Vergabekammer Sachsen-Anhalt — 1 VK LSA 04/19 — Beschluss

Entscheidungsdatum: 2019-10-24

Aktenzeichen: 1 VK LSA 04/19

Dokumenttyp: Beschluss

Normen: § 97 Abs 6 GWB, § 160 Abs 3 S 1 Nr 1 GWB, § 17 Abs 11 VgV, § 56 Abs 3 VgV

Orientierungssatz

1. Ausweislich der Entscheidung des EuGH vom 4. Juli 2019, C-377/17, verstößt das verbindliche Preisrecht der HOAI gegen wettbewerbsrechtliche Grundsätze und findet seine Rechtfertigung auch nicht in dem Bemühen um eine hinreichende Qualitätssicherung im Bereich der Architekten- und Ingenieurleistungen. Die Feststellungen des EuGH wirken unmittelbar.(Rn.71)

2. Im Falle der verbindlichen Vorgabe europarechtswidrigen HOAI-Preisrechts setzt ein begründeter Nachprüfungsantrag einen Schaden bzw. die Möglichkeit eines Schadenseintritts bei dem Antragsteller voraus. Ist dies nicht gegeben, scheidet auch eine Zuschlagserteilung nicht aus.(Rn.72) (Rn.73)

3. Ein indikatives Angebot im Verhandlungsverfahren muss bereits zuschlagsfähig bzw. einer Nachforderung zugänglich sein, wenn sich der Auftraggeber in der Bekanntmachung nach § 17 Abs. 11 VgV vorbehalten hat, indikative Angebote ohne Verhandlung zu bezuschlagen.(Rn.74)

Sonstiger Kurztext

Vergabeverstöße zur Erbringung von Architekten- und Ingenieurleistungen gemäß HOAI 2013 für die räumliche Erweiterung zur Qualitätsverbesserung der museumspädagogischen Gruppenangebote und der barrierefreien Erschließung der Klosteranlage

Tenor

1. Der Nachprüfungsantrag ist teilweise zu verwerfen und im Übrigen zurückzuweisen.

2. Der Antragstellerin werden die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer auferlegt.

3. Die Verfahrenskosten (Gebühren und Auslagen) beziffern sich auf insgesamt ... €. Sie gliedern sich auf in Gebühren in Höhe von ... € und Auslagen in Höhe von ... €.

Gründe

I.

1 Mit Veröffentlichung im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften am 27.10.2018 schrieb die Antragsgegnerin im Wege eines Verhandlungsverfahrens im Los 2 die Tragwerksplanung für den Abriss und Neubau von Gebäudeteilen, die Schaffung von Räumlichkeiten zur Erweiterung der museumspädagogischen Gruppenarbeit mit Mönchswerkstatt/Kreativraum, Lehrküche, Seminarraum, den temporären Dachrückbau mit Verschluss in der Bauzeit sowie den Aufzugseinbau der Klosteranlagen ... aus. Ausweislich Ziffer IV.1.5) der Bekanntmachung behält sich der öffentliche Auftraggeber das Recht vor, den Auftrag auf der Grundlage der ursprünglichen Angebote zu vergeben, ohne Verhandlungen durchzuführen.

2 Mit der Angebotsaufforderung übergab die Antragsgegnerin Hinweise zur Angebotserstellung. Diesbezüglich war unter Punkt II u. a. zu entnehmen, dass die jeweiligen Besonderen Leistungen entsprechend des Vertragsentwurfs Punkt 3.2.5 anzubieten sind.

3 Unter Ziffer 10.1 der Angebotsaufforderung legte der Auftraggeber fest, dass die Angebotswertung der Hauptangebote gemäß nachfolgend aufgeführten Auftragskriterien einschließlich deren Gewichtung durchgeführt werde:

4 | | | | | --- | --- | --- | | Kriterium 1 | - kurze Vorstellung des Büros | 5% | | Kriterium 2 | - Projektabwicklung/Vorgehensweise | 15% | | Kriterium 3 | - Qualitätssicherung, Kosten- und Terminsicherung, | | | untergliedert in | 3a) Erläuterung siehe Punkt 10.2 | 10% | | | 3b) Erläuterung siehe Punkt 10.2 | 10% | | | 3c) Erläuterung siehe Punkt 10.2 | 15% | | Kriterium 4 | - Erwartete Zusammenarbeit mit dem Auftraggeber | 5% | | Kriterium 5 | - Honorar/Preis | 40% |

5 Zum Kriterium 5 gab der Auftraggeber bekannt, dass der Preis auch bei diesem Verfahren ein wichtiges Kriterium für den Auftraggeber bleibt. Er erwartet hier ein Honorarangebot mit Aufschlüsselung der einzelnen Leistungsphasen sowie die Aufführung aller Grundlagen, Besonderen Leistungen und Nebenleistungen (s. Hinweise zur Angebotserstellung). Es fließen alle angebotenen Summen in die Honorarermittlung ein (s. Hinweise zur Angebotserstellung) und werden gewertet, selbst wenn diese optionalen Leistungen nicht beauftragt werden.

