SG Itzehoe 27. Kammer — S 27 KR 36/15 — Urteil

Entscheidungsdatum: 2015-04-21

Aktenzeichen: S 27 KR 36/15

Dokumenttyp: Urteil

Normen: § 24 Abs 1 SGB 3, § 7 Abs 1 SGB 4, § 5 Abs 1 Nr 1 SGB 5, § 1 S 1 Nr 1 SGB 6, § 20 Abs 1 S 2 Nr 1 SG

Tenor

1. Der Bescheid der Beklagten vom 1. Februar 2010 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 11. November 2010 wird insoweit aufgehoben, als für den Beigeladenen zu 1. das Vorliegen einer abhängigen und damit sozialversicherungspflichtigen Beschäftigung im Zeitraum vom 21. April 2007 bis 12. November 2007, 22. Februar 2008 bis 30. Dezember 2008 und 3. Januar 2009 bis 28. Februar 2009 festgestellt und Sozialversicherungsbeiträge in Höhe von 24.265,84 € nachgefordert werden.

2. Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.

Tatbestand

1 Die Klägerin wendet sich gegen einen Bescheid der Beklagten, mit dem unter anderem für den Beigeladenen zu 1. das Vorliegen einer abhängigen Beschäftigung festgestellt wurde und Beiträge in Höhe von insgesamt 158.292,40 € nachgefordert wurden.

2 Die Klägerin ist Rechtsnachfolgerin der Seniorenresidenz L… GmbH in A-Stadt. Bei dieser führte die Beklagte im Zeitraum vom 24. August 2009 bis zum 29. Januar 2010 eine Betriebsprüfung durch.

3 Im Rahmen des Anhörungsverfahrens wies die Beklagte darauf hin, dass für die im Einzelnen bezeichneten Auftragnehmer, unter anderem den Beigeladenen zu 1., Beschäftigungsverhältnisse vorlägen. Die Merkmale einer abhängigen Beschäftigung überwögen. Zwischen der Klägerin und den Pflegefach- und -hilfskräften seien Verträge in Form von Honorarverträgen bzw. Arbeitsvereinbarungen getroffen worden. Nicht in jedem Fall hätten von der Klägerin Verträge vorgelegt werden können. Aus den vorgelegten Rechnungen ergebe sich, dass die Arbeitszeiten täglich zwischen 5 und 12 Stunden variierten. Die Tätigkeiten seien alle in der Betriebsstätte der Klägerin ausgeübt, für alle Beschäftigten seien Dienstpläne geführt worden, die denjenigen für die abhängig Beschäftigen entsprochen hätten. Nach der Auftragsannahme durch den Beigeladenen zu 1. seien Arbeitszeit, -ort sowie Art und Weise der Pflegetätigkeiten nicht mehr maßgeblich durch die Beschäftigten beeinflussbar gewesen. Daraus folgte eine Eingliederung in die betrieblichen Abläufe. Die freien Mitarbeiter hätten die abhängig Beschäftigen bei Krankheit und Urlaub und bei personellen Engpässen vertreten. Es seien keine typischen Merkmale unternehmerischen Handelns erkennbar, kein Einsatz von Kapital oder eigener Betriebsmittel. Nur die eigene Arbeitskraft werde eingesetzt, Arbeitsmittel würden kostenlos zur Verfügung gestellt. Die Vergütung sei in Form fester Stundenpauschalen auf der Grundlage eines Stundenzettels erfolgt. Die Beschäftigten seien gegenüber den Heimbewohnern nicht als Selbstständige aufgetreten und rechneten auch nicht mit diesen ab. Für keinen der Beschäftigten seien Betriebsnummern vergeben worden, sie träten nicht als Fima bzw. Selbstständige in Erscheinung. Mindestens zwei der beschäftigen Mitarbeiter seien bei anderen Auftraggebern bereits als versicherungspflichtig Beschäftigte beurteilt worden. Vier der Beschäftigten übten vor ihrer Tätigkeit als freie Mitarbeiter bei der Klägerin gleichgeartete, versicherungspflichtige Beschäftigungen aus. Die regelmäßige Erbringung von Pflegeleistungen für einen anderen Vertragspartner als den Patienten sei grundsätzlich als Arbeitsverhältnis aufzufassen, es bestehe in aller Regel ein Beschäftigungsverhältnis.

