VG Halle (Saale) 5. Kammer — 5 A 347/12 HAL — Urteil

Entscheidungsdatum: 2013-11-27

Aktenzeichen: 5 A 347/12 HAL

ECLI: ECLI:DE:VGHALLE:2013:1127.5A347.12HAL.00

Dokumenttyp: Urteil

Tenor

Der Bescheid der Beklagten vom 7. Dezember 2011 und deren Widerspruchsbescheid vom 11. Oktober 2012 werden aufgehoben.

Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger für die in der Zeit vom 1. April 2011 bis zum 30. November 2012 geleistete Mehrarbeit Freizeitausgleich im Umfange von 219 Stunden zu gewähren und ihm weiteren Freizeitausgleich für die in der Zeit vom 1. Dezember 2012 bis zum 27. November 2013 geleistete Mehrarbeit zu gewähren.

Es wird festgestellt, dass die wöchentliche Arbeitszeit des Klägers 40 Stunden beträgt.

Es wird festgestellt, dass sich die wöchentliche Arbeitszeit des Klägers für jeden gesetzlich anerkannten Feiertag sowie für Heiligabend und Silvester um die darauf entfallende tägliche Sollarbeitszeit verkürzt.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Der Kläger trägt 1/3 und die Beklagte 2/3 der Kosten des Verfahrens.

Das Urteil ist für den Kläger wegen der Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar. Das Urteil ist für die Beklagte wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in derselben Höhe leistet.

Tatbestand

1 Der Kläger begehrt für in der Vergangenheit geleistete Arbeitszeit über 40 Stunden Freizeitausgleich, hilfsweise finanziellen Ausgleich. Er begehrt zudem festzustellen, dass seine regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit 40 Stunden betrage und ihm Wochenfeiertagsausgleich zustehe.

2 Der Kläger stand im streitbefangenen Zeitraum zuerst als Brandoberinspektor, seit dem 1. Januar 2010 steht er als Brandamtmann im Dienste der Beklagten.

3 Seit dem 1. Januar 2007 ist der Kläger als Sachbearbeiter im Team vorbeugender Brandschutz tätig. In dieser Funktion obliegt ihm eine Tätigkeit im Tagesdienst mit einer durchschnittlichen regelmäßigen Arbeitszeit von 40 Stunden pro Woche im Volldienst. Zusätzlich wurde der Kläger zwei- bis dreimal pro Monat als Einsatzleiter im abwehrenden Brandschutz eingesetzt, dem so genannten A-Dienst. Bei einem Einsatzleitdienst beginnt die Arbeitszeit um 7.45 Uhr und endet um 8.15 Uhr des folgenden Tages. Während des Einsatzleitdienstes hat sich der Kläger in der Feuerwache aufzuhalten, soweit er nicht an den Einsätzen der Feuerwehr teilnimmt. Während der Einsätze hat er Dienst zu leisten, es fallen aber auch erhebliche Zeiten ohne Dienstleistung an. Der Kläger nimmt während des A-Dienstes auch Aufgaben des vorbeugenden Brandschutzes in der Feuerwache wahr. Soweit er nicht durch Einsätze gehindert ist, arbeitet der Kläger das Tagespensum des Volldienstes gleichwohl ab.

4 Für den Einsatzleitdienst galten folgende Regelungen:

5 Findet ein Einsatzleitdienst von Montags bis Donnerstags statt, beendet der Kläger seine Arbeit um 8.15 Uhr des Folgetages, den Rest des Folgetages hat er frei. Am darauffolgenden (also dem Tag nach Ende des Bereitschaftsdienstes) Werktag, leistet er wieder regulären Tagdienst. Ist der Einsatzleitdienst an einem Freitag, Samstag oder Sonntag zu leisten, wird der gewöhnliche Tagdienst am Dienstag fortgesetzt. Bei einem Einsatzleitdienst von Montag bis Donnerstag werden 8 Stunden Arbeitszeit auf den Wochentag, an dem Einsatzleitdienst begonnen wurde und weitere 8 Stunden auf den, an dem er beendet wird, angerechnet. 0,5 Arbeitsstunden werden dem Arbeitszeitkonto des Klägers gutgeschrieben. Eine weitere Anrechnung von Arbeitszeit erfolgt nicht.

6 Findet der Einsatzleitdienst an einem Freitag statt, beendet der Kläger seine Arbeit um 8.15 Uhr des Samstages. In diesem Falle werden 8 Stunden Arbeitszeit auf den Freitag und 8 Stunden auf den nachfolgenden Montag angerechnet sowie 0,5 Arbeitsstunden auf dem Arbeitszeitkonto gutgeschrieben. Eine weitere Anrechnung von Arbeitszeit erfolgt nicht.

7 Bei einem Einsatzleitdienst an einem Samstag werden 8 Stunden auf den nachfolgenden Montag angerechnet und weitere 6,5 Stunden dem Arbeitszeitkonto gutgeschrieben. Eine weitere Anrechnung von Arbeitszeit erfolgt nicht.

8 Findet der Einsatzleitdienst an einem Sonn- oder Feiertag statt, werden 8 Stunden auf den folgenden Montag angerechnet sowie 4,5 Stunden dem Arbeitszeitkonto gutgeschrieben. Eine weitere Anrechnung von Arbeitszeit erfolgt nicht. Ein Wochenfeiertagsausgleich wird für Einsatzdienste, die auf Wochenfeiertage fallen, nicht gewährt.

9 Am 25. August 2009 wandte sich der Kläger wegen seiner Arbeitszeiten im Einsatzleitdienst an die Beklagte. Er machte dabei geltend, am Wochentag würden ihm 8 Stunden, an Samstagen 10 Stunden und an Sonn- und Feiertagen 12 Stunden Arbeitszeit zu wenig angerechnet. Er habe deshalb im Jahr 2007 176 Stunden, im Jahr 2008 262 Stunden und im Jahr 2009 bis einschließlich August 172 Stunden zuviel gearbeitet, das ergebe insgesamt 610 Stunden. Er wies dabei auch darauf hin, dass bei A-Diensten am Freitag und Sonntag 56 und am Samstag bis zu 64,5 Wochenstunden planmäßig nach bekanntgegebenem Dienstplan geleistet würden.

10 Mit Schreiben vom 8. September 2009 bat die Beklagte den Kläger um Geduld bis zur Prüfung des Antrages.

11 Mit Schreiben vom 28. Januar 2010 teilte die Beklagte mit, auf den Kläger finde die ArbZVO-FW Anwendung, da er bis zu dreimal monatlich 24 Stunden Dienst leiste. Deshalb betrage die durchschnittliche wöchentliche Arbeitszeit im Jahresdurchschnitt für ihn 48 Stunden. Unter Berücksichtigung der Richtlinie 2003/88/EG sei die geleistete Arbeitszeit während des A-Dienstes vollständig anzurechnen. Für die Wachschichten sei diese Regelung mittels der Dienstvereinbarung Nr. 02/2007 zur Regelung der Arbeitszeit der Wachschichten bereits umgesetzt worden. Eine entsprechende Regelung für Beamte im Mischdienst, die wie der Kläger sowohl im Tag- als auch im 24-Stunden-Dienst tätig seien, stehe bei der Beklagten leider noch aus. Man sei aber bemüht, eine Regelung analog der Dienstvereinbarung für die Beamten im Mischdienst zu erarbeiten. Das Schreiben enthielt keine Rechtsbehelfsbelehrung.

12 Am 13. April 2011 beantragte der Kläger, die von ihm geleistete Tätigkeit im Einsatzleitdienst vollständig als Arbeitszeit anzuerkennen, die von ihm im Zeitraum vom 1. Januar 2007 bis zum 31. März 2011 geleistete Mehrarbeit im Umfang von 953 Stunden durch Freizeitausgleich oder finanziellen Ausgleich nach der Mehrarbeitsvergütungsverordnung abzugelten, ihn ab dem 1. April 2011 mit einer wöchentlichen Arbeitszeit von 40 Stunden zu beschäftigen und etwaige Mehrarbeit durch Freizeitausgleich oder finanziellen Ausgleich nach dem jeweils maßgeblichen Satz der Mehrarbeitsvergütungsverordnung abzugelten und ihm künftig Ausgleich für die an Wochenfeiertagen geleistete Arbeitszeit zu gewähren.

