Landesarbeitsgericht Schleswig-Holstein 5. Kammer — 5 Sa 118/19 — Urteil

Entscheidungsdatum: 2020-01-16

Aktenzeichen: 5 Sa 118/19

ECLI: ECLI:DE:LARBGSH:2020:0116.5SA118.19.00

Dokumenttyp: Urteil

Normen: § 812 Abs 1 S 1 Alt 1 BGB, § 242 BGB, § 611 BGB

Leitsatz

1. Der Arbeitgeber kann grundsätzlich nicht die Rückzahlung der gezahlten Honorare für einen freien Mitarbeiter verlangen, wenn sich das Rechtsverhältnis im Nachhinein als Arbeitsverhältnis erweist. Gegenüber dem entsprechenden Begehren kann sich der Arbeitnehmer grundsätzlich auf Vertrauensschutz berufen (mit BAG v. 8.11.2006 - 5 AZR 706/05).(Rn.30)

2. Das gilt nicht, wenn der vermeintliche freie Mitarbeiter selbst eine Statusklage beim Arbeitsgericht erhoben hat oder ein sozialversicherungsrechtliches Statusverfahren eingeleitet hat.(Rn.30)

3. Für die Gewährung von Vertrauensschutz ist es unerheblich, auf wessen Verlangen das Rechtsverhältnis als freies Mitarbeiterverhältnis begründet worden ist.(Rn.34)

Verfahrensgang

vorgehend ArbG Elmshorn, 11. April 2016, 1 Ca 1666 c/19, Urteil

Tenor

1. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichtes Elmshorn vom 11.04.2016 – Az 1 Ca 1666 c/19 – wird zurückgewiesen.

2. Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Klägerin.

3. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

1 Die Parteien streiten über Rückzahlungsansprüche der Klägerin wegen einer vermeintlich fehlerhaften Behandlung des sie verbindenden Vertragsverhältnisses als selbstständiger Dienstvertrag.

2 Die Klägerin betreibt in H. ein Pflege- und Therapiezentrum. Dort war der Beklagte von Januar bis Juli 2015 als examinierte Pflegefachkraft tätig.

3 Der unstreitig abgeschlossene schriftliche Vertrag über dieses in 2015 begründete Vertragsverhältnis, welches beide Parteien als freies Dienstverhältnis ansahen, wurde nicht zur Akte gereicht. Der Kläger ist examinierter Altenpfleger. Seit 2008 arbeitet er als selbstständiger Altenpfleger für verschiedene Einrichtungen. In 2015 nahm er an einem Workshop „Trachealkanülenmanagement“ teil. Er war von Januar bis Juli 2015 wiederholt zur pflegerischen Betreuung von Wachkomapatienten im Pflegeheim der Klägerin tätig. Der tatsächliche Einsatz des Beklagten erfolgte in der Weise, dass die Klägerin anfragte, ob er bereit sei, bestimmte Schichten zu übernehmen. Der Beklagte konnte sich dann frei entscheiden, ob er eine Schicht übernehmen oder ablehnen wollte. Sofern er zusagte, wurde er in den internen Schichtplan der Klägerin eingetragen. Bei der Arbeit trug er eigene Dienstkleidung, die sich farblich von derjenigen der Arbeitnehmer der Klägerin unterschied, sowie ein Namensschild, das den Zusatz „freier Mitarbeiter“ aufwies. Die angestellten Arbeitnehmer trugen ein Namensschild mit dem Logo der Klägerin. Der Beklagte erteilte der Klägerin für seine Einsätze jeweils monatliche Honorarrechnungen mit Stundensätzen von 30,00 € bis 34,00 € unter Angabe einer Rechnungs- und Steuernummer.

4 Bei der Klägerin fand ab Mai 2016 durch die Deutsche Rentenversicherung (= DRV) eine Betriebsprüfung nach § 28p Abs. 1 SGB IV statt. Die DRV stufte die im Zeitraum vom 01.01.2012 bis zum 30.06.2016 mit der Klägerin begründeten Rechtsverhältnisse diverser Pflege- und Pflegehilfskräfte, die auf Honorarbasis gearbeitet hatten, als abhängige Beschäftigung im Sinne des Sozialversicherungsrechts ein und erließ den Sammelbeitragsbescheid vom 05.04.2017 über nachzuentrichtende Sozialversicherungsbeiträge in Höhe von insgesamt 304.714,04 € gegen die Klägerin. Für das Kalenderjahr errechnete die DRV eine Nacherhebungsbetrag von insgesamt 85.433,63 €. Der Beklagte wurde an diesem Verfahren nicht beteiligt. Dieser Bescheid wurde in der Parallelsache 5 Sa 150/19 zur Akte gereicht.

