SG Kiel 31. Kammer — S 31 AS 321/16 ER — Beschluss

Entscheidungsdatum: 2017-01-13

Aktenzeichen: S 31 AS 321/16 ER

ECLI: ECLI:DE:SGKIEL:2017:0113.S31AS321.16ER.0A

Dokumenttyp: Beschluss

Normen: § 7 Abs 1 S 2 Nr 2 SGB 7, § 7 Abs 1 S 2 Nr 2 Buchst c SGB 7 vom 22.12.2016, FreizügG/EU 2004, Art 10 EUV 492/2011, Art 24 Abs 1 EGRL 38/2004 ... mehr

Leitsatz

1. Dem Leistungsausschluss nach § 7 Abs 1 S 2 Nr 2 SGB 2 (in der Fassung bis zum 28. Dezember 2016) steht ein anderes Aufenthaltsrecht als das zum Zweck der Arbeitssuche entgegen, wenn die Kinder ein Aufenthaltsrecht nach Art 10 VO (EU) 492/2011 (juris: EUV 492/2011) zum Zwecke der Ausbildung besitzen und der tatsächlich sorgeberechtigte Elternteil hieraus sein Aufenthaltsrecht ableitet. (Rn.7)

2. Für die Entstehung des Aufenthaltsrechts nach Art 10 VO (EU) 492/2011 muss der Arbeitnehmerstatus eines Elternteils nicht bei Beginn der Ausbildung bestehen, sondern es genügt, wenn dieser bei fortgesetzter Ausbildung der Kinder (Besuch einer Grundschule) später hinzutritt. (Rn.10)

3. Der Leistungsausschluss für ausländische Staatsangehörige nach § 7 Abs 1 S 2 Nr 2 Buchst c SGB II (in der Fassung seit dem 29. Dezember 2016) dürfte mit überwiegender Wahrscheinlichkeit europarechtswidrig sein, da dieser nicht durch eine rechtfertigende gemeinschaftsrechtliche Schrankenregelung, insbesondere nicht Art 24 Abs 2 RL 38/2004/EG (juris: EGRL 38/2004), gedeckt sein dürfte. (Rn.13)

Verfahrensgang

nachgehend Schleswig-Holsteinisches Landessozialgericht 6. Senat, 17. Februar 2017, L 6 AS 11/17 B ER, Beschluss

Tenor

1. Der Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung verpflichtet, der Antragstellerin sowie den mit ihr in Bedarfsgemeinschaft lebenden Kindern D..., L… , C. ... und E. ... vorläufig und dem Grunde nach für den Zeitraum 12.12.16 – 28.12.16 Leistungen nach dem Sozialgesetzbuch Zweites Buch sowie für den Zeitraum 29.12.16 – 31.03.17 Leistungen nach dem Sozialgesetzbuch Zweites Buch unter Berücksichtigung von 85 % der jeweiligen Regelbedarfe zu gewähren.

2. Der Antragsgegner erstattet die notwendigen außergerichtlichen Kosten der Antragstellerin.

Gründe

1 Die Antragstellerin ist rumänische Staatsangehörige und begehrt mit dem am 12.12.16 beim Sozialgericht Kiel eingegangenen Eilverfahren sinngemäß,

2 den Antragsgegner zu verpflichten, ihr – und bei sinnvoller Auslegung den vier mit ihr in Bedarfsgemeinschaft lebenden Kindern – ergänzende Leistungen nach dem Sozialgesetzbuch Zweites Buch (SGB II) zu gewähren.