4 Die Klägerin erwiderte darauf, es handele sich um Freiberufler, welche einzelne Werkverträge bzw. Geschäftsbesorgungsverträge mit der Klägerin abgeschlossen hätten. Die Werkleistungen würden jeweils einzeln abgerechnet als angemeldete Selbstständige mit separater Steuernummer. Die Rechnungen seien einzeln von der Klägerin geprüft und abgerechnet worden. Insgesamt seien im Berichtszeitraum bei der Klägerin 170 Mitarbeiter angestellt gewesen, mit 6 bis 8 Werkunternehmern seien Einzelverträge geschlossen worden. Eine abhängige Beschäftigung liege nicht vor, da eine regelmäßige Beschäftigung nicht erfolgt, sondern nur in Einzelfällen zur Sicherung des Leistungsangebotes der Klägerin auf die freien Mitarbeiter zurückgriffen worden sei. Zwischen den Einsätzen hätten zeitliche Pausen gelegen. Von der Klägerin sei bei den Freiberuflern angefragt worden, ob sie Leistungen zur Verfügung stellen könnten. Ihr Einsatz sei auf unterschiedlichen und wechselnden Stationen erfolgt, eine Konstanz und feste Einbindung habe nicht vorgelegen. Die Werkunternehmer seien auch im großen Umfang für andere Einrichtungen jeweils auf Rechnung tätig gewesen. Es bestehe auch ein erheblicher Unterschied der Vergütungshöhe der Auftragnehmer (20,00 € bis 23,00 € pro Stunde) gegenüber dem Bruttolohn Festangestellter von 11,33 € bis 13,33 €.

5 Mit Bescheid vom 1. Februar 2010 stellte die Beklagte fest, die sich aus der Prüfung bzw. den sozialversicherungsrechtlichen Feststellungen ergebende Beitragsnachforderung betrage 158.292,40 €. Die im Einzelnen in den Anlagen genannten Personen, unter anderem der Beigeladene zu 1., unterlägen in ihren Tätigkeiten als Pflegefach- bzw. -hilfskräfte oder Wohnbereichsleiterin aufgrund der überwiegenden Merkmale für jeweils abhängige Beschäftigungen im Sinne des § 7 Abs. 1 SGB IV der Versicherungspflicht in der gesetzlichen Kranken-, Renten-, Pflege- und Arbeitslosenversicherung in den entsprechenden Tätigkeitszeiträumen. Die Beklagte stellte umfangreich die rechtlichen Grundlagen und Voraussetzungen zur Abgrenzung der abhängigen Beschäftigung von einer selbstständigen Tätigkeit dar und außerdem die Rechtsprechung von Landessozialgerichten. Sie wiederholte und vertiefte die Ausführungen des Anhörungsschreibens.

6 Feste Arbeitsstundenlöhne seien ein Indiz für abhängige Beschäftigungen. Für die Einbindung in den organisatorischen Ablauf spreche die Nichtabrechnung von Pausenzeiten in den Spätdiensten und teilweise auch die Abrechnung von sonstigen Arbeiten (Dienstplangestaltung und Teilnahme an Angehörigenabenden). Alle Mitarbeiter seien ständig in den Dienstplänen geführt worden, die Planung habe derjenigen bei den Festangestellten entsprochen. Ihr Einsatz sei über mehrere Monate und teilweise sogar Jahre erfolgt. Ein Unterscheid der Tätigkeit zu derjenigen der Festangestellten liege nicht vor. Eine persönliche Leistungserbringung sei erforderlich, die Freiberufler seien in zeitlicher und organisatorischer Hinsicht persönlich abhängig gewesen. Sie hätten ihren Umsatz nicht durch Einsatz von Hilfskräften oder die Annahme zeitgleicher Aufträge steigern können. Die Freiheit, einen Auftrag anzunehmen oder abzulehnen sei nur Ausdruck der auch den Beschäftigten zustehenden Entschließungsfreiheit, jeweils nur einen befristeten Arbeitsvertrag abzuschließen.

