Beweisaufnahme nicht ergeben.

30 aa. Entgegen der Auffassung des Landgerichtes waren die benannten Zeugen zu vernehmen. Die Erwägungen des Landgerichtes sind solche der Beweiswürdigung, die jedoch nicht die Ablehnung einer Beweisaufnahme rechtfertigen. Für einen ordnungsgemäßen Beweisantritt reicht es, wenn eine Partei Tatsachen benennt, aus denen sich in Verbindung mit einem Rechtssatz die begehrte Rechtsfolge ergibt (BGH NJW-RR 1994, 377, 378); nicht erforderlich ist die Angabe von Begleitumständen, z. B. wann, wo, in welcher Form, wem gegenüber die behauptete Erklärung abgegeben wurde (BGH NJW-RR 2007, 1483; 2010, 1217,1218).

31 bb. Der Zeuge K hat bekundet, dass der Kläger und er die Leiter und den Korb angebracht haben. Der Geschäftsführer der Beklagten sei immer informiert worden. Der Kläger habe auch technische Daten, die er für die Planung des Korbes benötigt habe, angefordert. Der Kläger habe den Geschäftsführer der Beklagten häufiger angerufen, um ihn zum Beispiel zu informieren, dass das Fundament oder der Korb fertig sei. Der Geschäftsführer der Beklagten habe zudem bei einem Termin die Fundamente und die Anlage besichtigt. Über Leiter und Korb sei nebenher gesprochen worden. Herr H habe gesagt, dass der Korb ganz klasse geworden sei.

32 Die Bekundungen des Zeugen sind nicht geeignet, das Gericht von einer Vereinbarung mit der Beklagten zu überzeugen. Es bestehen bereits erhebliche Zweifel, ob es sich um erlebnisbasierte Schilderungen des Zeugen handelte, oder ob diese durch die nahe persönliche Verbindung zum Kläger nach nunmehr sieben Jahren Prozessdauer zuzüglich der vorhergehenden außergerichtlichen Auseinandersetzung von Gesprächen, Rückschlüssen und ggf. auch ungewollten Suggestionen überlagert worden sind. Der Zeuge hat mit dem Kläger die Planung und Umsetzung des Vorhabens zusammen ausgeführt und war in die technischen Details einbezogen. Es kann daher vorausgesetzt werden, dass er tatsächlich an einigen Besprechungen und Telefonaten teilgenommen hat. Es besteht somit die Hypothese, dass er tatsächlich erlebte Abstimmungen solcher Details mit den sonstigen Erörterungen über die Anbauteile vermengt hat. Soweit es um den Korb und die Aufstiegsleiter ging, konnte er zunächst nur berichten, dass der Kläger diesbezüglich Daten angefordert hat. Dass der Beklagten damit klar geworden wäre, zu welchem Zweck diese Daten abgefragt werden oder sie gar ihre Zustimmung zu derartigen Anbauten gegeben hätte, lässt sich hieraus nicht ableiten. Zu einer Vereinbarung mit der Beklagten gab der Zeuge zunächst auf Nachfrage an, Herr H habe dies gewusst. Auf weitere Nachfrage sagte er, der Kläger habe dies Herrn H gesagt, ohne dass er hierzu Einzelheiten nennen konnte. Er hat zwar auf weitere Nachfrage angegeben, es habe verschiedene Telefonate gegeben, in denen Herr H über Fortschritte informiert worden sei, eine konkrete Situation, in der ein Einverständnis hiermit bekundet worden wäre, konnte er aber nicht schildern. Auch im Folgenden hat der Zeuge auf zahlreiche Nachfragen nur allgemein zu Telefonaten Angaben gemacht, eine konkrete Erinnerung an eine Vereinbarung ergab sich hieraus nicht. Einen Gesprächsablauf, Details oder andere Inhalte des Gespräches konnte er nicht oder nur sehr allgemein schildern. Auch soweit er einen Termin schilderte, an dem Herr H die Anlage besichtigt haben soll, ergibt sich hieraus kein ausreichender Anhaltspunkt für eine Vereinbarung zwischen den Parteien. Auch wenn der Geschäftsführer der Beklagten die Leiter und den Korb gesehen haben sollte, belegt dies ohne ein weiteres Verhalten mit Erklärungswert keine Vereinbarung. Zu einem solchen Verhalten, das z. B. im beanstandungslosen Aufstellen der Anlage gesehen werden könnte, ist es nicht gekommen, vielmehr hat die Beklagte weitere Arbeiten unter Verweis auf diese Anbauten verweigert. Auch die vom Zeugen bekundete Äußerung, der Korb sei „klasse“ geworden, belegt solch eine Vereinbarung nicht, zumal der Zeuge diese angebliche Äußerung ohne jegliche Einbettung in ein geschildertes Geschehen nur auf bereits mehrfache Nachfragen über ein Gespräch bezüglich des Korbes bekundete. Die Detailarmut zu diesen Umständen steht auch im Widerspruch zu den relativ ausführlichen Schilderungen zu den übrigen zu klärenden Umständen wie den Seillängen, der Herstellung des Fundamentes und eines verzinkten Schaltkastens.