3 Der zulässige Antrag hat in der Sache Erfolg.

4 Gemäß § 86 b Abs. 2 Sozialgerichtsgesetz (SGG) kann das Gericht zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis eine einstweilige Anordnung treffen, wenn diese Regelung notwendig erscheint, um wesentliche Nachteile abzuwenden. Erforderlich ist danach zum einen das Vorliegen eines Anordnungsgrundes, d.h. die Notwendigkeit einer Eilentscheidung, und zum anderen ein Anordnungsanspruch, also ein rechtlicher Anspruch auf die begehrte Maßnahme. Gemäß § 86 b Abs. 2 Satz 4 SGG i.V. mit § 920 Abs. 2 Zivilprozessordnung (ZPO) sind Anordnungsgrund und Anordnungsanspruch glaubhaft zu machen. Das bedeutet zwar zunächst, dass die Anforderungen an die materielle Beweislast, die ein Antragsteller hinsichtlich der von ihm behaupteten entscheidungserheblichen Umstände grundsätzlich zu tragen hat, vorerst geringer als in einem Hauptsacheverfahren sind. Das Vorbringen muss der Kammer insbesondere nur einen geringeren Grad an Sicherheit vermitteln, als dies im Klageverfahren erforderlich wäre. Allerdings werden in einem Anordnungsverfahren einstweilen zugesprochene Mittel in aller Regel verbraucht und können, abgesehen von Ausnahmefällen, nach einer etwaigen Aufhebung der Anordnung oder gegenteiligen Entscheidung im Hauptsacheverfahren nicht mehr zurückgezahlt werden. Rein faktisch - wenn auch nicht rechtlich - werden damit im Eilverfahren regelmäßig vollendete Tatsachen geschaffen; daher muss die Wahrscheinlichkeit eines Anspruchs auf die begehrte Leistung sehr groß sein, wobei gegebenenfalls allerdings auch zu berücksichtigen ist, in wessen Sphäre die verbliebenen Ungewissheiten fallen, die den Unterschied zwischen geringer und hoher Wahrscheinlichkeit ausmachen. Können ohne die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes schwere und unzumutbare, anders nicht abwendbare Beeinträchtigungen entstehen, die durch das Hauptsacheverfahren nicht mehr zu beseitigen wären, sind die Erfolgsaussichten der Hauptsache nicht nur summarisch, sondern abschließend zu prüfen. Scheidet eine vollständige Aufklärung der Sach- und Rechtslage im Eilverfahren aus, ist auf der Grundlage einer an der Gewährung eines effektiven Rechtsschutzes orientierten Folgenabwägung zu entscheiden (Bundesverfassungsgericht (BVerfG), Beschluss vom 12.05.2005 - 1 BvR 569/05).

5 Ein Anordnungsgrund ist bei vollständiger Ablehnung von existenzsichernden Leistungen gegeben.

6 Auch erscheint es nach der im Eilverfahren nur möglichen summarischen Prüfung überwiegend wahrscheinlich, dass der Bedarfsgemeinschaft der Antragstellerin für den Zeitraum 12.12.16 – 28.12.16 ein Anordnungsanspruch ggü. dem Antragsgegner – die Voraussetzungen des § 7 Abs. 1 Satz 1 SGB II sind im Falle der Antragstellerin erfüllt, so dass bei Zugrundelegung des für die Zuordnung zu den unterschiedlichen Leistungssystemen maßgeblichen Abgrenzungskriteriums der Erwerbsfähigkeit eine Verpflichtung des Beigeladenen überwiegend unwahrscheinlich erscheint – zur Seite steht.

7 Ein Leistungsausschluss nach § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II in der bis zum 28.12.16 geltenden Fassung (a.F.) bestand nicht, da die Antragstellerin und die mit ihr in Bedarfsgemeinschaft lebenden Kinder (Familienangehörige iSd. § 3 FreizügG/EU) ein Aufenthaltsrecht nicht nur zum Zwecke der Arbeitssuche hatten. In diesem Zusammenhang teilt die Kammer die vom Antragsgegner aufgezeigten erheblichen Zweifel am Bestehen eines Aufenthaltsrechts der Antragstellerin nach § 2 Abs. 2 Nr. 1 FreizügG/EU (Arbeitnehmer). Allerdings ergibt sich hier mit überwiegender Wahrscheinlichkeit ein anderes Aufenthaltsrecht iSd. § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II a.F. aus einem bei den Kindern D... und L... eigenständigen und im Falle der Antragstellerin abgeleiteten Aufenthaltsrecht nach der unionsrechtlichen Regelung des Art. 10 VO (EU) Nr. 492/2011 (hierzu Bundessozialgericht, Urteil vom 03.12.2015 – Az. B 4 AS 43/15 R Rn. 27 mwN.) sowie der Kinder C... und E... aus familiären Gründen.