7 Sie hätten auch keinen Spielraum zur Aushandlung des Entgelts mit der Klägerin oder für Abweichungen bezüglich der Pflege und Betreuung gehabt. Es habe auch keine Möglichkeit bestanden, höherwertige Tätigkeiten gesondert anzubieten. Ein Unternehmerrisiko sei nicht gegeben gewesen, die Vergütung sei auf der Grundlage fester Arbeitsstundenpauschalen erfolgt. Die Arbeitsstundendokumentationen hätten einen objektiven Überwachungs- und Kontrollcharakter. Von den freien Mitarbeitern seien keine eigenen Mitarbeiter beschäftigt worden. Einige gegebenenfalls vorliegende Gewerbeanmeldung stehe einem befristeten abhängigen Beschäftigungsverhältnis nicht entgegen. Der Wille der Vertragsparteien sei wegen des Schutzzwecks der Sozialversicherung nicht entscheidend für die rechtliche Einordnung der Tätigkeit. Vielmehr sei eine Gesamtwürdigung entscheidend. Die steuerlichen Aspekte seien nur die notwendige Folge der vereinbarten beruflichen Tätigkeit. Nur die Klägerin trete den Pflegebedürftigen gegenüber in Erscheinung, nicht jedoch nicht Pflegekräfte. Auch eine Mehrfachbeschäftigung sei möglich, sodass selbst dann, wenn andere Auftraggeber vorhanden gewesen seien, die sozialversicherungsrechtliche Beurteilung nicht beeinflusst werde. Es sei auch nicht Voraussetzung, dass die Tätigkeit eine gewisse Dauer habe oder kontinuierlich ausgeübt werde. Dies werde auch aus den Regelungen zu den kurzfristigen, geringfügig entlohnten und unständigen Beschäftigungsverhältnissen deutlich.

8 Mit ihrem Widerspruch vom 23. Februar 2010 machte die Klägerin geltend, die freien Mitarbeiter seien in der Gestaltung ihrer Arbeitszeit frei gewesen und hätten Anfragen der Klägerin ohne negative Konsequenzen ablehnen können. Der Dienstplan sei nur aus heimordnungsrechtlichen Gründen notwendig gewesen zum Nachweis des Vorhandenseins einer ausreichenden Zahl von Pflegekräften gegenüber der Heimaufsicht.

9 Eine Eingliederung in den Betrieb der Klägerin sei nicht gegeben gewesen. Die Pflege sei in eigener Organisation erfolgt, die freien Mitarbeiter hätten eine andere Kleidung als die Beschäftigten der Klägerin getragen, sie seien durch Namensschilder als Freiberuflicher kenntlich gemacht gewesen, dies sei auch den Heimbewohnern so mitgeteilt worden. Eine Zusammenarbeit mit den Beschäftigten sei nicht erfolgt, den Freiberuflern seien einzelne Bereiche zur Pflege in alleiniger Wahrnehmung übertragen worden. Ein Vergleich der Tätigkeit der freien Mitarbeiter mit derjenigen der Arbeitnehmer der Klägerin zeige, dass ausschließlich Pflegeleistungen erbracht worden seien und keine sogenannten Overheadleistungen, also organisatorische oder dokumentarische Leistungen. Denn dies setze ja eine Eingliederung in die Organisation der Klägerin voraus. Dem stehe die Übertragung von Pflegeleistungen im Falle von Urlaub oder Krankheit der Arbeitnehmer nicht entgegen, denn die weitergehenden Arbeitsverpflichtungen seien auf andere Arbeitnehmer übertragen worden und nicht auf die freien Mitarbeiter.