33 cc. Unergiebig war die Aussage der Zeugin K. Sie hat zwar bekundet, bei einem Telefongespräch gehört zu haben, ihr Mann habe nach Details gefragt, Herr H habe noch eine Mail schicken wollen. Dies belegt jedoch keine Vereinbarung zwischen den Parteien. Soweit sie die Leiter und den Korb als Grund für diese Anfrage nannte, ergibt sich aus ihrer Aussage nicht, dass die Beklagte über dieses Vorhaben informiert worden oder damit einverstanden gewesen wäre. Die Zeugin setzte dies vielmehr als Grund für die Anfrage voraus. Ohnehin war diesbezüglich auffällig, dass die Zeugin nur dazu in der Lage war, angebliche Wahrnehmungen über diesen Kern des Gespräches zu schildern, im Übrigen aber keinerlei Erinnerungen an die Gesprächsinhalte hatte. Es erscheint daher unwahrscheinlich, dass es sich gerade bei den beweisrelevanten Schilderungen um erlebnisbasierte Erinnerungen handelt. Mangels Ergiebigkeit der Aussage kommt es hierauf jedoch nicht entscheidend an.

34 Ebenso wie der Zeuge K hat auch die Zeugin zu einem Ortstermin mit dem Geschäftsführer der Beklagten im Wesentlichen Umstände zu verschiedenen anderen Anlagenteilen wie den Fundamenten und dem Schaltschrank geschildert. Einzelheiten zu Korb und Leiter hingegen bekundete sie in diesem Zusammenhang nicht, insbesondere keine Vereinbarung oder andere Umstände mit Erklärungsinhalt. Vielmehr ergriff sie nach dem eigentlichen Abschluss ihrer Aussage noch einmal deutlich Partei für den Kläger und äußerte ihr Unverständnis, dass alles kein Problem gewesen sei, als Herr H die Fundamente besichtigt habe.

35 dd. Auch eine Gesamtschau der Zeugenaussagen und der sonstigen Umstände führt nicht dazu, dass eine Vereinbarung mit der Beklagten bewiesen wäre. Insbesondere die Übersendung von Maßen und Konstruktionszeichnungen kann zu verschiedenen Zwecken erfolgt sein. Über ein Schweigen hinaus, dem wie bereits dargelegt und vom Landgericht zutreffend bewertet, kein Erklärungswert zukommt, sind weitere wesentliche Umstände nicht dargelegt.

36 b. Dass die Anbauten an die Anlage nicht derart unbedeutend waren, dass der Beklagten nach Treu und Glauben zuzumuten gewesen wäre, die Anlage auch in diesem Zustand zu errichten, hat bereits das Landgericht zutreffend dargelegt.

37 c. Die Weigerung der Beklagten zur weiteren Ausführung des Werkes war damit spätestens seit dem 30.06.2012 berechtigt und beendete den Verzug. Damit standen dem Kläger seit diesem Zeitpunkt weder der Hauptanspruch auf Errichtung der Anlage noch Schadensersatz- und sonstige Nebenansprüche zu.

38 d. Entgegen der Auffassung ist es nach der Kündigung des Vertrages durch die Beklagte mit Mail vom 12.07.2012 auch nicht zu einem erneuten Vertragsschluss unter Einschluss eines montierten Korbes und einer Aufstiegsvorrichtung gekommen. Sollte die Beklagte in der Folgezeit ihre Leistungsbereitschaft erneut bekundet haben, lässt dies nicht den Schluss auf eine Vertragsänderung zu, wie auch dadurch deutlich wird, dass sie bereits 18 Tage später beanstandete, dass die Konstruktion geändert worden sei. Dass sie sich zuvor mit diesen Änderungen einverstanden erklärt hätte, ist nicht ersichtlich.

39 e. Die Beklagte ist auch nicht dadurch in Verzug geraten, dass sie die Anlage nicht aufgestellt hat, nachdem der Kläger mit Schriftsatz vom 12.03.2018 (Bl. 401 d. A.) mitgeteilt hat, dass Leiter und Korb nunmehr entfernt worden seien. Denn die Beklagte ist durch eine nicht berechtigte Zuvielforderung des Klägers nicht in Verzug geraten. Die Forderung eines zu hohen Betrages oder einer über die geschuldete Leistung hinausgehenden Leistung begründet nur dann Verzug, wenn der Schuldner die Erklärung nach den Umständen des Einzelfalles als Aufforderung zur Bewirkung der tatsächlich geschuldeten Leistung verstehen muss und der Gläubiger zur Annahme der gegenüber seinen Vorstellungen geringeren Leistung bereit ist (vgl. Palandt-Grüneberg, BGB, 79. Aufl., § 286 Rn. 20). Dies ist hier jedoch nicht der Fall, weil der Kläger durch sein Prozessverhalten und die gestellten Anträge deutlich gemacht hat, zur Annahme der Leistung nur bereit zu sein, wenn diese mit Wechselrichtern erstellt wird, die jedoch nach dem Vertrag nicht geschuldet waren und auf die er aus den genannten Umständen auch keinen Anspruch hatte. Die Beklagte konnte nicht davon ausgehen, dass der Kläger, der sich über einen Zeitraum von sechs Jahren insoweit uneinsichtig zeigte, die Errichtung einer Anlage ohne diese Wechselrichter und damit ohne Anschlussmöglichkeit an das Stromnetz akzeptieren würde. Die übrige Errichtung hat sie unmittelbar nach der Mitteilung des Klägers über die Entfernung der Anbauten angeboten.

40 2. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

41 3. Die Revision ist nicht zuzulassen. Es handelt sich um eine Entscheidung im Einzelfall, die zugrundeliegenden Rechtsfragen sind höchstrichterlich geklärt.

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