8 Nach Art. 10 VO (EU) Nr. 492/2011 können Kinder eines Staatsangehörigen eines Mitgliedstaats, der im Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaats beschäftigt ist oder beschäftigt gewesen ist, wenn sie im Hoheitsgebiet dieses Mitgliedstaats wohnen, unter den gleichen Bedingungen wie die Staatsangehörigen dieses Mitgliedstaats am allgemeinen Unterricht sowie an der Lehrlings- und Berufsausbildung teilnehmen. Dieses - historisch an die Arbeitnehmerfreizügigkeit und die Schaffung bestmöglicher Bedingungen für die Integration der Familie des Wanderarbeitnehmers im Aufnahmemitgliedstaat anknüpfende - Ausbildungsrecht des Kindes setzt voraus, dass dieses Kind "in Ausbildung" mit seinen Eltern oder einem Elternteil in einem Mitgliedstaat in der Zeit lebte, in der dort zumindest ein Elternteil als Arbeitnehmer wohnte*.* Der Erwerb des Ausbildungsrechts ist an den Status als Kind eines Arbeitnehmers gebunden. Nach der ständigen Rechtsprechung des EuGH impliziert das Ausbildungsrecht aus Art. 10 VO (EU) Nr. 492/2011 gleichzeitig ein eigenständiges Aufenthaltsrecht der sich weiterhin in Ausbildung befindlichen Kinder, das grundsätzlich bis zum Abschluss der Ausbildung und insbesondere besteht, solange sie tatsächlich im Aufnahmemitgliedstaat in das Schulsystem eingegliedert sind (BSG aaO. Rn. 29 f. mwN.).

9 Vorliegend ist glaubhaft gemacht, dass die am 21.12.05 und 15.07.09 geborenen Kinder D... und L... jeweils seit dem 09.02.15 die …schule in ... besuchen. Anhaltspunkte dafür, dass sie derzeit ihrer Schulpflicht nicht nachkommen, hat die Kammer nicht. Während der Zeit ihres Schulbesuchs war der seinerzeit noch zur Bedarfsgemeinschaft gehörende Vater der Kinder, I..., jedenfalls vom 21.04.15 – 15.05.14 sowie vom 01.12.15 – 31.05.16 in Arbeitsverhältnissen beschäftigt, die offenbar jeweils – aufgrund ihres Umfanges – zum Leistungsbezug ggü. dem Antragsgegner berechtigten (§ 2 Abs. 2 Nr. 1 FreizügG/EU). Damit haben jedenfalls die Kinder D... und L... ein eigenständiges Aufenthaltsrecht nach der unionsrechtlichen Regelung des Art. 10 VO (EU) Nr. 492/2011 erworben.

10 Soweit der Antragsgegner darüber hinaus fordert, dass die Arbeitnehmereigenschaft eines Elternteiles bei Beginn des Schulbesuchs durch das jeweilige Kind gegeben sein muss, so vermag die Kammer diese Einschränkung der maßgeblichen Entscheidung des Bundessozialgerichts vom 03.12.2015 nach summarischer Prüfung nicht zu entnehmen. Die dortigen Ausführungen in Rn. 30 versteht die Kammer vielmehr so, dass die Ausbildung des Kindes und die Arbeitnehmereigenschaft des Elternteiles – als notwendige aber auch ausreichende Bedingung – zumindest zum Teil gleichzeitig vorgelegen haben müssen. Gleiches gilt für Rn. 34; auch hier dürfte es sich nach dem gesamten Inhalt der konkreten Entscheidung lediglich um einen Hinweis auf das Erfordernis einer irgendwie gearteten zeitlichen Überschneidung handeln, zumal von einer „während einer etwaigen Beschäftigung […] wahrgenommenen“ (nicht: begonnenen) Ausbildung die Rede ist.