13 Die Beklagte lehnte den Antrag mit Bescheid vom 7. Dezember 2011 ab. Zur Begründung führte sie im Wesentlichen aus, nach § 1 ArbZVO-FW gelte diese für alle im feuerwehrtechnischen Dienst tätigen Beamten, die in Schichten Dienst unter Einschluss von Bereitschaftsdiensten leisteten. Auf die Anzahl der zu leistenden Schichten werde nicht abgestellt. Gemäß § 2 Abs. 1 ArbZVO-FW betrage die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit für alle Beamtinnen und Beamten, die dem Geltungsbereich der ArbZVO-FW unterlägen, 48 Stunden. Der Kläger leiste regelmäßig innerhalb des A-Dienstes Einsatzdienst in 24-Stunden-Schichten. Hierfür erhalte er die aus dem Einsatzdienst resultierenden beamten- und besoldungsrechtlichen Ansprüche, wie beispielsweise die freie Heilfürsorge und die Feuerwehrzulage. Auch gelte für den Kläger die besondere Altersgrenze. Aus der Wahrnehmung des Schichtendienstes resultiere weiterhin, dass der Kläger bezüglich der Höhe der zu leistenden Arbeitszeit dem Geltungsbereich der ArbZVO-FW unterliege. Unter Zugrundelegung der darin geregelten wöchentlichen Arbeitszeit von 48 Stunden sei durch den Kläger keine Mehrarbeit geleistet worden. Insofern werde der Antrag auf rückwirkenden Freizeitausgleich bzw. rückwirkende Vergütung der Mehrarbeit sowie die Beschäftigung des Klägers innerhalb einer wöchentlichen Arbeitszeit von 40 Stunden abgelehnt.

14 Der Kläger erhob Widerspruch, der mit Widerspruchsbescheid der Beklagten vom 11. Oktober 2012 zurückgewiesen wurde. In der Begründung dieses Widerspruchsbescheides wird von der Beklagten ausgeführt, sie habe dem Kläger bereits mitgeteilt, dass für ihn nicht die ArbZVO-FW, sondern die normale Arbeitszeitverordnung gelte. Der Bescheid finde seine rechtlichen Grundlagen in § 7 ArbZVO, wonach der Bereitschaftsdienst die Pflicht beinhalte, sich, ohne ständig zur Dienstleistung verpflichtet zu sein, an einer vom Dienstherrn bestimmten Stelle aufzuhalten und im Bedarfsfall den Dienst aufzunehmen, wenn dabei Zeiten ohne Arbeitsleistung überwögen. Bei Bereitschaftsdienst könne die tägliche Sollarbeitszeit und die wöchentliche Arbeitszeit entsprechend den dienstlichen Bedürfnissen verlängert werden. Hierbei dürfe die Arbeitszeit im Jahresdurchschnitt 48 Stunden im 7-Tages-Zeitraum nicht überschreiten. Diese Voraussetzungen lägen bei dem Kläger vor, so dass keine Mehrarbeit gegeben sei. Die ArbZVO sei auf den Kläger anzuwenden. Der Kläger arbeite grundsätzlich im Gleitzeitmodell mit in der Regel festen Arbeitszeiten an Werktagen zu einer üblichen Arbeitszeit des Tages. Er befinde sich also nicht in einem Arbeitszeitmodell, nach welchem er seinen Dienst ausschließlich in Schichten ableiste. Aufgrund der selten abgeleisteten Schichtdienste von nur zwei- bis dreimal im Monat könne hier die ArbZVO-FW nicht zur Anwendung gelangen. Vielmehr sei aufgrund der regelmäßigen und gewöhnlichen Arbeitszeit von morgens bis nachmittags die ArbZVO für die Festlegung der Wochenarbeitsstunden maßgeblich. Danach betrage die wöchentliche Arbeitszeit grundsätzlich 40 Stunden. In der ArbZVO sei auch der Bereitschaftsdienst definiert. Der Kläger erfülle die Definition. Der 24,5-stündige Dienst beinhalte neben 8 Stunden Arbeitszeit auch 16 Stunden Bereitschaftszeit, also zum überwiegenden Teil Zeiten ohne Arbeitsleistung. Der Kläger sei jedoch verpflichtet, am Dienstort zu verweilen, um im Falle des Falles schnell einsatzbereit zu sein. Nach § 7 ArbZVO könne bei dieser Form des Bereitschaftsdienstes die tägliche Sollarbeitszeit und die wöchentliche Arbeitszeit den dienstlichen Bedürfnissen angepasst und verlängert werden. Im Jahresdurchschnitt dürfe die Arbeitszeit im 7-Tages-Zeitraum 48 Stunden jedoch nicht überschreiten. Im Antrag des Klägers seien für den Zeitraum 1. Januar 2007 bis 31. März 2011 basierend auf einer 40-Stunden-Woche 953 Überstunden gezählt worden. Bei einem Zeitraum von 3 ½ Jahren und bei korrekter Annahme von 48 Wochen als Arbeitszeit abzüglich der Urlaubswochen, komme man deutlich über die angegebenen 953 Stunden. Schon bei 46 Arbeitswochen pro Jahr ergäben sich 1.196 Stunden. Diese hätte der Kläger im Vergleich zur 40-Stunden-Woche mehr leisten können, ohne auch nur eine Überstunden produziert zu haben und diese abrechnen oder durch Freizeit ausgleichen zu können. Eine Mehrarbeit sei nicht feststellbar. Anzumerken sei, dass im Einklang mit der Rechtsprechung des EuGH eine geleistete Bereitschaftsstunde auch einer geleisteten Arbeitsstunde entsprechen müsse. Dies gelte auch für Schlafphasen während des Dienstes, auch speziell für den Dienst von Feuerwehrleuten. Dementsprechend seien pro 16 Stunden Bereitschaftsdienst auch 16 Stunden Arbeitszeit mit in die Rechnung und Kalkulation der Dienstpläne einzubeziehen. Da pro 24 Stundendienst aber der auf das Ende des Dienstes fallende Arbeitstag mit Freizeit ausgeglichen werde, seien effektiv pro 24 Stunden Dienst nur 8 Mehrarbeitsstunden angefallen. Das ergebe bei maximal drei 24-Stunden-Diensten maximal 32 Stunden durch die Einsatzleitdienste. Dies werde bei Anwendung der 48-Stunden-Woche aufgefangen und führe zu keiner auszugleichenden Mehrbelastung.

15 Der Widerspruchsbescheid wurde den Prozessbevollmächtigten des Klägers am 22. Oktober 2012 mittels Einschreiben mit Rückschein zugestellt. Die Sendung ist nach dem Einlieferungsbeleg allerdings bereits am 17. Oktober 2012 der Deutschen Post AG übergeben worden. Zudem trägt das Aktenexemplar die Aufschrift „vorab als Fax“. Die Akte enthält zudem einen Sendebericht vom 15. Oktober 2012, nach dem 5 Seiten übermittelt worden seien.

16 Am 21. November 2012 hat der Kläger beim erkennenden Gericht Klage erhoben.

17 Er trägt im Wesentlichen vor, er werde durch den so genannten A-Dienst in einem Umfang in Anspruch genommen, dass er mehr als die gesetzlich vorgesehene Arbeitszeit zu erbringen habe. Die ArbZVO-FW sei auf ihn nicht anwendbar, weil er nur einzelne Schichten leiste, aber überwiegend Tagdienst in Form des Volldienstes zu erbringen habe. Auch die Kennzeichnung des Dienstmodells als Mischdienst rechtfertige keine Zuordnung zur ArbZVO-FW. Die Gewährung der Feuerwehrzulage sei insoweit irrelevant.

18 Er könne auch nicht nach § 7 ArbZVO in der Vergangenheit zu einer 48-Stunden-Woche herangezogen werden, um ihm einen Ausgleich für die zuviel erbrachte Arbeitszeit zu verwehren. Eine Anpassung der Arbeitszeit nach oben wegen dienstlicher Bedürfnisse erfordere eine Anordnung. § 7 Satz 2 ArbZVO enthalte eine Kann-Vorschrift. Die Anpassung der Arbeitszeit sei kein Automatismus, so dass die nachträgliche Zugrundelegung einer 48-Stunden-Woche unzulässig sei. Die Beklagte habe durch die Festsetzung der 40-Stunden-Woche ins einen Dienstplänen von einer Anpassung der Arbeitszeit im entscheidungserheblichen Zeitraum bewusst keinen Gebrauch gemacht. Im Übrigen seien dienstliche Bedürfnisse, welche die Anpassung rechtfertigen vermögen, nicht ersichtlich. § 7 ArbZVO sehe die Verlängerung der Arbeitszeit als Ausnahme und nicht als Regel an. Daraus folge, dass die generelle Anordnung von Bereitschaftsdienst nicht bereits eine Verlängerung der Arbeitszeit rechtfertige. Ein Sonderbedarf sei bei den zwei- bis dreimal im Monat angeordneten Bereitschaftsdiensten – wie in seinem Falle – nicht anzunehmen.