10 Ein eigenes Unternehmerrisiko habe vorgelegen. Die Vergütung der freien Mitarbeiter sei deutlich höher gewesen als bei den Arbeitnehmern. Eine Steigerung des Umsatzes sei dadurch möglich gewesen, dass die freien Mitarbeiter hätten frei bestimmen können, in welchem Umfang sie tätig werden. Dagegen könne der Arbeitnehmer nicht einfach eine Arbeitsleistung ablehnen, dann riskiere er die verhaltensbedingte Kündigung. Der Arbeitnehmer habe auch kein Vergütungsrisiko, die freien Mitarbeiter seien jedoch auf Aufträge angewiesen. Sie seien auch für andere Auftraggeber tätig gewesen, so auch der Beigeladene zu 1.. Notwendige Betriebsmittel seien selbst beschafft worden, hier Arbeitskleidung u. ä.

11 Die Vermarktung der freien Mitarbeiter sei z. B. durch die Vermittlungsagentur B... S... erfolgt, durch Mundpropaganda im Großraum A-Stadt, durch Flyer oder per E-Mail und Visitenkarten.

12 Die freien Mitarbeiter seien privat krankenversichert und gäben eine eigene Einkommenssteuererklärung über ihre Erlöse ab.

13 Nach dem Gesamtbild liege deshalb keine abhängige Beschäftigung vor, es fehle an der Eingliederung in den Betrieb, die freien Mitarbeiter seien wie Selbstständige tätig geworden.

14 Mit Widerspruchsbescheid vom 11. November 2010 wies die Beklagte den Widerspruch zurück und verwies im Wesentlichen auf ihre Ausführungen im Ausgangsbescheid. Ergänzend führte sie aus, sobald die freien Mitarbeiter für weitere Auftraggeber tätig geworden seien, sei für jedes Auftragsverhältnis rechtlich getrennt festzustellen, ob eine abhängige Beschäftigung vorliege. Eventuelle Feststellungen des Finanzamts zur ausgeübten Tätigkeit seien nicht rechtsverbindlich für die Beklagte, sondern allenfalls ein Indiz.

15 Die Möglichkeit der Ablehnung von Aufträgen sei kein Indiz für die selbstständige Tätigkeit, entscheidend sei die Eingliederung in Arbeitsorganisation der Klägerin bei Auftragsannahme. Dann liege keine Dispositionsmöglichkeit bezüglich des Ortes und der Zeit der Arbeit vor, diese richteten sich nach den pflegebedürftigen Kunden.

16 Die Art und Weise der Pflegeleistung sei vorgegeben. Die Klägerin erläutere bei Auftragserteilung die Art der Krankheit und gebe Hinweise zu Pflegeleistungen (Grund- und Behandlungspflege nach ärztliche Anordnung).

17 Durch die freien Mitarbeiter erfolge keine eigenständige Preiskalkulation, sondern nur durch die Klägerin.

18 Die eigenverantwortliche Durchführung der Pflege sei typisch und daher kein Indiz für eine Selbständigkeit. Die freien Mitarbeiter seien an die Weisungen und Bedürfnisse der Kunden gebunden, damit in die Organisation eingegliedert.

19 Der verbleibende Handlungsspielraum beschränke sich auf das Ob der Aufnahme einer Beschäftigung, die Dauer und ihren Umfang. Daraus folge keine Unternehmerische Gestaltungsfreiheit.

20 Die freien Mitarbeiter seien ausschließlich im Namen und auf Rechnung der Klägerin tätig, es erfolge keine eigenen Abrechnung mit dem Kunden oder den Kranken- oder Pflegekassen. Sie erhielten nur das pauschale Honorar von der Klägerin.

21 Die freien Mitarbeiter übertrügen auch ihre Tätigkeit nicht auf Dritte, die persönliche Leistungserbringung sei die Regel, die formale Möglichkeit der Übertragung reiche für die Annahme einer selbstständigen Tätigkeit nicht aus. Der Einsatz der Arbeitskraft habe auch keinen ungewissen Erfolg. Im Übrigen hätten auch Arbeitnehmer die Chance, länger oder mehr zu arbeiten, um ein höheres Entgelt zu erzielen. Ein Kapitaleinsatz erfolge nicht.