11 Soweit und solange die – wie hier D... und L... – regelmäßig minderjährigen Kinder eines Arbeitnehmers oder ehemaligen Arbeitnehmers für die Wahrnehmung ihrer Ausbildungsrechte aus Art. 10 VO (EU) Nr. 492/2011 weiterhin der Anwesenheit und der Fürsorge des Elternteils bedürfen, um ihre Ausbildung fortsetzen und abschließen zu können, besteht darüber hinaus in gleicher Weise für den Elternteil, der die elterliche Sorge für die Kinder tatsächlich wahrnimmt – hier wohl unstreitig die Antragstellerin –, ein abgeleitetes Recht auf Aufenthalt aus Art. 10 VO (EG) Nr. 492/2011. Dies hat der EuGH damit begründet, dass die Versagung der Möglichkeit für die Eltern, während der Ausbildung ihrer Kinder im Aufnahmemitgliedstaat zu bleiben, geeignet sein könnte, den Kindern ein - ihnen vom Unionsgesetzgeber zuerkanntes - Recht zu nehmen; auch bestehen nach der Rechtsprechung des EuGH die einmal erworbenen Ausbildungs- und Aufenthaltsrechte der Kinder bzw. der (sorgeberechtigten bzw. die tatsächliche Sorge ausübenden) Elternteile unabhängig von den in der RL 2004/38/EG festgelegten Voraussetzungen ausreichender Existenzmittel sowie eines umfassenden Krankenversicherungsschutzes (§ 4 FreizügG/EU) fort und sind autonom gegenüber den unionsrechtlichen Bestimmungen anzuwenden, die die Voraussetzungen für die Ausübung des Rechts auf Aufenthalt in einem anderen Mitgliedstaat regeln (BSG aaO. Rn. 31 f. mwN.). Da weder der Wegzug des Unionsbürgers aus dem Aufnahmemitgliedstaat noch sein Tod weder für seine Kinder noch für den Elternteil, der die elterliche Sorge für die Kinder tatsächlich wahrnimmt, bis zum Abschluss der Ausbildung zum Verlust des Aufenthaltsrechts führen, wenn sich die Kinder im Aufnahmemitgliedstaat aufhalten und in einer Bildungseinrichtung zu Ausbildungszwecken eingeschrieben sind (BSG, aaO. Rn. 32 mwN.), ist es vorliegend ohne Belang, dass I... die Bedarfsgemeinschaft der Antragstellerin offenbar inzwischen verlassen hat.

12 Die Kammer geht für die am 15.07.09 und 12.08.14 geborenen Kinder C... ... und E... im Rahmen einer summarischen Prüfung davon aus, dass auch ihnen ein Freizügigkeitsrecht aus anderen Gründen zusteht. Zwar können sie direkt über § 3 Abs. 1 Satz 1 FreizügG/EU kein Freizügigkeitsrecht herleiten, weil die Vorschrift sich nur auf abgeleitete Freizügigkeitsrechte aus § 2 Abs. 2 Nr. 1 – 5 FreizügG/EU bezieht; auch Art. 10 VO EU Nr. 492/2011 gibt den Geschwistern des Auszubildenden kein eigenständiges Freizügigkeitsrecht. Den Kindern C... und E... dürfte jedoch mit überwiegender Wahrscheinlichkeit ein Aufenthaltsrecht aus anderen Gründen zustehen. Nach § 11 Abs. 1 letzter Satz FreizügG/EU findet das Aufenthaltsgesetz Anwendung, wenn es dem Betroffenen eine günstigere Rechtsposition vermittelt. Es liegt nahe, dass für die minderjährigen Kinder C... und E... ein Aufenthaltsrecht aus familiären Gründen zu berücksichtigen ist, welches aus dem Zusammenhalt als Familie gem. Art. 6 des Grundgesetzes und der §§ 27 ff. AufenthaltsG folgt, denn zwar gewährt Art. 6 GG keinen unmittelbaren Anspruch auf Aufenthalt in der Bundesrepublik Deutschland; Art. 6 Abs. 1 und 2 GG verpflichtet aber als wertentscheidende Grundsatznorm den Staat, die Familie zu schützen und zu fördern, und bestimmt in diesem Sinne auch aufenthaltsrechtliche Entscheidungen mit (Landessozialgericht Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 07.06.16 – Az. L 2 AS 84/16 B ER Rn. 52 iVm. Landessozialgericht Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 01.07.06 – Az. L 26 AS 1421/16 B ER Rn. 9).