19 Seine Inanspruchnahme durch das von der Beklagten gewählte Dienstmodell würde zu hoch. Bei Beamten, die Volldienst leisteten, sei die Arbeitszeit auf 40 Stunden pro Woche festgelegt. Nur bei Beamten des feuerwehrtechnischen Dienstes sei, wenn sie regelmäßig Schichtdienst unter Einschluss von Bereitschaftsdienst leisteten, eine wöchentliche Arbeitszeit von 48 Stunden vorgesehen. Das beruhe auf der Einschätzung, dass der Dienst dieser Feuerwehrbeamten zu einem nicht unerheblichen Anteil durch Bereitschaftsdienst geprägt sei, der wiederum eine wesentlich geringere Inanspruchnahme als bei Volldienst bedeute. Er leiste dagegen eine regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit von 40 Stunden, die komplett aus Volldienst bestehe. Würde man ihm nun noch zusätzlich den aus Volldienst und Bereitschafsdienst bestehenden A-Dienst übertragen wollen, würde seine Beanspruchung deutlich über das zulässige Maß hinausgehen. Eine 48-Stunden-Woche unter Ergänzung der regelmäßigen Arbeitszeit von 40 Stunden durch Bereitschaftsdienst nach § 7 ArbZVO könne damit auf ihn keine Anwendung finden.

20 Schließlich verstoße ein Dienstmodell, das eine durchschnittliche wöchentliche Arbeitszeit von 48 Stunden unter Einbeziehung von regelmäßigem Bereitschaftsdienst vorsähe, auch gegen § 5 Abs. 3 ArbZVO. Bei der Verlängerung des von ihm üblicherweise zu leistenden Volldienstes um einen A-Dienst werde keine Mindestruhezeit von 11 zusammenhängenden Stunden im 24-Stunden-Zeitraum gewährleistet. Bei einem A-Dienst am Samstag, Schichtende dann am Sonntag um 8.15 Uhr werde ebenso wenig eine Ruhezeit von 35 zusammenhängenden Stunden im 7-Tages-Zeitraum gewährleistet, da er dann zuvor bereits 5 Tage lang jeweils 8 Stunden im Tagesdienst gearbeitet habe. Die von ihm geforderte Arbeitsleistung im A-Dienst stelle eine ausgleichspflichtige rechtswidrige Mehrarbeit dar.

21 Ihm sei darüber hinaus ein Ausgleich für die an Wochenfeiertagen geleistete Arbeitszeit zu gewähren. Das ergebe sich aus § 4 Abs. 3 ArbZVO.

22 Die seit dem 1. Januar 2007 geleisteten Mehrarbeitsstunden seien durch Freizeitausgleich oder durch finanziellen Ausgleich nach dem für seine Besoldungsgruppe A 11 einschlägigen aktuellen Stundensatz von 17,92 EUR nach der Verordnung über die Gewährung von Mehrarbeitsvergütung für Beamte Sachsen-Anhalt auszugleichen. Soweit er zukünftig zur Arbeit oberhalb der von § 2 Abs. 1 ArbZVO vorgesehenen regelmäßigen Arbeitszeit von 40 Stunden herangezogen werde, sei ihm dafür entsprechender Ausgleich zu gewähren.

23 Der Kläger beantragt,

24 1. den Bescheid der Beklagten vom 7. Dezember 2011 und deren Widerspruchsbescheid vom 11. Oktober 2012 aufzuheben,

25 und

26 2. die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger für die in der Zeit vom 1. Januar 2007 bis zum 30. November 2012 geleistete Mehrarbeit Freizeitausgleich im Umfang von 1.172 Stunden zu gewähren,

27 sowie

28 für die ab dem 1. Dezember 2012 bis zum 27. November 2013 angefallene Mehrarbeit Freizeitausgleich im Umfang von einer Stunde für jede über 40 Stunden geleistete Mehrarbeit zu gewähren,

29 hilfsweise

30 die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger für die Mehrarbeit in der Zeit vom 1. Januar 2007 bis zum 30. November 2012 einen finanziellen Ausgleich in Höhe von 21.002,24 EUR zu gewähren,

31 sowie

32 für die im Zeitraum vom 1. Dezember 2012 bis zum 27. November 2013 angefallenen Mehrarbeitsstunden einen finanziellen Ausgleich von 17,92 EUR pro Stunde zu gewähren,

33 3. festzustellen, dass die wöchentliche Arbeitszeit des Klägers 40 Stunden beträgt und für künftige Mehrarbeit Freizeitausgleich oder finanzieller Ausgleich zu gewähren ist

34 und

35 4. festzustellen, dass dem Kläger Ausgleich für die künftig an Wochenfeiertagen geleistete Arbeitszeit zu gewähren ist.

36 Die Beklagte beantragt,

37 die Klage abzuweisen.

38 Sie verteidigt den angefochtenen Bescheid und den Widerspruchsbescheid. Sie trägt weiter vor, die Beamten im A-Dienst seien grundsätzlich als Sachbearbeiter oder Führungskraft im Tagdienst tätig und unterfielen der bei der Beklagten geltenden Gleitzeitregelung. Anfänglich sei man bei ihr davon ausgegangen, dass die im A-Dienst tätigen Beamten unter den Anwendungsbereich der ArbZVO-FW fielen und regelmäßig eine Arbeitszeit im Jahresdurchschnitt von 48 Stunden zu erbringen hätten. Grund für diese Handhabe sei die Einschätzung gewesen, dass die betroffenen Beamten zumindest zwei- bis dreimal monatlich Dienst in Schichten leisten würden. Aufgrund dessen seien die Anträge, die auf Ausgleich der über 40 Wochenstunden hinaus geleisteten Mehrarbeit gerichtet gewesen seien, von ihr abgelehnt worden. Später sei man jedoch zu der Überzeugung gelangt, dass die besondere Regelmäßigkeit fehle und deshalb kein ständiger Schichtdienst zu leisten sei. Die Beamten fielen deshalb unter die ArbZVO. § 7 ArbZVO ermögliche jedoch bei Bereitschaftsdienst die tägliche Sollarbeitszeit und die wöchentliche Arbeitszeit entsprechend den dienstlichen Erfordernissen zu verlängern. Dabei dürfe die Arbeitszeit im Jahresdurchschnitt 48 Stunden im 7-Tages-Zeitraum nicht überschreiten. Unter Berücksichtigung dieser Regelung seien die Widersprüche der betreffenden Beamten nach vorheriger Anhörung zurückgewiesen worden, da die durchschnittliche Arbeitszeit nicht mehr als 48 Stunden betragen habe. Hierzu gebe es die Dienstanweisung Nr. 04/95 vom 10. Mai 1995, die von einer anteiligen Anrechnung der Bereitschaftszeit ausgegangen sei. Eine anteilige Anrechnung der Arbeitszeit scheide allerdings aus. Aber auch bei vollständiger Anrechnung der im Bereitschaftsdienst geleisteten Arbeitszeit ergebe sich keine Arbeitszeit oberhalb von durchschnittlich 48 Stunden. Die Dienstanweisung 04/95 stelle die von dem Kläger vermisste Anordnung der Anpassung der Arbeitszeit nach oben gemäß § 7 ArbZVO dar. Auch wenn die nur anteilige Anrechnung der Bereitschaftszeit durch die Dienstanweisung rechtswidrig sei, so ergäbe sich aus dieser Anweisung dennoch eine Konkretisierung des Arbeitszeitmodells des A-Dienstes unter Verlängerung der täglichen bzw. wöchentlichen Sollarbeitszeit auf Grundlage des § 7 ArbZVO. Von einem Automatismus der Anpassung der Arbeitszeit könne daher nicht gesprochen werden. Auf der Grundlage der oben genannten Dienstanweisung sei zwischenzeitlich ein vergleichbares Arbeitszeitmodell mit vollständiger Anrechnung der Bereitschaftszeit als Arbeitszeit zur Mitbestimmung eingereicht worden. Das Mitbestimmungsverfahren sei aber zum Ruhen gebracht worden.

