Oberverwaltungsgericht für das Land Schleswig-Holstein 1. Senat — 1 MB 16/19 — Beschluss

Entscheidungsdatum: 2019-12-02

Aktenzeichen: 1 MB 16/19

ECLI: ECLI:DE:OVGSH:2019:1202.1MB16.19.00

Dokumenttyp: Beschluss

Normen: § 59 Abs 1 BauO SH, § 59 Abs 2 S 1 Nr 4 BauO SH

Orientierungssatz

1. Bezieht sich die Baugenehmigung ausweislich der Betriebsbeschreibung, die Bestandteil der Baugenehmigung ist, auf eine „öffentliche gastronomische Einrichtung“ mit einer Nutzung „als klassische Gastronomie“, so bedeutet dies nach allgemeinem Wortverständnis eine Gaststätte mit umfassenden Öffnungszeiten für die Allgemeinheit.(Rn.11)

2. Feiern mit einem geschlossenen Personenkreis erstrecken sich bei einer klassischen Gastronomie entweder nur auf einen Teil der Räumlichkeiten bei gleichzeitiger Öffnung für die Allgemeinheit in Teilbereichen oder sie sind die Ausnahme.(Rn.11)

3. Eine Gaststätte ohne oder mit zu vernachlässigenden Öffnungszeiten für die Öffentlichkeit ist keine „Nutzung als klassische Gastronomie“.(Rn.12)

Verfahrensgang

vorgehend Schleswig-Holsteinisches Verwaltungsgericht, 17. Mai 2019, 8 B 9/19, Beschluss

Tenor

Die Beschwerde gegen den Beschluss des Schleswig-Holsteinischen Verwaltungsgerichts – 8 B 9/19 – vom 17. Mai 2019 wird zurückgewiesen.

Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen.

Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Beschwerdeverfahren auf 25.000 € festgesetzt.

Gründe

I.

1 Die Antragstellerin wendet sich im Wege des vorläufigen Rechtsschutzes gegen die bauaufsichtliche Anordnung vom 12.12.2018 in der Fassung des Widerspruchsbescheids vom 12.04.2019, durch die ihr ab sofort nach Zustellung des Bescheids die Nutzung der Räumlichkeiten im Gebäude des … in Kiel für den Betrieb der Event-Gastronomie „…“ unter Anordnung der sofortigen Vollziehung untersagt worden und zugleich ein Zwangsgeld in Höhe von 5000 € angedroht worden ist.

2 Das Verwaltungsgericht hat den Antrag auf Wiederherstellung bzw. Anordnung der aufschiebenden Wirkung der unter dem 10.05.2019 zum Aktenzeichen 8 A 102/19 erhobenen Klage mit dem angefochtenen Beschluss vom 17.05.2019 als unbegründet abgelehnt. Die Nutzung stehe im Sinne von § 59 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 LBO im Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften, weil sie formell rechtswidrig und schon im Hinblick auf das Rücksichtnahmegebot nicht offensichtlich genehmigungsfähig sei.

3 Nach Beschlussfassung ist beim Verwaltungsgericht am 21.05.2019 ein schalltechnisches Gutachten vom 16.05.2019 der … GmbH eingegangen. Dieses kommt zusammenfassend zu dem Ergebnis, dass sowohl der Beurteilungspegel als auch die Spitzenpegel die Anforderungen nach der TA Lärm für ein allgemeines Wohngebiet erfüllten (Gutachten, Seite 26, Gerichtsakte Bl. 193).

4 Unter dem 01.10.2019 wurde dem … eine Baugenehmigung für eine „Erweiterung zur Nutzung einer Gastronomie“ erteilt. Nach der Betriebsbeschreibung vom 20.09.2019 wird eine öffentliche gastronomische Einrichtung betrieben. Die Räumlichkeiten werden als klassische Gastronomie genutzt. Das gastronomische Angebot erfolgt à la carte sowie auf besonderen Wunsch für geschlossene Gesellschaften. Als feste Öffnungszeiten sind Mittwoch und Donnerstag von 16.00 bis 20.00 Uhr vorgesehen. Weitere Öffnungszeiten erfolgen in Absprache zwischen dem … und dem Betreiber. Sofern die Räumlichkeiten nicht durch Mitglieder des Kanuklubs in Anspruch genommen werden, steht die gastronomische Einrichtung potenziellen Gästen aus Kiel und Umgebung zur Verfügung. Private Feiern finden zu den gesetzlichen Öffnungszeiten mit einer rein gastronomischen Bewirtung statt.