5 Am 28.12.2018 hat die Klägerin vor dem Arbeitsgericht Zahlungsklage erhoben und von dem Beklagten Rückzahlung überhöhter Vergütungszahlung in Höhe von insgesamt 9.975,47 € beansprucht.

6 Die Klägerin hat gemeint,

7 bei dem im Jahr 2015 zwischen den Parteien abgeschlossenen Rechtsverhältnis habe es sich tatsächlich um ein Arbeitsverhältnis gehandelt. Die sogenannten Freiberufler seien ihr durch Pflegeagenturen vermittelt worden. Diese hätten den Arbeitskräftemangel in der Pflegebranche ausgenutzt, um auf Kosten der Pflegeeinrichtungen Profit zu machen. Letztere könnten als juristische Laien oftmals den Unterschied zwischen legaler Zeitarbeit im Rahmen des AÜG und sogenannten Freiberufler-Rechnungen nicht erkennen. So sei es auch hier gewesen. Obgleich sich der Beklagte als „Freiberufler“ bezeichnet habe, sei er tatsächlich Arbeitnehmer gewesen. Er habe sich in die Schichtpläne einfügen müssen. Seine durchzuführenden pflegerischen Tätigkeiten seien im computergestützten Pflegeplanungssystem vorgegeben gewesen. Er habe sich an die Vorgaben im Qualitätshandbuch halten müssen. Der Beklagte habe seine pflegerischen Tätigkeiten in die computergestützte Pflegedokumentation eingeben müssen. Der Beklagte habe mithin unter ständiger Verantwortung der Pflegedienstleitung gearbeitet. Eine freiberufliche Pflegetätigkeit in stationären Pflegeeinrichtungen sei nach der Rechtsprechung der Sozialgerichte nicht mehr möglich. Der Beklagte sei mithin Arbeitnehmer gewesen, sodass er nach § 612 Abs. 2 BGB nur Anspruch auf die übliche Bruttoarbeitsvergütung gehabt hätte. Diese hätte nach der Entgeltgruppe 8 des TVöD 16,32 € pro Stunden (ohne Zuschläge) betragen. Hiervon ausgehend habe sie an den Beklagten rechtsgrundlos eine überhöhte Vergütung gezahlt, die sie nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zurückfordern könne. Die Überzahlung betrage insgesamt 9.975,47 €.

8 Der Beklagte hat gemeint,

9 dass er auf Wunsch der Klägerin nicht als Arbeitnehmer, sondern als selbstständige Pflegekraft für diese tätig geworden sei. Die Klägerin habe ihm keine konkreten Weisungen oder Vorgaben erteilt. Aufgrund seiner Qualifikation sei es allein seine Entscheidung gewesen, wie er seine pflegerische Arbeit verrichtet. Dabei habe er nur die entsprechenden medizinischen und ärztlichen Standards wahren müssen und sei nicht weiter in die Arbeiterorganisation der Pflegeeinrichtung der Klägerin eingebunden gewesen. Zum Vorliegen der Arbeitnehmereigenschaft habe die Klägerin auch nicht substantiiert vorgetragen. Ungeachtet dessen sei ein etwaiger Rückforderungsanspruch der Klägerin, die den TVöD anwende, auch aufgrund tariflicher Ausschlussfristen verfallen. Die Klägerin habe die Differenzbeträge ihm gegenüber bereits 2016 erfolglos schriftlich geltend gemacht. Einem etwaigen Anspruch stehe auch die Kenntnis der Klägerin von seiner Arbeitnehmereigenschaft während des bestehenden Vertragsverhältnisses entgegen. Ferner stehe dem Anspruch der Einwand der unzulässigen Rechtsausübung entgegen, da die Klägerin ihn – unstreitig - weder vom Statusverfahren der Rentenversicherung informiert noch ihn daran beteiligt habe. Der Beklagte hat auch die Höhe des von der Klägerin errechneten Differenzbetrages bestritten. Zugrunde zu legen sei nicht der Stundensatz nach dem TVöD, sondern ein solcher in Höhe von zumindest 25,00 €. Aufgrund seiner Zusatzqualifikationen und seiner erheblichen Berufserfahrung gehe er davon aus, dass er in der Pflegebranche 2015 als festangestellter Arbeitnehmer einen Stundenlohn erhalten hätte, der mit seinem damaligen Honorar in etwa vergleichbar gewesen wäre. Hilfsweise hat der Beklagte die Aufrechnung mit Urlaubsabgeltungsansprüchen erklärt. In den Jahren 2014 und 2015 sei er in der Regel an wenigstens fünf Tagen pro Woche für die Klägerin tätig gewesen. Für zwei Jahre errechne sich bei einem Stundenlohn von 16,50 € und einem Urlaubsanspruch von 30 Tagen ein Abgeltungsanspruch in Höhe von 7.920,00 €.