39 § 7 Satz 2 ArbZVO sage aus, dass bei Bereitschaftsdienst die Arbeitszeit entsprechend den dienstlichen Erfordernissen verlängert werden könne. Die dienstlichen Erfordernisse ergäben sich hier bereits aus den gesetzlichen Vorgaben für den feuerwehrtechnischen Einsatzdienst und aus dem bei ihrer Feuerwehr bestehenden Schichtsystem. Die Absicherung der Aufgaben der Feuerwehr als Pflichtaufgabe ergebe sich aus dem Brandschutz- und Hilfeleistungsgesetz. Der Einsatzleitdienst sei Teil dieser Pflichtaufgabe, welcher rund um die Uhr abgesichert werden müsse. Das erfolge bei ihr im 24-Stunden-Schichtsystem. Der A-Dienst könne auch nur durch Beamte des gehobenen und höheren Dienstes wahrgenommen werden. Durch die Einbindung des A-Dienstes in das bestehende Schichtsystem sei eine andere Arbeitszeitgestaltung nicht möglich. Somit stelle es ein dienstliches Erfordernis dar, dass der Kläger zwei- bis dreimal im Monat eine 24-Stunden-Schicht übernehme, welche größtenteils in Form von Bereitschaftsdiensten geleistet werde. Das zulässige Maß der Beanspruchung des Klägers sei in § 7 ArbZVO festgelegt und werde eingehalten. § 7 ArbZVO sehe vor, dass auch die Arbeitszeit von Beamten, welche regelmäßig 40 Wochenstunden im Volldienst leisteten, im Falle von Bereitschaftsdienst verlängert werden könne. Hiervon habe sie Gebrauch gemacht. Aus alledem ergebe sich, dass kein Anspruch auf Ausgleich von Mehrarbeit bestehe. Auch der Vortrag zu den Ruhezeiten greife nicht, die maßgebliche Richtlinie der EU lasse im Bereich der Feuerwehr Abweichungen von den Ruhezeitregelungen zu.

40 Selbst wenn man von der Position des Klägers ausgehe, bestehe der Anspruch erst ab der erstmaligen Rüge oder Antragstellung. Ein beamtenrechtlicher Ausgleichsanspruch aus dem Grundsatz von Treu und Glauben für rechtswidrige Zuvielarbeit komme nur für den Zeitraum in Betracht, die ab dem auf die erstmalige Geltendmachung folgenden Monat geleistet worden sei. Diese Rügeobliegenheit sei Ausdruck der bei Rechtsverletzungen geltenden Schadensminderungspflicht des Beamten. Zudem mache sie die Einrede der Verjährung geltend. Der die Verjährung hemmende Widerspruch gegen den ablehnenden Bescheid sei erst im Januar 2012 erhoben worden. Somit seien zumindest die – von ihr bestrittenen Ansprüche – aus den Jahren vor 2008 verjährt.

41 Der Ausgleichsanspruch für Dienst an Wochenfeiertagen werde nicht mehr bestritten.

42 Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes und des Vorbringens der Beteiligten im Übrigen wird auf die Gerichtsakte und die beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten verwiesen. Diese Unterlagen sind Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen.

Entscheidungsgründe

43 Die Klage ist zulässig. Der Kläger hat die Klagefrist des § 74 Abs. 1 VwGO eingehalten.

44 Zwar wäre diese Frist nicht eingehalten, wenn sie mit der erstmaligen Übermittlung des Widerspruchsbescheides per Fax begonnen hätte. Das ist indessen nicht der Fall. So lässt sich anhand der Aktenlage nicht klar belegen, was den Prozessbevollmächtigten am 15. Oktober 2012 übermittelt wurde. Der in den Akten befindliche Sendebericht weist eine Übermittlung von 5 Seiten an diesem Tage aus. Der Widerspruchsbescheid selbst umfasst bereits 5 Seiten. Wäre – wie üblich – ein Vorblatt mit verwendet worden, so könnten nicht alle der Bescheidseiten übermittelt worden sein. Dann würde schon aus diesem Grund nur auf die förmliche Zustellung des Widerspruchsbescheides abgestellt werden können. Zum anderen sollte der Bescheid – wie auf dem Aktenstück angegeben – vorab per Fax übermittelt werden. Ein solcher Vermerk findet sich auf dem in Kopie vorgelegten zugestellten Bescheidausdruck allerdings nicht. Das mit dem Vermerk versehene Aktenstück wiederum besitzt keinen Briefkopf.

45 Jedenfalls aber ist die Frist nicht abgelaufen, weil sie aufgrund einer fehlerhaften Rechtsbehelfsbelehrung nicht zu laufen begonnen hat (§ 58 Abs. 2 VwGO). Die Belehrung in dem Widerspruchsbescheid war nämlich unrichtig. Der Kläger ist nur auf eine Klagemöglichkeit gegen diesen Bescheid – den Widerspruchsbescheid – hingewiesen worden. Das ist aber unrichtig, weil daraus eine Unanfechtbarkeit des ebenfalls ablehnenden Ausgangsbescheides geschlossen werden könnte, also die Belehrung dahin geht, dass ausschließlich der Widerspruchsbescheid mittels Klage beseitigt werden könnte.

46 Die Klage ist auch in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfange begründet. Der Kläger muss nur eine Arbeitszeit von 40 Stunden in der Woche leisten (dazu nachstehend 1.), er hat für die geleistete Mehrarbeit teilweise einen Ausgleichsanspruch (dazu nachstehend 2.). Ihm steht auch ein Anspruch auf Wochenfeiertagsausgleich zu (dazu nachstehend 3.).

47 1. Der Kläger hat eine wöchentliche Arbeitszeit von 40 Stunden zu leisten. Das ergibt sich für die Zeit vom 1. Juli 2007 bis zum 31. Januar 2010 aus § 2 Abs. 1 der Verordnung über die Arbeitszeit der Beamtinnen und Beamten vom 5. Juni 2007 (GVBl. S. 173) – ArbZVO. Seit dem 1. Februar 2010 beruht der Umfang der Arbeitszeit auf dem seither nicht mehr geänderten § 63 Abs. 1 Satz 1 des Beamtengesetzes des Landes Sachsen-Anhalt vom 15. Dezember 2009 (GVBl. S. 648) – LBG LSA i.V.m. § 2 ArbZ-VO. Beide Normen sehen eine wöchentliche Arbeitszeit von 40 Stunden vor.

48 Es gibt dagegen keine Norm, die für den Kläger eine regelmäßige Arbeitszeit von 48 Stunden festsetzt. Nach § 63 Abs. 1 Satz 2 LBG LSA wird die Landesregierung zwar ermächtigt, für bestimmte Beamtengruppen eine abweichende Arbeitszeit festzusetzen. Eine solche auf den Kläger anwendbare Regelung existiert aber nicht.

49 Auf den Kläger ist die trotz Erlass des Landesbeamtengesetzes weiter geltende Verordnung über die Arbeitszeit der Beamtinnen und Beamten im feuerwehrtechnischen Dienst der Städte und Gemeinden vom 5. Juli 2007 (GVBl. 216), zuletzt geändert durch Verordnung vom 14. Dezember 2007 (GVBl. S. 438) – ArbZVO-FW -, nicht anzuwenden. Diese Verordnung gilt nach § 1 ArbZVO-FW für die im feuerwehrtechnischen Dienst der Städte und Gemeinden tätigen Beamten, die in Schichten Dienst unter Einschluss von Bereitschaftsdiensten leisten. Zu diesem Kreis gehört der Kläger nicht. Der Wortlaut der Norm zeigt schon, dass damit nur solche Beamte gemeint sind, deren Dienst ausschließlich aus Schichtdienst unter Einschluss von Bereitschaftsdiensten besteht, die also mit anderen Worten keinen Volldienst leisten. Beamte, die – wie der Kläger – teilweise Schichtdienst leisten, werden in der Norm nicht genannt. Der Umfang des Schichtdienstes wird nicht eingeschränkt, z.B. durch Worte wie „teilweise“ oder „auch.“ Das wäre aber zu erwarten, wenn die abweichende Festsetzung für alle Beamte Anwendung finden sollte, die – wenn auch untergeordnet – Schichtdienst leisten würden. Das entspricht auch dem Sinn und Zweck der Vorschrift. Mit dieser sollte eine besondere Arbeitszeitregelung für die ständig Schichtdienst leistenden Beamten der Feuerwehr geschaffen werden, weil der Verordnungsgeber aufgrund der hohen Ruhezeiten eine geringere Inanspruchnahme dieser Beamten gegenüber den im Volldienst Tätigen angenommen hat und deshalb die Belastung durch eine Erhöhung der wöchentlichen Arbeitszeit an die anderer Beamtengruppen anpassen wollte. Nur so ist auch die ArbZVO-FW in das System der Arbeitszeit des Beamtenrechtes des Landes Sachsen-Anhalt einzupassen, ohne zu einer Überforderung von bestimmten Beamten zu führen. Die ursprünglich abweichende Auslegung der Beklagten würde nicht nur zu erheblichen Wertungswidersprüchen im Arbeitszeitrecht führen, sondern auch noch § 1 ArbZVO-FW jede Abgrenzungsfunktion anhand der Merkmale Schicht- und Bereitschaftsdienst nehmen.