5 Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die in beiden Instanzen gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Antragsgegnerin Bezug genommen.

II.

6 Die Beschwerde gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts vom 17.05.2019 hat keinen Erfolg. Die zur Begründung dargelegten Gründe, die allein Gegenstand der Prüfung durch den Senat sind (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO), stellen das Ergebnis des angefochtenen Beschlusses nicht infrage.

7 Das öffentliche Interesse am Sofortvollzug der Nutzungsuntersagung überwiegt das Interesse der Antragstellerin daran, das streitgegenständliche Objekt in der bestehenden Form weiter nutzen zu können. Es spricht Überwiegendes dafür, dass die Klage keinen Erfolg haben wird, weil die Nutzung der Räumlichkeiten im Gebäude … in Kiel für den Betrieb der Event-Gastronomie „…“ im Sinne von § 59 Abs. 1 LBO gegen öffentlich-rechtliche Vorschriften verstößt.

8 Dem steht nicht entgegen, dass im Beschwerdeverfahren nachträglich eingetretene entscheidungserhebliche Tatsachen zu berücksichtigen sind (vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 25. Aufl., § 146 Rn. 42) mit der Folge, dass die vom Verwaltungsgericht in den Vordergrund gestellte Verletzung des Rücksichtnahmegebots zu verneinen sein könnte, weil nach dem erst nach der erstinstanzlichen Beschlussfassung beim Verwaltungsgericht eingegangenen schalltechnischen Gutachten sowohl der Beurteilungspegel als auch die Spitzenpegel die Anforderungen nach der TA Lärm für ein allgemeines Wohngebiet erfüllen.

9 Denn die angegriffene Entscheidung erweist sich jedenfalls aus anderen Gründen als richtig (vgl. Kopp/Schenke, a.a.O., § 146 Rn. 43).

10 Die von der Antragstellerin betriebene Event-Gastronomie „…“ ist weder genehmigt (1) noch offensichtlich genehmigungsfähig (2).

11 1) Eine Genehmigung der untersagten Nutzung ergibt sich nicht aus der Baugenehmigung vom 01.10.2019. Diese bezieht sich ausweislich der Betriebsbeschreibung vom 20.09.2019 (Gerichtsakte, Bl. 307), die Bestandteil der Baugenehmigung ist, auf eine „öffentliche gastronomische Einrichtung“ mit einer Nutzung „als klassische Gastronomie“.

12 Das ist nach allgemeinem Wortverständnis eine Gaststätte mit umfassenden Öffnungszeiten für die Allgemeinheit. Feiern mit einem geschlossenen Personenkreis erstrecken sich bei einer klassischen Gastronomie entweder nur auf einen Teil der Räumlichkeiten bei gleichzeitiger Öffnung für die Allgemeinheit in Teilbereichen oder sie sind die Ausnahme. Eine Gaststätte ohne oder mit zu vernachlässigenden Öffnungszeiten für die Öffentlichkeit ist keine „Nutzung als klassische Gastronomie“.

13 Diesem Begriff der klassischen Gastronomie werden auch die weiteren Formulierungen der Baubeschreibung – jedenfalls vordergründig – gerecht. Sie zielen darauf ab, dass die Räumlichkeiten grundsätzlich der Öffentlichkeit zur Verfügung stehen. So erfolgt das gastronomische Angebot à la carte sowie (nur) „auf besonderen Wunsch“ für geschlossene Gesellschaften. Außerdem steht die gastronomische Einrichtung „potenziellen Gästen aus Kiel und Umgebung zur Verfügung“, sofern die Räumlichkeiten nicht durch Mitglieder des … in Anspruch genommen werden. Erst im nachfolgenden Satz werden dann „private Feiern“ erwähnt.