22 Dagegen wendet sich die Klägerin mit ihrer am 3. Dezember 2010 vor dem Sozialgericht Itzehoe erhobenen Klage. Sie wiederholt und vertieft ihr Vorbringen aus dem Widerspruchsverfahren. Die Zeit der Arbeitsleistung sei den freien Mitarbeitern nicht vorgegeben gewesen. Es bestünden auch keine Vorgaben hinsichtlich der Erbringung der Pflegeleistungen, es erfolge lediglich die Zuordnung bestimmter Bewohner zur Pflege. Die Leistungserbringung erfolge dann nach den üblichen Pflegestandards, was aber nicht für eine abhängige Beschäftigung spreche. Die Preise seien mit den freien Mitarbeitern nach entsprechenden Verhandlungen vereinbart worden. Vorgegebene Tarife gebe es nicht. Die Preise seien daher durch die freien Mitarbeiter selbst kalkuliert. Die Klägerin habe kein Direktionsrecht auf die zu Pflegenden delegiert. Diese könnten auch gar keine Anweisungen geben, die durchzuführenden Tätigkeiten ergäben sich aus den Pflegestandards. Die fehlende Einordnung in den Betrieb der Klägerin sei auch daran erkennbar, dass die freien Mitarbeiter nicht in der Bezugspflege eingesetzt würden, also keine Zuordnung zu bestimmten Bewohnern erfolge.

23 Eine Vergleichbarkeit der freien Mitarbeiter mit befristet Beschäftigen sei nicht gegeben, da diese für die Dauer der Befristung an den Arbeitgeber gebunden seien, die freien Mittarbeiter dagegen hätten jederzeit einen Auftrag ablehnen können.

24 Bei Annahme eines Auftrages liege keine feste Bindung an die Klägerin vor, am gleichen Tage bestehe noch die Möglichkeit des Einsatzes für einen anderen Kunden. Mit den Arbeitnehmern der Klägerin arbeiteten die freien Mitarbeiter nicht zusammen.

25 Die Klägerin hat Werbematerial bezüglich zweier freier Mitarbeiter eingereicht zum Beleg dafür, dass die freien Mitarbeiter nicht nur für die Klägerin tätig geworden seien.

26 Das Unternehmerrisiko habe in dem Risiko gelegen, Kunden zu finden. Auch Betriebsmittel seien selbst beschafft worden.

27 Die Gewissheit der Vergütung sei bei jeder selbstständigen Tätigkeit bei seriösen Auftraggebern gegeben und spreche nicht gegen eine Selbständigkeit, so auch nicht die Führung von Stundenzettel, die typisch sei bei einer Abrechnung nach einem Stundenlohn.

28 Die Klägerin verweist auf die Entscheidungsgründe des Urteils der 1. Kammer des Sozialgerichts Itzehoe vom 19. Mai 2010 (S 1 KR 137/08) betreffend den Beigeladenen zu 1., in dem es um dessen selbstständige Tätigkeit in einem anderen Zeitraum ging, die Klage des Beigeladenen zu 1. hatte Erfolg, die Berufung dort wurde von der Beklagten zurückgenommen.

29 Auch andere freie Mitarbeiter hätten für unterschiedliche Auftraggeber gearbeitet. Eine Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall habe es nicht gegeben, so auch keinen Urlaub, keine Weisungsrechte der Klägerin und auch keine Verfügungsgewalt gegenüber den freien Mitarbeitern.

30 Die Klägerin beantragt,

31 den Bescheid der Beklagten vom 1. Februar 2010 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 11. November 2010 insoweit aufzuheben, als für den Beigeladenen zu 1. das Vorliegen einer abhängigen und damit sozialversicherungspflichtigen Beschäftigung im Zeitraum vom 21. April 2007 bis 12. November 2007, 22. Februar 2008 bis 30. Dezember 2008 sowie 3. Januar 2009 bis 28. Februar 2009 festgestellt und Sozialversicherungsbeiträge in Höhe von 24.265,84 € nachgefordert werden.