10 Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien in erster Instanz sowie der erstinstanzlichen Anträge wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils einschließlich der Inbezugnahmen verwiesen.

11 Das Arbeitsgericht hat die Klage vollumfänglich mit Urteil vom 11.04.2019 abgewiesen. Ein Anspruch auf Rückzahlung zu Unrecht gezahlter Honorare bestehe nach § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB nicht. Zwischen den Parteien hätte ein freies Dienstverhältnis bestanden, welches die Parteien auch unstreitig ordnungsgemäß abgewickelt hätten. Der Beklagte habe der Klägerin Honorarrechnungen erteilt, die diese beglichen habe. Die Klägerin habe angesichts dessen nicht konkret dargelegt, woraus sich im streitgegenständlichen Zeitraum ergeben solle, dass der Beklagte tatsächlich in einem Arbeitsverhältnis zu ihr gestanden habe. Es sei auch unstreitig ein schriftlicher Dienstvertrag abgeschlossen worden. Die Klägerin habe aber nicht konkret vorgetragen, wie das Rechtsverhältnis, unabhängig von der Bezeichnung durch die Parteien, tatsächlich durchgeführt worden sei. Sie habe nur generell zu Verträgen mit Freiberuflern vorgetragen. Indessen fehle ein Vortrag dazu, wann und wie dem Beklagten konkrete Weisungen erteilt worden seien und inwieweit der Beklagte in Organisation des klägerischen Betriebs eingegliedert gewesen sei. Unerheblich sei, ob dem Beklagten bestimmte zu pflegende Personen zugewiesen worden seien und ob er Tätigkeiten nach dem geltenden Schichtplan zu erbringen gehabt habe.

12 Gegen das ihr am 14.05.2019 zugestellte Urteil hat die Klägerin am 05.06.2019 Berufung beim Landesarbeitsgericht Schleswig-Holstein eingelegt und diese nach gewährter Verlängerung bis zum 15.08.2019 am 15.08.2019 begründet.