13 Ob ab dem 29.12.16 ein Anordnungsanspruch der Antragstellerin sowie der mit ihr in Bedarfsgemeinschaft lebenden Kinder vorliegt ist unklar, da nach summarischer Prüfung der Kammer offen ist, ob der seither gültige Ausschlussgrund des § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 c) SGB II (n.F.) eingreift. Nach dieser Vorschrift sind Personen, die ihr Aufenthaltsrecht allein oder neben einem Aufenthaltsrecht nach Buchstabe b (Arbeitssuche) „nur“ aus Art. 10 VO (EU) Nr. 492/2011 ableiten, von den Leistungen nach dem SGB II ausgeschlossen. Die Kammer hat indes Bedenken, ob diese Regelung mit dem Recht der EU vereinbar ist, denn in der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs ist anerkannt, dass das durch Art. 10 VO (EG) Nr. 492/2011 gewährleistete Aufenthaltsrecht gerade nicht von den Voraussetzungen der RL 2004/38/EG abhängig ist; mithin dieser Personenkreis nicht über ausreichende Existenzmittel und Versicherungsschutz gegen Krankheit verfügen muss. Zwar hat der Gerichtshof noch nicht ausdrücklich darüber entschieden, ob mit dem Aufenthaltsrecht in derartigen Konstellationen Ansprüche auf Sozialhilfe iSd. EU-Rechts verbunden sind. Seine bisherigen Judikate könnten indes dafür sprechen, denn das abgeleitete Aufenthaltsrecht von Eltern(-teilen) wird u.a. damit begründet, dass das Recht des Kindes eines (ehemaligen) Wanderarbeitnehmers, im Aufnahmemitgliedstaat weiterhin unter den bestmöglichen Voraussetzungen am Unterricht teilzunehmen, notwendig impliziere, dass das Kind ein Recht auf Aufenthalt der die elterliche Sorge tatsächlich wahrnehmenden Person bei sich habe, und dass es dieser Person ermöglicht werden müsse, während der Ausbildung des Kindes mit diesem zusammen in dem betreffenden Mitgliedstaat zu wohnen. Würde nun den die Sorge für das Kind wahrnehmenden Eltern(-teilen) faktisch die Möglichkeit versagt, während der Schulausbildung ihres Kindes im Aufnahmemitgliedstaat zu bleiben, könnte das Kind das ihm vom Unionsgesetzgeber zuerkannte Recht verlieren. Würden dem die tatsächliche Sorge ausübenden Elternteil Sozialleistungen zur Existenzsicherung im Falle der Bedürftigkeit nicht gewährt, liefe das durch Art. 10 VO (EG) Nr. 492/2011 gewährleistete Aufenthaltsrecht im Aufnahmestaat demnach aus wirtschaftlichen Gründen ins Leere (Leopold in: Schlegel/Voelzke, jurisPK-SGB II, 4. Aufl. 2015, § 7 Rn. 99.15 mwN.).

14 Die demnach für die Zeit ab dem 29.12.16 anzustellende Rechtsfolgenabwägung geht hier zu Gunsten der Antragstellerin und der mit ihr in Bedarfsgemeinschaft lebenden Kinder aus. Da sie nicht in der Lage sind, ihren Lebensunterhalt dauerhaft und auskömmlich anderweitig zu sichern, sind die Nachteile, die ihnen entstünden, wenn dem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nicht nachgekommen würde, sehr viel gravierender als die Nachteile der öffentlichen Hand, die rein fiskalischer Natur sind und die entstehen, wenn der Bedarfsgemeinschaft vorläufig Leistungen zu bewilligen sind. Ihnen würden für einen nicht absehbaren Zeitraum die Leistungen vorenthalten, die sie zur Aufrechterhaltung ihres Existenzminimums benötigen. Diese damit verbundenen Einschränkungen während eines Zeitraumes ohne Leistungen sind auch im Falle einer Nachzahlung bei Erfolg der Hauptsache nicht mehr zu beseitigen.

15 Dauer und Höhe der zusprechenden Leistungen liegen gemäß § 86b Abs. 2 Satz 4 SGG i.V.m. § 938 Abs. 1 ZPO im Ermessen des Gerichts. Da die Gewährung im Hinblick auf die ab dem 29.12.16 bestehende Unsicherheit hinsichtlich des Vorliegens des Anordnungsanspruchs auf das Notwendige zu beschränken ist, ist nach Ansicht der Kammer eine grds. Kürzung der Regelbedarfe auf jeweils 85 % sachgerecht (ebenso SG Kiel, Beschluss vom 02.05.14 – Az. S 39 AS 149/14 ER, Schleswig-Holsteinisches Landessozialgericht, Beschluss vom 26.05.14 – Az. L 6 AS 75/14 B ER).

16 Die Kammer hält hier einen Zuspruch ab Antragstellung bei Gericht bis einschließlich März 2017 für erforderlich aber auch ausreichend, um die aktuelle Notlage abzuwenden.

17 Der Zuspruch erfolgte „dem Grunde nach“, weil aller Voraussicht nach eine Einkommensanrechnung vorzunehmen sein wird.

18 Die Kostenentscheidung ergeht in entsprechender Anwendung des § 193 Abs. 1 SGG und folgt dem Ausgang des Verfahrens.

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