32 Die Beklagte beantragt,

33 die Klage abzuweisen.

34 Zur Begründung wiederholt sie im Wesentlichen die Argumentation des Widerspruchsbescheids und reicht das Urteil des Sozialgerichts Itzehoe zum Az.: S 1 KR 137/08 ein. Soweit die freien Mitarbeiter noch für andere Auftraggeber tätig gewesen seien, handele es sich um abhängige Mehrfachbeschäftigungen.

35 Die Deutsche Rentenversicherung Berlin-Brandenburg habe bei einem anderen Arbeitgeber eine Betriebsprüfung durchgeführt, dort sei festgestellt worden, dass der Beigeladene zu 1. vom 1. August 2007 bis 31. Dezember 2007 als Alten-und Krankenpfleger abhängig beschäftigt gewesen sei. Der Bescheid vom 13. Mai 2009 sei inzwischen bindend geworden.

36 Drei freie Mitarbeiter seien vor dem nun beurteilen Zeitraum bereits abhängig beschäftigt gewesen bei der Klägerin. Die Beklagte bitte um Darlegung inwiefern sich diese Beschäftigungen von den freiberuflichen Tätigkeiten bei der Klägerin unterschieden.

37 Die Beigeladenen stellen keinen Antrag. Der Beigeladene zu 1. hat zu seiner Tätigkeit für die Klägerin im Rahmen der mündlichen Verhandlung vom 21. April 2015 umfangreich Stellung genommen. Hinsichtlich der Einzelheiten seiner Ausführungen wird auf die Sitzungsniederschrift verwiesen.

38 Der Beigeladene zu 1. weist schriftsätzlich darauf hin, dass er im streitigen Zeitraum keinerlei schriftliche Vereinbarungen mit der Klägerin geschlossen gehabt habe, sondern alles mündlich besprochen gewesen sei. Das Stundenhonorar habe 20,00 € betragen, je nach Bedarf habe er einen Anruf bekommen, ob er einspringen könne oder nicht und von wann bis wann. Er habe jederzeit die Möglichkeit der Absage, Kürzung oder Verlängerung der Dienste gehabt. Er habe noch viele andere Auftraggeber gehabt, bei zweien sei seine Selbständigkeit bestätigt worden in den dazu geführten Rechtsstreitigkeiten.

39 Die Kammer hat die Gerichtsakte des Verfahrens S 1 KR 137/08 beigezogen.

40 Die die Klägerin betreffenden Verwaltungsakten der Beklagten haben vorgelegen. Ihr Inhalt sowie der Inhalt der Gerichtsakten ist Gegenstand der mündlichen Verhandlung vom 21. April 2015 gewesen.

Entscheidungsgründe

41 Die zulässige Klage ist begründet.

42 Zu Unrecht hat die Beklagte für den Beigeladenen zu 1. das Vorliegen einer abhängigen Beschäftigung und damit sozialversicherungspflichtigen Beschäftigung im Zeitraum vom 21. April 2007 bis 12. November 2007, 22. Februar 2008 bis 30. Dezember 2008 sowie 3. Januar 2009 bis 28. Februar 2009 festgestellt und betreffend den Beigeladenen zu 1. Sozialversicherungsbeiträge in Höhe von 24.265,84 € nachgefordert.

43 Gemäß § 5 Abs. 1 Nr. 1 SGB V, § 24 Abs. 1 SGB III, § 1 Satz 1 Nr. 1 SGB VI und § 20 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 SGB XI setzt die Versicherungspflicht zur gesetzlichen Kranken-, Arbeitslosen-, Renten- und Pflegeversicherung jeweils ein Beschäftigungsverhältnis voraus. Beschäftigung ist die nicht selbständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis, § 7 Abs. 1 Satz 1 SGB IV. Anhaltspunkte für eine Beschäftigung sind eine Tätigkeit nach Weisungen und eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers, § 7 Abs. 1 Satz 2 SGB IV.