13 Die Klägerin trägt vor,

14 das Arbeitsgericht habe bei seiner Entscheidung die Darlegungslast bei Regel- und Ausnahmesachverhalten verkannt. Nach der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts, Urt. v. 07.06.2019, Az. B 12 R 6/18 R, erfolge die Tätigkeit von Pflegefachkräften in stationären Pflegeeinrichtungen in der Regel in der Form eines Arbeitsverhältnisses. Für die Annahme selbstständiger Tätigkeit müssten gewichtige Anhaltspunkte vorliegen. Diese Grundsätze seien auch im arbeitsgerichtlichen Verfahren anwendbar, sodass die Darlegungslast für das Vorliegen selbständiger Arbeit bei dem Beklagten liege. Es komme auf die tatsächliche Vertragsgestaltung, nicht auf die Bezeichnung im Vertrag an. Die Abläufe bei der Auftragserteilung an die Beklagte unterschieden sich nicht von denen bei ihren Arbeitnehmern. Auch bei diesen frage sie bei unbesetzten oder durch Krankheit frei gewordenen Schichten nach, ob diese die Schichten übernehmen könnten, wenn diese sich im Frei oder Urlaub befänden. Bei Ablehnung werde jemand anderes gefragt. Erst das Freiwerden bestimmter Schichten habe dem Beklagten die Einsatzmöglichkeit eröffnet. Bei Übernahme der konkreten Schichten sei er zur persönlichen Arbeitsleistung verpflichtet gewesen und hätte sie, die Klägerin, im Falle einer Unpässlichkeit unverzüglich informieren müssen. Er habe sich an die vorgegebenen Schichten halten müssen und sei ebenso wie die festangestellten Arbeitnehmer in die fremdbestimmte Arbeitsorganisation eingebunden gewesen. Sie bzw. die Pflegedienstleitung habe dem Beklagten gegenüber das Direktionsrecht in Bezug auf den Inhalt der Tätigkeit ausgeübt. Aufgrund des von der Pflegedienstleitung erstellten Bezugspflegeplans seien dem Beklagen die von ihm konkret zu pflegenden Bewohner zugewiesen worden. Dabei sei darauf geachtet worden, dass die Patienten möglichst häufig von ein und derselben Pflegekraft betreut werden. Auch in Bezug auf die Art und Weise der pflegerischen Tätigkeit habe der Beklagte keine eigene Entscheidungsmöglichkeit gehabt. Zu jedem Patienten existiere eine konkrete Pflegeplanung, d.h. was wann durchzuführen sei (z.B. Toilettengang, Inkontinenzversorgung, Drehen im Bett, Nahrungszuweisung, Mobilisation in dem Rollstuhl, Flüssigkeitszufuhr). Hieran sei der Beklagte gebunden gewesen. Dies gelte auch für die Verabreichung von Medikamenten. Selbst für Notfälle sei in den Pflegeplänen hinterlegt, welche Medikamente zusätzlich gegeben werden dürften.

15 Die Klägerin beantragt,

16 unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Elmshorn vom 11.04.2019, Az. 1 Ca 1666 c/18, den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin 9.975,47 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu bezahlen.

17 Der Beklagte beantragt,

18 die Berufung zurückzuweisen.

19 Der Beklagte verteidigt

20 das angefochtene Urteil. Er wiederholt und vertieft insoweit seinen erstinstanzlichen Vortrag. Zutreffend habe das Arbeitsgericht erkannt, dass die Klägerin die Darlegungslast für das Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses in 2015 treffe und nicht umgekehrt. Dem Darlegungserfordernis habe die Klägerin nicht entsprochen. Er, der Beklagte, sei auch tatsächlich als Selbstständiger für die Klägerin tätig gewesen. Er habe das wirtschaftliche Risiko seiner Tätigkeit selbst getragen. Ein Rückforderungsanspruch stehe der Klägerin selbst dann nicht zu, wenn ein Arbeitsverhältnis bestanden hätte. Die Veränderung des rechtlichen Status eines Mitarbeiters vom Selbstständigen zum Arbeitnehmer führe nicht zur Unwirksamkeit der Vergütungsvereinbarung (LAG Baden-Württemberg, Urt. v. 30.10.2017 - 11 Sa 66/16 -).

21 Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien in der Berufungsinstanz wird auf den Inhalt ihrer wechselseitigen Schriftsätze sowie die Sitzungsniederschrift vom 16.01.2020 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

22 Die Berufung des Beklagten ist zulässig. Sie ist dem Beschwerdewert nach statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, §§ 64 Abs. 2 lit. b; 66 Abs. 1 ArbGG; §§ 519, 520 ZPO.

23 In der Sache selbst hat die Berufung der Klägerin indessen keinen Erfolg.

24 Das Arbeitsgericht hat die Klage im Ergebnis zu Recht abgewiesen. Die Klägerin hat gegenüber dem Beklagten keinen Anspruch auf Rückzahlung von zu Unrecht gezahlter Vergütung.