50 Auch auf der Grundlage des § 7 ArbZVO hat der Kläger keine wöchentliche Arbeitszeit von 48 Stunden zu leisten.

51 Die Norm ist seit dem 1. Februar 2010 nicht mehr anwendbar. Sie sieht nämlich ein anderes Arbeitszeitsystem als das Gesetz vor. Der Gesetzgeber hat in § 63 Abs. 1 LBG LSA nicht nur selbst die Arbeitszeit für den Regeldienst festgesetzt, sondern ausschließlich die Landesregierung ermächtigt, durch Verordnung für bestimmte Beamtengruppen eine abweichende Arbeitszeit zu bestimmen. Eine solche Bestimmung enthält § 7 ArbZVO aber nicht. § 7 Satz 1 ArbZVO enthält nur eine Definition des Bereitschaftsdienstes, wonach Bereitschaftsdienst die Pflicht ist, sich, ohne ständig zur Dienstleistung verpflichtet zu sein, an einer vom Dienstherrn bestimmten Stelle aufzuhalten, um im Bedarfsfall den Dienst aufzunehmen, wenn dabei Zeiten ohne Arbeitsleistung überwiegen. Nach § 7 Sätzen 2 und 3 ArbZVO kann bei Bereitschaftsdienst die tägliche Sollarbeitszeit und die wöchentliche Arbeitszeit entsprechend den dienstlichen Bedürfnissen verlängert werden. Hierbei darf die Arbeitszeit 48 Stunden im 7-Tages-Zeitraum und Jahresdurchschnitt nicht überschreiten. Mit diesen Regelungen bezeichnet § 7 ArbZVO schon keine bestimmte Gruppe von Beamten und Beamtinnen. Der Begriff Bereitschaftsdienst bezieht sich nur auf eines von vielen Merkmalen, die der jeweilige Dienst mit sich bringen kann. Es ist aber zur Abgrenzung einer Gruppe nicht geeignet. Anders als bei den der ArbZVO-FW unterliegenden Feuerwehrbeamten fehlt es bei den Bereitschaftsdienst leistenden Beamten an einer für die gesamte Gruppe zutreffenden Erfahrung des Umfanges und der Belastung der dienstlichen Tätigkeit. Die Arbeitszeitverordnung setzt zudem in § 7 ArbZVO keine abweichende Arbeitszeit fest, sondern greift auf eine anderweitige Bestimmung der Dauer der Dienstzeit zurück. Nach der Regelungssystematik kann es sich nur um eine Regelung unterhalb der Verordnung handeln. § 7 Satz 3 ArbZVO enthält nämlich keine wöchentliche Arbeitszeit, sondern nur eine Regelung, welche Höchstzeit durch die anderweitige Regelung nicht überschritten werden darf. Das entspricht aber nicht dem bereits oben genannten System des § 63 LBG LSA, das es ausschließlich der Landesregierung vorbehält, eine abweichende Arbeitszeit durch Rechtsnorm festzusetzen. Eine Delegation der Rechtssetzung oder gar eine Übertragung der Entscheidungsbefugnis auf den Dienstherrn oder den jeweiligen Vorgesetzten ist nicht vorgesehen und damit auch nicht zulässig.

52 Die Voraussetzungen des § 7 ArbZVO erfüllt der Kläger zudem nicht. Eine Verlängerung der wöchentlichen Arbeitszeit ist nach § 7 Satz 2 ArbZVO nur möglich, wenn der jeweilige Beamte Bereitschaftsdienst leistet. Das ist aber nach der Definition des Satzes 1 nur der Fall, wenn und soweit der Beamte Dienst in der Form leistet, dass er an einer bestimmten Stelle sein muss, um den Dienst jederzeit aufnehmen zu können, dabei aber die Zeiten ohne Arbeitsleistung überwiegen. So liegt der Fall des Klägers aber nicht. Er leistet in keiner Woche Bereitschaftsdienst. Denn bei ihm überwiegen die Zeiten ohne Arbeitsleistung gerade nicht. Zu betrachten ist dabei nicht allein der so genannte A-Dienst, der nur einen Ausschnitt der Tätigkeit abbildet, sondern die gesamte Tätigkeit des Klägers in der Form, in der sein Dienst organisiert ist. Eine kürzere Betrachtungsweise als eine Woche lässt die Normstruktur des § 7 ArbZVO nicht zu, weil hier immer auf Wochenarbeitszeiten abgestellt wird. Die abweichende Betrachtung der Beklagten findet in der Arbeitszeitverordnung keine Stütze. Die Arbeitszeitverordnung regelt die Arbeitszeit der Beamten innerhalb einer Woche vollumfänglich und nicht die Arbeitszeit für einzelne Tätigkeiten. Dem entspricht auch der Wortlaut des § 7 Satz 2 ArbZVO, der fordert, dass die Dienstausübung eines Beamten in Bereitschaftsdienst besteht, um eine Erhöhung der Arbeitszeit zu ermöglichen. Eine Erhöhungsmöglichkeit für einzelne Tätigkeiten, die isoliert betrachtet das Merkmal Bereitschaftsdienst erfüllt, ist in der Norm nicht angelegt. Auch hier ist von einem teilweisen Bereitschaftsdienst oder von einem Dienst, der auch aus Bereitschaftsdienst besteht, nicht die Rede.

53 Die Betrachtungsweise der Beklagten würde auch zu unerträglichen Wertungswidersprüchen führen. Könnte allein aufgrund der Feststellung einer – untergeordneten – Tätigkeit, die isoliert betrachtet Bereitschaftsdienst wäre, eine Erhöhung der Arbeitszeit angeordnet werden, so könnte der Bereitschaftsdienst schlicht zusätzlich gefordert werden. Ein Beamter, der 40 Stunden Regeldienst geleistet hat, ist zu einer weiteren Dienstleistung (mit Ausnahme von Mehrarbeit im Sinne des § 63 Abs. 2 LBG LSA) nicht verpflichtet. Das würde sich von dem Standpunkt der Beklagten aber sofort ändern, wenn von dem Beamten ein weiterer Dienst gefordert wird, bei dem die Zeit ohne Arbeitsleistung überwiegt. Also könnte nach 40 Stunden Regeldienst zusätzlich eine Aufgabe übertragen werden, die eine Anwesenheit in einer Dienststelle von 8 Stunden erfordert, soweit die Zeiten, in denen dabei eine Arbeitsleistung zu erbringen ist, nicht länger als 3 Stunden und 59 Minuten betragen würde. Das wäre praktisch die wöchentliche Abforderung von 4 weiteren Arbeitsstunden. Im Extremfall würde die Auslegung der Beklagten es sogar rechtfertigen, eine zusätzliche Aufgabe zu übertragen, die 1 Stunde Anwesenheit bei einer Arbeitspflicht von 29 Minuten erfordert und das zum Anlass zu nehmen, weitere 7 Stunden Regeldienst abzufordern.

54 Ein gravierender Wertungswiderspruch ergibt sich auch bei einem Vergleich zwischen dem Kläger und einem anderen Beamten, der nur Schichten mit teilweiser Inanspruchnahme zu leisten hat. Erreicht die Inanspruchnahme bei letzterem Beamten nämlich eine tatsächliche Arbeitsleistung von 20 Stunden oder übersteigt sie diese, so liegt nach der Definition des § 7 Satz 1 ArbZVO kein Bereitschaftsdienst vor und eine Verlängerung der Arbeitszeit nach § 7 Sätzen 2 und 3 ArbZVO scheidet von vornherein aus. Ein solcher Beamter muss, wenn er in der Woche tatsächlich 20 oder mehr Stunden arbeiten muss, lediglich 40 Stunden anwesend sein. Arbeitet jemand allerdings bei einer Anwesenheit von 40 Stunden weniger als 20 Stunden in der Woche, so kann die Arbeitszeit verlängert werden. Wird seine Arbeitszeit (richtig Anwesenheitszeit) auf 48 Stunden verlängert, muss die tatsächlich abzuleistende Arbeit unter 24 Stunden in der Woche bleiben. Denn ab 24 Stunden tatsächlicher Arbeitsleistung überwiegen nämlich nicht mehr die Zeiten ohne Arbeitsleistung, es handelt sich nicht mehr um Bereitschaftsdienst und es entfällt zugleich die Grundlage für die Verlängerung der Arbeitszeit.