44 Nach der ständigen Rechtsprechung des BSG setzt eine Beschäftigung voraus, dass der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber persönlich abhängig ist. Bei einer Beschäftigung in einem fremden Betrieb ist dies der Fall, wenn der Beschäftigte in den Betrieb eingegliedert ist und dabei einem Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung umfassenden Weisungsrecht des Arbeitgebers unterliegt. Diese Weisungsgebundenheit kann – vornehmlich bei Diensten höherer Art – eingeschränkt und zur „funktionsgerecht dienenden Teilhabe am Arbeitsprozess“ verfeinert sein. Demgegenüber ist eine selbständige Tätigkeit vornehmlich durch das eigene Unternehmerrisiko, das Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte, die Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft und die im wesentlichen frei gestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit gekennzeichnet. Ob jemand beschäftigt oder selbständig tätig ist, richtet sich ausgehend von den genannten Umständen nach dem Gesamtbild der Arbeitsleistung und hängt davon ab, welche Merkmale überwiegen (ständige Rechtsprechung; vgl. zuletzt BSG, Urteil vom 17. Dezember 2014, B 12 R 13/13 R, in juris Rn. 25 m.w.N.).

45 Nach dem Gesamtbild der Tätigkeit der Beigeladenen zu 1. überwiegen die Merkmale, die für eine selbständige Tätigkeit sprechen.

46 Der Beigeladene zu 1. hat mit der Klägerin keine schriftliche Vereinbarung bezüglich der von ihm zu leistenden Tätigkeit geschlossen. Vielmehr wurde mündlich vereinbart, dass ein Stundensatz von 20,00 € gezahlt wird. Der Beigeladene zu 1. hatte einen Stundensatz zwischen 18,00 € und 22,00 € angestrebt, daher einigte er sich mit der damaligen Pflegedienstleiterin der Klägerin, Frau E..., auf 20,00 €. Eine feste Stundenzahl wurde nicht vereinbart. Zu leistende Schichten wurden abgesprochen, der Beigeladene zu 1. arbeitete bei der Klägerin so, wie es seinen Plan passte. Er hatte zu der streitigen Zeit etwa zehn bis vierzehn Einrichtungen, für die er tätig war. Dabei waren z. B. das Bundeswehrkrankenhaus sowie das Universitätsklinikum …, die Seniorenresidenz K… sowie das Haus E…. Er verrichtete seine Tätigkeiten bei der Klägerin in einem selbst bezahlten blauen Kittel mit einem Namensschild, auf dem ganz klar zu ersehen war, dass er Freiberufler war. Die Pflegetätigkeiten waren genau die gleichen wie diejenigen der Festangestellten. Pflegeplanung hat der Beigeladene zu 1. nicht betrieben. Einmalig hat der Beigeladene zu 1. an einem Angehörigenabend teilgenommen, an dem die Angehörigen um Informationen baten. Er war nicht in der Bezugspflege tätig, d. h., er hatte nicht nur eine oder zwei Personen zu pflegen. Einmal hat er auch eine Dienstplangestaltung mit vorgenommen, da ein neuer Kollege die kommissarische Wohnbereichsleitung übernommen hatte. Der Beigeladene zu 1. unterstützte ihn bei der Erstellung des Dienstplans ansonsten wurde diese Tätigkeit nicht vom Beigeladenen zu 1. wahrgenommen.

47 Nach dem Gesamtbild der Arbeitsleistung überwiegen die Merkmale, die für eine selbständige Tätigkeit sprechen. Es fehlt ein schriftlicher Arbeitsvertrag, in dem etwa auch Regelungen zur Lohnfortzahlung im Krankheitsfall, zum Urlaub oder zur Zahlung von Urlaubsgeld enthalten wären. Außerdem war keine Stundenzahl vereinbart. Der Beigeladene zu 1. hat demnach Dienstleitungen für die Klägerin ausgeführt, daneben jedoch auch noch für andere Auftraggeber gearbeitet. Er hat nur dann Schichten für die Klägerin übernommen, wenn er dazu Zeit hatte.