25 1. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob der Beklagte im Jahr 2015 im Rahmen eines freien Dienstverhältnisses oder im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses für die Klägerin als Pflegefachkraft gearbeitet hat. Aufgrund der betrieblichen Einbindung des Beklagten in Pflegeabläufe sowie dessen Weisungsgebundenheit gegenüber der Pflegedienstleitung spricht vieles dafür, dass es sich vorliegend bei dem vom Beklagten angenommenen Einsätze/Schichten jeweils um befristete Arbeitsverhältnisse handelte. Der Beklagte verkennt insoweit, dass er die von ihm geschuldete pflegerische Tätigkeit nur entsprechend der im EDV-System der Klägerin für jeden Patienten hinterlegten Pflegeplanung sowie des auf ärztlicher Anordnung erstellten Medikamentenplans ausüben konnte. Auch dies spricht für eine Weisungsgebundenheit des Beklagten. Letztlich kommt es auf diese strittige Frage vorliegend nicht an. Denn der Klägerin steht auch dann kein Anspruch auf Rückforderung zu viel gezahlter Vergütung zu, wenn man ihren Vortrag als wahr unterstellt und von einem Arbeitsverhältnis ausgeht. Die Klägerin kann bereits aus Rechtsgründen nicht die Differenz zwischen dem üblicherweise geschuldeten Arbeitsentgelt nach §§ 611a Abs. 2, 612 Abs. 2 BGB und dem tatsächlich gezahlten Honorar beanspruchen. Einem solchen Rückforderungsanspruch steht der Einwand rechtsmissbräuchlichen Verhaltens gemäß § 242 BGB entgegen. Hierzu im Einzelnen:

26 2 . Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts kann der Arbeitgeber aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB die Rückzahlung überzahlter Honorare verlangen, wenn der Arbeitnehmerstatus eines vermeintlich freien Mitarbeiters rückwirkend festgestellt wird. Mit einer solchen Feststellung steht zugleich fest, dass der Dienstverpflichtete als Arbeitnehmer zu vergüten war und ein Rechtsgrund für die Honorarzahlungen nicht bestand, soweit die im Arbeitsverhältnis geschuldete Vergütung niedriger ist als das für das freie Dienstverhältnis vereinbarte Honorar. War anstelle eines Honorars für die Tätigkeit im Arbeitsverhältnis eine niedrigere Vergütung zu zahlen, umfasst der Bereicherungsanspruch des Arbeitgebers nicht sämtliche Honorarzahlungen, sondern nur die Differenz zwischen den beiden Vergütungen. Im Übrigen ist der Arbeitnehmer nicht ohne Rechtsgrund bereichert (BAG, Urt. v. 09.02.2005 - 5 AZR 175/04 -, Rn. 23, juris; BAG, Urt. v. 29.05.2002 - 5 AZR 680/00 -, Rn. 17, juris). Die Darlegungs- und Beweislast für die tatsächlichen Voraussetzungen eines Anspruchs auf Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung trägt grundsätzlich der Anspruchsteller, hier also die Klägerin. Dies gilt auch für eine negative Tatsache wie das Fehlen des rechtlichen Grundes gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB. Den Leistungsempfänger, d.h. dem Beklagten, trifft allerdings eine sekundäre Darlegungslast (BAG, Urt. v. 08.11.2017 - 5 AZR 11/17 -, Rn. 16, juris). Der Anspruchsteller muss daher nur denjenigen Rechtsgrund ausräumen, der sich aus dem Vortrag des Leistungsempfängers ergibt (BAG, Urteil vom 26. Juni 2019 – 5 AZR 178/18 –, Rn. 15, juris; BGH, Urt. v. 28.07.2015 - XI ZR 434/14 -, Rn. 21 mwN, juris).

27 3. Selbst dann, wenn diese Voraussetzungen eines bereicherungsrechtlichen Anspruchs vorlägen, ist es der Klägerin vorliegend nach dem Grundsatz von Treu und Glauben verwehrt, sich auf die Überzahlung des Beklagten zu berufen.

28 a) Der in § 242 BGB normierte und den gesamten Rechtsverkehr beherrschende Grundsatz von Treu und Glauben verpflichtet jedermann, in Ausübung seiner Rechte und Erfüllung seiner Pflichten, nach Treu und Glauben zu handeln. Nach diesem Grundsatz ist ein Verhalten dann als rechtsmissbräuchlich anzusehen, wenn besondere Umstände die Rechtsausübung als treuwidrig erscheinen lassen. Dies ist insbesondere der Fall, wenn durch das Verhalten der einen Seite für die andere Seite ein schützenswertes Vertrauen auf den Fortbestand des Bisherigen entstanden ist (BAG, Urt. v. 14.09.2005 - 4 AZR 348/04 -, Rn. 18, juris; LAG Baden-Württemberg, Urt. v. 22.08.2007 - 12 Sa 8/07 -, Rn. 68, juris).