55 Die Wertungswidersprüche sind nur vermeidbar, wenn das oben aus dem Wortlaut der Norm abgeleitete Ergebnis Bestand hat.

56 In Anwendung dieser Grundsätze leistet der Kläger keinen Bereitschaftsdienst. Zu betrachten ist der Dienst des Klägers in einer Woche, in der er einen A-Dienst zu absolvieren hat. Dieser Dienst erfüllt nicht das Merkmal Bereitschaftsdienst. Der Kläger leistet nämlich in einer Woche mit einem A-Dienst mindestens 3 Tage Volldienst (oder ihm sind Zeiten in diesem Umfang aufgrund von Feiertagen, Freistellung oder Urlaub zuzurechnen) und erbringt damit schon 24 Stunden Arbeitsleistungen. Hinzu kommt der A-Dienst, in dem der Kläger – wie er unwidersprochen vorgetragen hat – 8 Stunden seiner normalen Tätigkeit nachgeht, soweit er nicht durch Einsätze gehindert wird. Aber auch in der übrigen Zeit des A-Dienstes nimmt der Kläger an Einsätzen teil. Diese normale Tätigkeit und der Einsatz sind Zeiten mit Arbeitsleistung und so bei der Prüfung, ob Bereitschaftsdienst gegeben ist, einzurechnen. Das ergibt schon ohne die Einsätze eine zu leistende Arbeitszeit von 32 Stunden in der Woche, damit überwiegen die Zeiten mit Arbeitsleistung deutlich.

57 Gegenüber dem Kläger ist auch von der Beklagten keine Arbeitszeitverlängerung angeordnet worden. Eine solche Anordnung kann nicht durch die Eintragung in Dienstpläne erfolgen. Vielmehr bedarf es einer in Kenntnis der Verlängerungsmöglichkeit von der Beklagten zu treffenden Entscheidung. Die Dienstanweisung Nr. 04/95 ist ebenfalls keine solche Anordnung. Sie beschäftigt sich schon nicht mit der Frage der Arbeitszeit, sondern mit dem Umfang der Anrechnung der geleisteten Zeiten auf die Arbeitszeitkonten. Diese Dienstanweisung kann sich auch nicht auf § 7 der erst 13 Jahre später erlassenen Arbeitszeitverordnung beziehen. Zudem wurde diese Dienstanweisung auch nicht umgesetzt. Nach dieser Dienstanweisung wäre nämlich bei einem A-Dienst von Montag bis Freitag die Arbeitszeit des jeweiligen Tages anzurechnen sowie 10 Stunden Freizeitausgleich zu gewähren, die Beklagte hat dem Kläger tatsächlich aber nur 8,5 Stunden Freizeitausgleich (8 Stunden am nächsten Tag oder am nächsten Montag sowie 0,5 Stunden über das Arbeitszeitkonto) gewährt. Für Bereitschaftsdienst an Samstag, Sonn- und Feiertagen wären nach dieser Dienstanweisung 15 Stunden als Freizeitausgleich zu gewähren. Tatsächlich werden an Samstagen aber nur 14,5 Stunden (8 Stunden am nachfolgenden Montag plus 6 Stunden über das Arbeitszeitkonto) ausgeglichen. Bei Sonn- und Feiertagen werden nur 12,5 Stunden (8 Stunden am nachfolgenden Montag plus 4,5 Stunden über das Arbeitszeitkonto) gewährt.

58 Ferner ist eine Anordnung einer anderen Arbeitszeit genauso wenig wie die Anordnung von Mehrarbeit noch nach Erbringung der Arbeit möglich.

59 Der Kläger verfügt auch über ein Feststellungsinteresse an der Feststellung seiner zu leistenden Arbeitszeit. Damit ist diese Streitigkeit zwischen den Beteiligten geklärt. Der Kläger muss sich auch nicht allein darauf verweisen lassen, die Frage werde bereits im Rahmen der Anfechtungsklage geprüft und vom Gericht entschieden. Denn aus den – zwar der Rechtskraft fähigen – Gründen erwächst dem Kläger nicht dieselbe Sicherheit für eventuelle zukünftige Streitigkeiten wie aus der rechtskräftigen Feststellung.

60 Der Kläger besitzt aber keinen Anspruch, bereits jetzt festzustellen, dass ihm für künftige Mehrarbeit Freizeitausgleich oder finanzieller Ausgleich zu gewähren ist. Diese Ansprüche bestehen nicht allgemein, sondern nur, wenn die Beklagte nicht berechtigt ist, Mehrarbeit nach § 63 Abs. 2 LBG LSA anzuordnen, wenn z.B. im Einzelfall hierfür Bedarf besteht und sie vorher eine solche Anordnung trifft. Ein finanzieller Ausgleich kann ohnehin nur gewährt werden, wenn nicht nur Mehrarbeit angeordnet ist, sondern auch ein Freizeitausgleich aus dienstlichen Gründen nicht in Frage kommt. Die dafür maßgeblichen Gesichtspunkte können jetzt noch nicht beurteilt werden, weil es sich dabei um Umstände handelt, die in der Zukunft liegen und erst anhand der dann angeordneten Arbeit bestimmt werden kann, ob die gesetzlichen Voraussetzungen vorliegen.

61 2. Der Kläger kann einen Ausgleich für die von ihm geleisteten Mehrstunden ab dem 1. April 2011 beanspruchen. Wie unter 1. gezeigt, war die Inanspruchnahme des Klägers über 40 Stunden in der Woche rechtswidrig. Die von ihm im A-Dienst geleisteten Arbeitsstunden sind in vollem Umfange, d.h. für jede geleistete Stunde durch eine Stunde Freistellung vom Regeldienst auszugleichen. Eine über 40 Stunden hinausgehende, zusätzliche Arbeitszeit kann von ihm nicht gefordert werden. Zwar sieht § 63 Abs. 2 LBG LSA vor, dass Beamte und Beamtinnen verpflichtet sind, ohne Ausgleich über die individuelle wöchentliche Arbeitszeit hinaus Dienst zu tun, wenn zwingende dienstliche Verhältnisse dies erfordern und sich die Mehrarbeit auf Ausnahmefälle beschränkt. Die Voraussetzungen dieser Vorschrift liegen aber nicht vor. Die Beklagte hat schon nicht dargelegt, dass die dienstlichen Verhältnisse die Erbringung von Mehrarbeit durch den Kläger erfordern. Entgegen der Ansicht der Beklagte in der Klageerwiderung, ist dabei nicht nur auf die Erfordernisse des abwehrenden Brandschutzes abzustellen. Zwar muss die Feuerwehr naturgemäß rund um die Uhr einsatzbereit sein, um bei Unglücksfällen, Bränden oder ähnlichen Situationen Hilfe leisten zu können. Das belegt aber nur die Notwendigkeit des A-Dienstes, die auch vom Kläger nicht in Frage gestellt wird. Mehrarbeit ist aber nur erforderlich, wenn eine Freistellung des Klägers außerhalb des A-Dienstes ausscheidet. Das ist anders gewendet die Frage, ob es Gründe gibt, die bei dem von der Beklagten gewählten Arbeitszeitmodell eine Gutschrift der vom Kläger erbrachten, aber nicht ausgeglichenen Arbeitsstunden auf dem Arbeitszeitkonto hindern. Das kann wiederum nur der Fall sein, wenn die für einen A-Dienst an einem Wochentag bisher nicht ausgeglichenen 8 Stunden, für einen A-Dienst an einem Samstag bisher nicht ausgeglichenen 10 Stunden und für einen A-Dienst an einem Sonn- oder Feiertag bisher nicht ausgeglichenen von 12,5 Stunden dem Arbeitszeitkonto des Klägers nicht gutgeschrieben werden können mit der Folge, die Arbeitszeit anderweitig auszugleichen. Hierfür wären Gründe erforderlich, die die Beklagte daran hindern, kürzere Arbeitszeiten im Tagdienst zu akzeptieren, also Gründe, die die Aufrechterhaltung des Tagesdienstes im bisherigen Umfange erwägen. Dafür wird von der Beklagten nichts ins Feld geführt. Die Kammer muss der Frage aber nicht weiter nachgehen, weil auch beim Vorliegen zwingender dienstlicher Verhältnisse die Inanspruchnahme des Klägers zur Mehrarbeit rechtswidrig wäre. Die Inanspruchnahme des Klägers – und wie das Gericht aus Parallelverfahren weiß – auch seiner Kollegen beschränkt sich nicht auf Ausnahmefälle, sondern sie findet in Form einer ständigen und planmäßigen Überschreitung der zulässigen wöchentlichen Arbeitszeit der betroffenen Beamten statt. Das ist eine Situation, zu deren Lösung der Landesgesetzgeber in § 63 Abs. 2 LBG LSA keine Verlängerung der Arbeitszeit ermöglicht, sondern den Dienstherrn auf einen Personalaufbau verweist.