48 Diese Gegebenheiten lassen nicht erkennen, dass der Beigeladene zu 1. sich in einer persönlichen Abhängigkeit zur Klägerin befand und in deren Betrieb eingegliedert war. Entscheidend ist, dass die Klägerin über die Arbeitszeit des Beigeladenen zu 1. nicht frei verfügen konnte. Sie war vielmehr darauf angewiesen, dass der Beigeladene zu 1. die ihm angebotenen Dienste im Falle der zeitlichen Verfügbarkeit auch annahm. Sie konnte den Beigeladenen zu 1. nicht nach ihrem Willen zu verschiedenen Schichten einsetzen. Damit konnte sie sich nicht auf eine konstante Arbeitsleistung des Beigeladenen zu 1. verlassen. Gerade dies wäre aber typisch für eine persönliche Abhängigkeit des Beigeladenen zu 1. von der Klägerin.

49 Auch nach außen hin ist der Beigeladene zu 1. als Freiberufler aufgetreten. So war aus seinem Namensschild eindeutig ersichtlich, dass er nicht bei der Klägerin angestellt war. Außerdem hatte er im streitigen Zeitraum mehrere Auftraggeber.

50 Demgegenüber treten die Merkmale, die für eine abhängige Beschäftigung sprechen, entgegen der Auffassung der Beklagten in den Hintergrund. Dazu gehört vor allem die Pflicht zur höchstpersönlichen Leistungserbringung, die Erbringung der gleichen Arbeitsleistung für diejenige von angestellten Pflegekräften, der fehlende Kapitaleinsatz sowie die Vorgabe von Art und Weise der durchzuführenden Pflegetätigkeiten. Für sich genommen sprechen diese Merkmale für eine abhängige Beschäftigung, treten jedoch in den Hintergrund, weil eine Eingliederung in Betrieb der Klägerin fehlt. Die Arbeitskraft des Beigeladenen zu 1. unterstand nicht der Verfügungsgewalt der Klägerin. Dass der Beigeladene zu 1. während der tatsächlichen Ausübung der Tätigkeit hinsichtlich der Art und Weise des Arbeitens nicht völlig frei war, ergibt sich aus den Notwendigkeiten, die Pflegetätigkeiten mit sich bringen. Dass der Beigeladene zu 1. in den Dienstplänen der Klägerin geführt wurde, spricht für eine Eingliederung in den Betrieb der Klägerin nur insoweit, als die Klägerin mit einer tatsächlichen Arbeitsleistung durch den Beigeladenen zu 1. erst dann rechnen konnte, als dieser den ihm vorgeschlagenen Dienst zugestimmt bzw. er selbst seine Arbeit zu bestimmten Zeiten angeboten hatte. Entscheidend ist jedoch, dass die Klägerin keine Verfügungsgewalt über die Arbeitskraft des Beigeladenen zu 1. in dem Sinne hatte, dass sie – die Klägerin – den Beigeladene zu 1. auf der Grundlage etwa eines Arbeitsvertrages nach den von ihr gesehenen Notwendigkeiten in bestimmten Schichten hätte einsetzen können, ohne dass es auf die Zustimmung des Beigeladenen zu 1. angekommen wäre. Eine Eingliederung in den Betrieb der Klägerin im Sinne des § 7 Abs. 1 Satz 2 SGB IV als Anhaltspunkt für das Vorliegen einer abhängigen Beschäftigung ist deshalb gerade nicht zu bejahen.

51 Demnach ergibt sich aus der Gesamtschau, dass diejenigen Merkmale, die für eine selbständige Tätigkeit sprechen, die Merkmale für eine abhängige Beschäftigung qualitativ verdrängen. Der Beigeladene zu 1. war kein verlässlicher Bestandteil des Arbeitsprozesses der Klägerin.

52 Die Kostenentscheidung folgt aus § 197a Abs. 1 SGG i.V.m. § 154 Abs. 1 VwGO.

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