29 b) Hieran gemessen erweist sich die streitgegenständliche Rückforderung zu viel geleisteter Vergütung als rechtsmissbräuchlich.

30 aa) Durch die Vereinbarung und Behandlung des Rechtsverhältnisses als freie Mitarbeit wird beim Mitarbeiter ein entsprechender Vertrauenstatbestand geschaffen. Erweist sich die Zusammenarbeit tatsächlich als Arbeitsverhältnis, ist dieses Vertrauen des Arbeitnehmers grundsätzlich schützenswert. Der Arbeitgeber handelt rechtsmissbräuchlich, wenn er versucht, dem Mitarbeiter die erhaltenen Vorteile wieder zu entziehen. Anders liegt es dann, wenn der Mitarbeiter selbst eine Klage erhebt und für einen bestimmten Zeitraum die Einordnung des Rechtsverhältnisses als Arbeitsverhältnis geltend macht. Damit gibt er zu erkennen, dass er das Rechtsverhältnis nicht nach den Regeln der freien Mitarbeit, sondern nach Arbeitsrecht behandelt wissen will. Wenn der Arbeitgeber entsprechend diesem Anliegen verfährt und das Rechtsverhältnis auch vergütungsrechtlich als Arbeitsverhältnis behandelt, kann der Arbeitnehmer insoweit keinen Vertrauensschutz geltend machen (BAG, Urt. v. 08.11.2006 - 5 AZR 706/05 -, Rn. 37, juris; BAG Urt. v. 26.06.2019 - 5 AZR 178/18 -, Rn. 22). Ein derartiger Ausnahmefall liegt hier indessen unstreitig nicht vor. Der Beklagte hat im gesamten Verlauf des Rechtsstreits auf die Einordnung des Vertragsverhältnisses als freies Dienstverhältnis bestanden und zu keinem Zeitpunkt Arbeitnehmerrechte geltend gemacht.

31 bb) Dies zugrunde gelegt, verstößt die Klägerin gegen den Grundsatz von Treu und Glauben und handelt demnach rechtsmissbräuchlich, wenn sie sich trotz des Abschlusses eines Dienstleistungsvertrages und der Zahlung der danach vereinbarten Honorare, nunmehr auf die tatsächliche Begründung eines Arbeitsverhältnisses beruft und Rückzahlung einer Überzahlung des Beklagten geltend macht.

32 (1) Die Klägerin selbst hat seit Jahren die Dienste der Vermittlungsagenturen in Anspruch genommen und mit diversen sogenannten Freiberuflern, so auch dem Beklagten, Dienstleistungsverträge abgeschlossen, um den in ihrem Pflegeheim vorhandenen und benötigten Arbeitskräftebedarf zu decken. Dies war nach ihrem eigenen Vortrag eines ihrer Geschäftsmodelle. Dabei sind die Motive der Klägerin, Freiberufler einzustellen, für die Frage des Rechtsmissbrauchs unerheblich.

33 Die Klägerin hat sich darauf berufen, dass die Pflegeagenturen den Fachkräftemangel in der Pflegebranche ausgenutzt hätten. Es kann dahin gestellt bleiben, ob die Klägerin tatsächlich trotz ausreichender Bemühungen und leistungsgerechter Entlohnung auf dem freien Markt im Jahre 2015 keine Pflegefachkräfte als Arbeitnehmer fand, denn sie hätte aus eigener Kenntnis wissen können und müssen, dass es sich bei der von ihr angebotenen Pflegetätigkeit um weisungsabhängige Arbeit i.S.v. § 611a Abs. 1 BGB handelte. Fehlende Rechtskenntnis ihrerseits steht der Schutzwürdigkeit des durch Vertragsabschluss gesetzten Vertrauens in die Gültigkeit der getroffenen Abrede nicht entgegen. Die Klägerin hat durch Abschluss des Dienstleistungsvertrages und der Zahlung von Honoraren bei dem Beklagten das Vertrauen auf die Gültigkeit der vertraglich vereinbarten Bedingungen gesetzt.