62 Dem Kläger steht ein Ausgleichsanspruch aber erst ab dem 1. April 2011 zu.

63 Der Ausgleichsanspruch kann nicht auf § 63 Abs. 2 Satz 2 LBG LSA gestützt werden. Diese Vorschrift kann nicht isoliert betrachtet werden. Sie regelt nicht allgemein den Ausgleich für die Inanspruchnahme von Mehrarbeit oder Zuvielarbeit, sondern knüpft an den vorstehenden Satz 1 an, der die Anordnung von Mehrarbeit in bestimmten Fällen ermöglicht. Satz 2 wiederum regelt einen von zwei denkbaren Ausgleichsansprüchen, wenn der Dienstherr solche Mehrarbeit fordert. Ein Fall der Mehrarbeit liegt hier aber – wie oben gezeigt – nicht vor. § 63 Abs. 2 Satz 2 LBG LSA kann auch nicht auf Fälle der Festsetzung einer rechtswidrigen Mehrarbeit übertragen werden, die Regelung enthält keinen allgemeinen Rechtsgedanken. Das ergibt sich schon aus ihrer Struktur. Sie gewährt nämlich einen Freizeitausgleich nur für eine Inanspruchnahme von mehr als einem Achtel der wöchentlichen Arbeitszeit im Monat. Das kann auf eine rechtswidrige Inanspruchnahme nicht übertragen werden. Fordert der Dienstherr vom Beamten Arbeit über der Höchstarbeitszeit, so besitzt der Beamte unmittelbar einen Anspruch auf Unterlassung, nicht wie bei einer rechtmäßigen Inanspruchnahme auf eine teilweise Kompensation.

64 Der von dem Kläger geltend gemachte Ausgleichsanspruch hat seine Grundlage in einer rechtswidrigen Inanspruchnahme durch den Dienstherrn. Die rechtlichen Regelungen, gegen die verstoßen worden ist, sind ausschließlich solche des nationalen Rechtes, hier des Landesbeamtenrechtes des Landes Sachsen-Anhalt. Europarechtliche Gesichtspunkte sind nicht betroffen. Die Inanspruchnahme des Klägers verstößt hier nicht gegen die Richtlinie 2003/88/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4. November 2003 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung (Amtsblatt EU L 299/9 vom 18. November 2003). Die wöchentliche Höchstarbeitszeit ist in dem Art. 6 Richtlinie 2003/88/EG geregelt. Danach darf die durchschnittliche Arbeitszeit pro 7-Tageszeitraum 48 Stunden einschließlich der Überstunden nicht überschreiten. Eine kürzere Arbeitszeit als diese genannten 48 Stunden ist europarechtlich aber nicht vorgegeben. Eine Überschreitung der europarechtlichen Höchstarbeitszeit liegt hier nicht vor.

65 Keiner näheren Prüfung bedarf es, ob durch die Einteilung und die Abforderung der Schichten die täglichen und wöchentlichen Mindestruhezeiten eingehalten worden sind. Denn selbst wenn dies nicht der Fall sein würde, ergäbe sich kein europarechtlich determinierter Freizeitausgleich, sondern nur ein europarechtlich fundierter Anspruch an die Beklagte, zukünftig eine anderweitige Dienstplanung mit längeren zusammenhängenden Freistellungen vorzunehmen. Im Übrigen kann eine in der Vergangenheit entstandene zu kurze Ruhezeit zwischen mehreren Arbeitseinsätzen auch nicht mehr ausgeglichen werden. Das ist anders bei einer insgesamt zu hohen Arbeitszeit. Denn die Nichteinhaltung der Ruhezeit bei der Schichtplanung führt – bei der Einhaltung der Höchstarbeitszeit im Übrigen – zwangsläufig zu längeren Ruhezeiten zwischen anderen Arbeitsschichten. Der Zweck der zusammenhängenden Ruhezeit kann auch nicht mehr durch Freistellungen oder die Gewährung der Ruhezeit in der Zukunft erreicht werden. Dagegen kann die Überforderung durch insgesamt zuviele Arbeitsstunden noch ausgeglichen werden.

66 Für Ausgleichsansprüche, die allein auf nationalem Recht beruhen, ist allerdings in der neueren ober- und höchstrichterlichen Rechtsprechung anerkannt, dass der Anspruch erst besteht, wenn der Beamte den Dienstherrn auf sein rechtswidriges Tun und auf den Wunsch des Beamten auf Änderung durch einen Antrag aufmerksam macht. Das ist bei dem Kläger erst seit der Antragstellung am 13. April 2011 der Fall. Dieser Antrag wirkt aber bereits für den gesamten Monat April 2011, weil die Gleitzeitregelungen auf die in einem Monat geleistete Arbeitszeit abstellen und erst für die Übertragung von Über- oder Fehlstunden in den nächsten Monat Einschränkungen vorsehen. Solange der Monat noch nicht abgelaufen ist, ist damit die Frage der Arbeitszeit des jeweiligen Monats noch offen. Dass die zeitnahe Geltendmachung nicht allein in die Zukunft gerichtet ist, entspricht dem Ansatz in Besoldungsfragen, wonach die Geltendmachung im laufenden Haushaltsjahr genügt und auch dort auf den Anfang des betrachteten Zeitraumes zurückwirkt.

67 Keine Bedeutung kann hier das am 25. August 2009 bei der Beklagten eingegangene Schreiben des Klägers gewinnen. Zwar hat der Kläger in diesem Schreiben bereits die in der Klage verfolgten Ansprüche auf Freizeitausgleich und Wochenfeiertagsausgleich thematisiert. Offen bleiben kann, ob es sich dabei um eine Anfrage oder einen Antrag handelt. Einer bloßen Anfrage könnte nicht die Wirkung eines Antrages zukommen. Handelte es sich dagegen um einen Antrag, so ist die Antwort der Beklagten als zurückweisender Verwaltungsakt auszulegen. Dann hat die Beklagte nämlich mit Schreiben vom 28. Januar 2010 die Ansprüche zurückgewiesen unter Hinweis darauf, auf den Kläger sei die ArbZVO-FW anwendbar. Die Beklagte bringt hier eindeutig zum Ausdruck, das sie den Anspruch des Klägers ablehnt, ihn vielmehr für verpflichtet hält, die längere Arbeitszeit nicht nur jetzt, sondern auch in Zukunft regelmäßig zu erbringen. Sie weist in diesem Schreiben auch auf eine ihren Standpunkt scheinbar rechtfertigende Rechtsgrundlage hin. Nach dem objektiven Empfängerhorizont ergibt sich aus alledem, dass die Beklagte aus ihrer Sicht den Vorgang für abgeschlossen und die Anfrage, den Antrag des Klägers durch ihre mitgeteilte Entscheidung für erledigt hält. Etwas anderes ergibt sich hier auch nicht aus den Antworten zu der ebenfalls gestellten Frage nach dem Stand der Beförderungsverfahren, auch nicht aus dem Hinweis, Rückfragen könnten an eine bestimmte Mitarbeiterin gerichtet werden. Letztlich führt auch die fehlende Rechtsbehelfsbelehrung zu nichts anderem. Dieser Bescheid ist dem Kläger zugegangen. Er hat ihn mit der Klage als Anlage K 2 vorgelegt. Er ist auch bestandskräftig geworden. Ein Widerspruch gegen diesen Bescheid wurde von dem Kläger nicht erhoben. In der Verwaltungsakte findet sich auch in dem Zeitraum zwischen dem Erlass dieses Bescheides, dem 28. Januar 2010 und dem Antrag des Klägers vom 13. April 2011 kein weiterer Schriftverkehr. Der Kläger bringt auch nichts Entgegenstehendes vor.