14 Von dieser Betriebsbeschreibung weicht der tatsächliche Betrieb entgegen den Ausführungen der Antragsstellerin im Schriftsatz vom 28.11.2019 grundlegend ab. Es gibt keine allgemeinen Öffnungszeiten außerhalb der Nutzung durch die Vereinsmitglieder. Die Räumlichkeiten werden vielmehr durch geschlossene Gesellschaften genutzt. Die Antragstellerin hat mit Schriftsatz vom 19.09.2019 (Seite 2, Gerichtsakte, Bl. 290) selbst vorgetragen, dass sie eine gastronomische Einrichtung betreibt, die nur mit vorheriger Anmeldung genutzt werden kann. Diese von der Antragsgegnerin unter der Bezeichnung „Event-Gastronomie“ untersagte Nutzung ist nicht Gegenstand der Genehmigung vom 01.10.2019. Dies wird bestätigt durch die Unterschiede zwischen der Betriebsbeschreibung vom 20.09.2019, die der Baugenehmigung zugrunde liegt, und der früheren Betriebsbeschreibung vom 05.06.2019 (Anlage zum Schriftsatz der Antragstellerin vom 11.06.2019, Gerichtsakte, Bl. 228, Beiakte 1). In dieser ist nur allgemein vom Betrieb einer gastronomischen Einrichtung die Rede. Neben der Nutzung durch Vereinsmitglieder ist eine öffentliche Nutzung nicht vorgesehen. Vielmehr steht „die gastronomische Einrichtung potenziellen Gästen aus Kiel und Umgebung für gesonderte Veranstaltungen wie Geburtstage, Jubiläen, Hochzeiten, Konfirmationen, Weihnachts- und Betriebsfeiern sowie für andere private Anlässe offen. In diesem Fall können die Interessierten die Gas-tronomieeinrichtung bei dem Betreiber zur Durchführung anlassbezogener Veranstaltungen buchen“. Auch die Betriebsbeschreibung in der ebenfalls nicht weiterverfolgten Fassung vom 27.08.2019 (Gerichtsakte, Bl. 279) sieht neben der zeitlich beschränkten Nutzung durch den Verein nur eine Nutzung im Rahmen von Veranstaltungen vor.

15 Nur ergänzend weist der Senat darauf hin, dass viel dafür spricht, dass die Antragstellerin den Begriff der „klassischen Gastronomie“ auch selbst so, wie oben dargelegt, versteht und sich deshalb bewusst ist, dass sie keine „klassische Gastronomie“ betreibt. Nur so erklärt sich die Differenzierung in § 4 Abs. 1 des Pachtvertrages. Danach ist der Pächter verpflichtet, in den verpachteten Räumen einen Gastronomiebetrieb zu führen. Zugleich wird geregelt, dass geplant ist, eine Eventgastronomie einzurichten.

16 2) Der tatsächliche Betrieb ist auch nicht offensichtlich genehmigungsfähig. Die Vereinbarkeit mit den Festsetzungen des Bebauungsplans Nr. 1004 „Vereinsheime Kiellinie“ ist zweifelhaft und bedarf einer Prüfung in einem Baugenehmigungsverfahren.

17 Im Sonderbaugebiet „Vereinsheime“ sind als Nutzungen u. a. „gastronomische Einrichtungen“ zulässig. In der Begründung des Bebauungsplans heißt es zu dieser Festsetzung (Seite 7 zu 4.2): „Für Kanu- und Rudervereine nutzbare wassernahe Flächen sind auch in Kiel, trotz der relativ langen Fördelage, nur äußerst begrenzt vorhanden. Der Schutz dieser Lagen vor konkurrierenden Nutzungen, wie zum Beispiel allgemeines Wohnen, Büros, Hotels oder sonstiges Gewerbe steht im Vordergrund dieser Planung. Daher sind hier nur Nutzungen zulässig, die den Vereinszwecken dienen oder zumindestens nicht in direkter Konkurrenz hierzu stehen, um auch langfristig den Standort als Wassersportstandort zu erhalten und sukzessive Entwicklungen, die den Gebietscharakter verändern würden, zu verhindern.“