34 (2) Hieran ändert auch der Umstand nichts, dass der Beklagte selbst ein Interesse am Abschluss eines freien Dienstvertrages hatte. Denn die Klägerin hatte sich direkt oder über die Pflegeagentur an den Beklagten gewandt, um mit diesem einen Dienstleistungsvertrag abzuschließen. Sie hat nicht einmal behauptet, dass sie dem Beklagten 2015 vorrangig oder auch nur alternativ den Abschluss eines Arbeitsvertrages angeboten hatte. Die Klägerin hat sich bei entsprechendem Bedarf an den Beklagten gewandt und nachgefragt, ob dieser bestimmte Schichten übernehmen könne. Vor diesem Hintergrund konnte und durfte der Beklagte darauf vertrauen, dass die Klägerin die von ihr mit Vertragsschluss eingegangenen Verpflichtungen (insbesondere die Zahlung der vereinbarten Honorare) auch tatsächlich erfüllt und nicht im Nachhinein teilweise wieder zurückverlangt.

35 (3) Das in die Gültigkeit der vertraglichen Bedingungen (Honorarvereinbarung) gesetzte Vertrauen ist insbesondere auch deshalb schutzwürdig, weil sich der Beklagte nach dem Dienstleistungsvertrag selbst gegen die Folgen von Krankheit und Unfall versichern und eine eigenständige Altersvorsorge betreiben musste. Im Arbeitsverhältnis tragen Arbeitgeber und Arbeitnehmer die Sozialversicherungsbeiträge gemeinsam. Der Beklagte selbst hat infolge der Nacherhebung der Sozialversicherungsbeiträge durch die DRV bei der Klägerin auch keine eigenen Vorteile erlangt. Etwaige Beiträge sind seinem Rentenkonto unstreitig nicht gutgeschrieben worden.

36 (4) Zudem hat die Klägerin selbst davon profitiert, dass das Vertragsverhältnis der Parteien als freies Dienstverhältnis abgewickelt wurde. Auf der Grundlage des Dienstleistungsvertrages war die Klägerin nicht gebunden, dem Beklagten auch tatsächlich vergütungspflichtige Arbeit zuzuweisen. Ein unternehmerisches Risiko, den Beklagten trotz etwaiger rückläufiger Belegungszahlen zu beschäftigen und vergüten zu müssen, hatte sie nicht zu tragen. Der Beklagte hatte zudem keinen Kündigungsschutz wie die festangestellten Mitarbeiter.

37 Ferner schuldete die Klägerin dem Beklagten nach den vertraglichen Regelungen weder bezahlten Urlaub noch Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall. Auch sonstige Arbeitnehmerschutzvorschriften galten für den Beklagten nicht. Insbesondere konnte die Klägerin den Beklagten entgegen den Vorschriften des Arbeitszeitgesetzes mehr als zehn Stunden am Tag einsetzen.

38 cc) Dementsprechend erweist sich die Rückforderung zu viel gezahlter Vergütung vorliegend als rechtsmissbräuchlich.

39 dd) Der Klägerin war auch kein Schriftsatznachlass gemäß § 283 ZPO zu gewähren. Ein Schriftsatznachlass kann gewährt werden, wenn sich die Partei in der mündlichen Verhandlung auf neue Angriffs- oder Verteidigungsmittel der Gegenseite nicht einlassen kann. Mit dem rechtlichen Hinweis vom 10.01.2020 hat das Gericht indessen nicht auf neue Angriffs- oder Verteidigungsmittel und damit neue Tatsachen hingewiesen, aufgrund derer eine andere rechtliche Bewertung des Sachverhalts geboten war, sondern einen rechtlichen Hinweis erteilt, der bislang noch keine Erörterung gefunden hatte. Zu Rechtsfragen hat sich die Partei indessen sofort zu erklären. Dies gilt insbesondere in Anwaltsprozessen. Der Klägerin war es möglich und zumutbar, zu den Rechtsfragen des § 242 BGB und die rechtliche Bewertung der Geltendmachung der Klagforderung als rechtsmissbräuchlich im Berufungstermin Stellung zu beziehen. Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund, dass das Gericht bereits mit Verfügung vom 10.01.2020 darauf hingewiesen hatte. Eine Überraschungsentscheidung liegt mithin nicht vor.

40 4. Nach alledem war die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

41 Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO i.V.m. § 64 Abs. 6 ArbGG.

42 Ein gesetzlich begründbarer Anlass zur Zulassung der Revision lag hier nicht vor, § 72 Abs. 2 ArbGG.

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