68 Dem Kläger ist ab dem Monat der Antragstellung, hier dem April 2011, der geltend gemachte Freizeitausgleich zuzusprechen. Es entspricht der Billigkeit für jede geleistete Mehrstunde eine Stunde Freizeitausgleich zu gewähren, weil die Beklagte auch bei einem anderen Vorgehen die Arbeitszeit nicht hätte abfordern dürfen, also die Inanspruchnahme materiell rechtswidrig war. Eine auch nur teilweise Anordnung von Mehrarbeit war nicht möglich, weil – wie oben gezeigt – die dafür von § 62 Abs. 2 LBG LSA aufgestellten Voraussetzungen nicht erfüllt sind. Der Gewährung von Freizeitausgleich stehen auch keine schützenswerten Interessen der Beklagten entgegen. Die Beklagte macht im gerichtlichen Verfahren nicht einmal geltend, sie könne aus dienstlichen Gründen den eingeklagten Ausgleich nicht erbringen. Noch weniger legt sie substantiiert dar, dass der Freizeitausgleich des Klägers allein oder in Kombination mit den Ansprüchen anderer Beamter, die in Parallelverfahren dieselben Ansprüche verfolgen, nicht erbracht werden könnte. Das in anderem Zusammenhang stehende Vorbringen, der Einsatzdienst erfordere die ständige Bereitschaft der Feuerwehr, kann hierfür nicht fruchtbar gemacht werden, weil der Freizeitausgleich nicht zu Lasten des A-Dienstes, sondern zu Lasten des Volldienstes zu erbringen sein wird. Die vom Kläger aufgeworfene Frage eines Geldausgleichs stellt sich daher nicht. Es kann offen bleiben, ob auf Fälle, wie den des Klägers, ein Ausgleich auch monetär in Form einer Vergütung nach der Mehrarbeitsvergütung möglich ist.

69 Bei dem zu gewährenden Anspruch ist zur Sicherung der Feuerwehrdienstfähigkeit der Beklagten allerdings Ermessen einzuräumen, wann und wie der Freizeitausgleich gewährt wird. Der Kläger verfügt über keinen Anspruch darauf, dass er selbst bestimmt, wann er den ihm zu gewährenden Freizeitausgleich nimmt. Er verfügt auch über keinen Anspruch darauf, dass der Freizeitausgleich seinem Arbeitszeitkonto zugeschrieben wird und er die dann als Überstunden ausgewiesenen Stunden sofort und nach seinem Gutdünken oder den allgemeinen Regelungen über Gleitzeit „abbummeln“ darf. Die Beklagte ist allerdings auch nicht berechtigt, den Freizeitausgleich über das Arbeitszeitkonto wertlos zu machen, also z.B. die Gewährung von Mehrstunden als Ausgleich für die zusätzlich geleisteten Stunden so aufzubuchen, dass diese nach den Gleitzeitregeln zu verfallen drohen oder gar zwangsläufig verfallen müssen. Die Beklagte wird bei der Ausübung ihres Ermessen darauf zu achten haben, dass der Freizeitausgleich zügig gewährt wird. Dabei ist der Freizeitausgleich nach der auch auf eine rechtswidrige Inanspruchnahme übertragbaren Wertung des § 63 Abs. 2 Satz 2 LBG LSA innerhalb eines Jahres zu gewähren. Soweit das für vergangene Zeiträume nicht mehr möglich ist, muss zumindest der Freizeitausgleich eines vergangenen Jahres pro Jahr zusätzlich zu eventuell aktuell anfallendem Freizeitausgleich gewährt werden.

70 3. Der Kläger hat auch einen Anspruch auf Feststellung, dass ihm ein Ausgleich für den A-Dienst an Wochenfeiertagen gewährt wird. Nach § 2 Abs. 2 Satz 1 ArbZVO verkürzt sich die wöchentliche Arbeitszeit für jeden gesetzlich anerkannten Feiertag sowie für Heiligabend und Silvester um die darauf entfallende tägliche Sollarbeitszeit. Diese Regelung dient der Absicherung des § 4 Abs. 1 und 2 ArbZVO. Nach diesen Vorschriften sind Samstage, Sonntage, Heiligabend und Silvester dienstfrei. Diese Regelung wäre aber wirkungslos, wenn die auf diese Tage entfallende Arbeitszeit nicht berücksichtigt würde. Das hätte bei den üblichen Gleitzeitmodellen schlicht zur Folge, dass die Arbeitszeit dieser Tage nachgearbeitet werden müsste.

71 Das bedeutet für die zu berechnende Arbeitszeit in zukünftigen Fällen, dass dem Kläger im Falle eines A-Dienstes an einem Wochenfeiertag die 8 Stunden Regelarbeitszeit des üblichen Volldienstes auf dem Arbeitszeitkonto gutzuschreiben sind und er zusätzliche 24,5 Stunden weitere Arbeitszeit gutgeschrieben bekommt. Nur so kann die an diesem Tag tatsächlich geleistete Arbeitszeit gemäß ihrer Wertigkeit 1 : 1 ausgeglichen werden. In Abzug zu bringen ist als Ausgleich die Freistellung, wenn eine solche am nächsten Werktag erfolgt.

72 Der Kläger verfügt für die gerichtliche Feststellung über ein Rechtsschutzbedürfnis, auch wenn sich die Beklagte im gerichtlichen Verfahren nicht mehr gegen diesen Anspruch wendet. Seine Stellung verbessert sich nämlich im Vergleich zur bloßen Aufhebung des angefochtenen Bescheides und des Widerspruchsbescheides. Die Aufhebungsentscheidung erwächst nicht in demselben Umfange in Rechtskraft und klärt die Streitigkeiten der Beteiligten nicht in demselben Umfange. Der Kläger muss auch nicht auf den Feststellungsantrag verzichten, weil die Beklagte dem Anspruch jetzt nicht mehr entgegen tritt. Bei diesem zur Gerichtsakte gelangten Schreiben handelt es sich nicht einmal um eine Zusicherung, zukünftig anders zu verfahren. Es bleibt allenfalls eine Zusage, an die die Beklagte aber nicht gebunden ist und zu der sie jederzeit wieder eine andere Meinung vertreten kann. Die Feststellung sichert den Kläger dagegen gerade in der Zukunft.

73 Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 VwGO. Sie entspricht dem Verhältnis zwischen Obsiegen und Unterliegen. Der Kläger obsiegt mit seinem Leistungsantrag nur teilweise, mit seinen Feststellungsanträgen aber nahezu vollständig. Daraus folgt gewichtet die ausgeworfene Kostenverteilung.

74 Die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Abs. 1 und 2 VwGO i.V.m. § 709 ZPO. Das Urteil ist hinsichtlich der Feststellungen umfänglich für vorläufig vollstreckbar zu erklären, es kann im Übrigen hinsichtlich der Kosten für vorläufig vollstreckbar erklärt werden, wovon die Kammer hier Gebrauch macht. Vollstreckbar sind in jedem Falle nur die Kosten, weshalb die Kammer zur Vermeidung von Missverständnissen das in der Vollstreckungsklausel auch so ausweist.

75 Beschluss

76 Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 35.482,24 EUR festgesetzt.

77 Gründe

78 Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 52 Abs. 1 bis 3 GKG. Die Kammer bemisst – wie der Kläger – den Streitwert hinsichtlich des begehrten Freizeitausgleiches an der Höhe der hierfür fiktiv zu gewährenden Mehrarbeitsvergütung. Das entspricht der auch im Beamtenrecht vordringenden Monetarisierung der Arbeitszeit. Eine anderweitige, an der Besoldung orientierte Monetarisierung erscheint dem Gericht aufgrund des ausdrücklich gestellten Hilfsantrages nicht als angemessen. Die Zahl der ab dem 1. Dezember 2012 angefallenen Mehrarbeitsstunden werden von der Kammer mangels genauerer Angaben geschätzt. Angenommen werden dabei 250 Stunden pro Jahr.

79 Dieser Streitwert ist um die Werte der beiden Feststellungsanträge zu erhöhen. Für eine Monetarisierung dieser Anträge fehlen allerdings hinreichende Anhaltspunkte, weil offen bleiben muss, in welchem Umfang die Beklagte zukünftig Freizeitausgleich zu gewähren haben wird. Das wird entscheidend von den zukünftigen Dienstplänen und dem Einsatz des Klägers abhängen. Deshalb ist für jeden dieser Anträge auf den Auffangstreitwert des § 52 Abs. 2 GKG zurückzugreifen. Diese drei Werte sind zu addieren.