18 Versteht man unter dem Begriff „Gastronomie“, zum Beispiel in Abgrenzung zur Hotellerie, jenen Teil des Gastgewerbes, der sich mit der Bewirtung von Gästen befasst, so mag es sich bei dem streitgegenständlichen Betrieb noch um eine gastronomische Einrichtung handeln, weil die Gäste – auch soweit es sich um geschlossene Veranstaltungen handelt – zumindest auch mit Speisen und Getränken versorgt werden. Zweifelhaft ist jedoch, ob der Betrieb in dieser Form den Zwecken des … dient. Dabei meint Zweck in diesem Sinn nicht die Möglichkeit, über einen Pachtvertrag Einnahmen zu erzielen, denn dem Zweck der Einnahmeerzielung würde auch eine Nutzung als Wohnung, Büro oder Hotel dienen, die ausdrücklich ausgeschlossen ist. Vereinszweck ist vielmehr das Vereinsleben, zu dem neben der Ausübung des … das gesellige Beisammensein gehört. Diesem Zweck dient eine Nutzung der Räumlichkeiten durch geschlossene Gesellschaften unter Ausschluss der Nutzung durch die Vereinsmitglieder nicht.

19 Ein solcher Ausschluss der Nutzung durch die Vereinsmitglieder findet aber statt, wenn eine Nutzung durch den Verein regelmäßig nur während weniger Wochenstunden und darüber hinaus nur aufgrund frühzeitig zu tätigender konkreter Absprachen möglich ist. Nach § 1 des Pachtvertrages (Beiakten A, Bl. 331 f.) sind Termine für feste Vereinsveranstaltungen, wie Vorstandsessen, Jahreshauptversammlung, Grünkohlessen und Weihnachts- oder Frühjahrsfest, mindestens drei Monate im Voraus zu vereinbaren. Für sonstige Vereinsaktivitäten wird vorrangig der separate Klubraum genutzt. Der Gastronomiebetrieb geht bei den sonstigen Vereinsaktivitäten vor, sofern diese sieben Tage vor dem Veranstaltungstag des Vereins angemeldet wurden. Selbst an Hauptsporttagen des Vereins kann dieser Balkon und Saal nur nutzen, sofern dies nicht der gastronomischen Planung widerspricht. Deshalb wird nach dem Pachtvertrag für die Mittwoche in der Paddelsaison von Ostern bis Ende September ein Plan erstellt, aus dem zu ersehen ist, an welchen Paddel-Mittwochen Balkon und Saal nicht zur Verfügung stehen.

20 Ein weitgehender Ausschluss einer Nutzung durch Vereinsmitglieder ergibt sich auch aus der Liste der Veranstaltungen, nach der geschlossene Veranstaltungen bzw. Themenveranstaltungen angeboten werden (Hochzeiten, Geburtstage und Jubiläen, Firmenfeiern, Kochevents, Seminare, vgl. Liste der Veranstaltungen 2018, Anlage zum schalltechnischen Gutachten, Gerichtsakte, Bl. 185, Bl. 215 ff.). Der Charakter dieser Veranstaltungen schließt die zeitgleiche Nutzung als Vereinsheim aus und dient damit - abweichend von der Begründung des Bebauungsplans und anders als eine Gaststätte/ein Restaurant mit allgemeinen Öffnungszeiten - nicht den Vereinszwecken bzw. steht in direkter Konkurrenz zu den Vereinszwecken. Dies gilt auch dann, wenn einzelne Vereinsmitglieder die Räumlichkeiten für von der Antragstellerin organisierte und vom Vereinsleben unabhängige private Feiern nutzen. Auf die Ausführungen der Antragsgegnerin in den angefochtenen Bescheiden, insbesondere im Widerspruchsbescheid wird ergänzend verwiesen.

21 Der Senat sieht von der von der Antragstellerin gemäß § 65 Abs. 1 VwGO beantragten Beiladung des … ab, weil die Entscheidung nicht dessen rechtliche Interessen, sondern allenfalls dessen wirtschaftliche Interessen als Verpächter berührt. Ein Fall der notwendigen Beiladung gemäß § 65 Abs. 2 VwGO liegt nicht vor.

22 Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2, Abs. 3, § 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht billigem Ermessen, der Antragstellerin die Kosten der beigeladenen Nachbarin aufzuerlegen, weil diese im Beschwerdeverfahren einen eigenen Antrag gestellt und dadurch ein Kostenrisiko auf sich genommen hat.

23 Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1, § 53 Abs. 2, § 52 Abs. 1 GKG.

24 Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5, § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

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