6 Planungsbüros, welche in den Geltungsbereich der HOAI 2013 fallen, gehen bei ihrer Angebotsabgabe von abrechenbaren Kosten in Höhe von 1.000.000,00 € in der Honorarzone III aus. Mit einer nachvollziehbaren Begründung des Bieters können bei Bedarf andere Honorarzonen angeboten werden.

7 Planungsbüros, welche nicht in den Geltungsbereich der HOAI 2013 fallen, können im eigenen Ermessen auf Basis der v. g. Bausumme anbieten. Jedoch ist die Honorarermittlung nachvollziehbar und nachrechenbar einzureichen.

8 Außerdem ist unter Ziffer 10.2 die Punktwertematrix für jedes Wertungskriterium enthalten. Bezüglich des Kriteriums 5 Honorar/Preis wurde festgelegt, dass das drittplatzierte Angebot 1 Punkt, das zweitgünstigste Angebot 3 Punkte und das unter Berücksichtigung aller anfallenden Kosten günstigste Honorarangebot 5 Punkte erhalte.

9 Ausweislich des Aufforderungsschreibens sollten die Bieter den als Anlage beigefügten Vertragsentwurf zur Fachplanung Tragwerksplanung mit Angabe der gewünschten und zu verhandelnden Änderungen dem Angebot beifügen. Unter § 3 „Leistungen des Auftragnehmers“ sind in den Ziffern 3.2.5.1 und 3.2.5.3 die Besonderen Leistungen zu den Nachweisen der Erdbebensicherung und des konstruktiven Brandschutzes enthalten.

10 Nach Angebotsaufforderung mittels E-Mail vom 20.12.2018 gegenüber der Antragstellerin, der Zuschlagsaspirantin Bauplanungsbüro ... GmbH sowie eines weiteren Bieters, gingen zum Eröffnungstermin am 29.01.2019 lediglich von der Antragstellerin und der Zuschlagsaspirantin Angebote ein.

11 Mit E-Mail vom 11.02.2019 wurde die Antragstellerin zum am 20.02.2019 stattfindenden Verhandlungsgespräch geladen. Ausweislich des durch die Antragstellerin und der Antragsgegnerin unterzeichneten Protokolls des Verhandlungsgesprächs nahmen seitens der Antragsgegnerin als Wertungsjury Herr ... und Frau ... am Gespräch teil. Die Antragstellerin übergab eine Honorarermittlung vom 20.02.2019 in der Honorarstufe III mit anrechenbaren Kosten von 1.000.000,00 € netto zum Mindestsatz. Zudem hat sie darüber hinaus erstmals die Nachweise Erdbebensicherung und konstruktiver Brandschutz in einer Höhe von jeweils 1000,00 € netto pauschal angeboten.

12 Das Verhandlungsgespräch zwischen der Antragsgegnerin und der Zuschlagsaspirantin fand am 27.02.2019 statt. Seitens der Antragsgegnerin nahmen als Wertungsjury ebenfalls Herr ... und Frau ... am ... Gespräch teil.

13 Unter Bezugnahme auf § 134 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) informierte die Antragsgegnerin mittels Schreibens vom 28.02.2019 per Fax am 01.03.2019 die Antragstellerin, dass sie beabsichtige ihr Angebot nicht anzunehmen, da es unter Berücksichtigung der vorgegebenen Kriterien nicht gemäß § 58 Vergabeverordnung über die Vergabe öffentlicher Aufträge (VgV) die bestmögliche Leistung erwarten lasse. Nach erfolgter Wichtung der Wertungskriterien habe die Antragstellerin eine Gesamtpunktzahl in Höhe von 2,825 erhalten. Der führende Bieter sei mit 2,875 Punkten bewertet worden. Damit unterliege die Antragstellerin der Zuschlagsaspirantin nach Punkten, was jedoch keinesfalls eine Minderung der fachlichen Fähigkeiten bedeute. Zur Verdeutlichung der gewerteten Punkte im jeweiligen Kriterium habe die Antragsgegnerin eine Tabelle aufgeführt. Zudem sei zu beachten, dass alle Kriterien, außer das Kriterium Honorar, den Mittelwert der unabhängig und einzeln durchgeführten Bewertungen der Gremiumsmitglieder darstellten. Damit würden eventuelle Abweichungen einzelner Gremiumsmitglieder ausgeglichen. Somit könne auch keine weitere Aussage zu der Punktdifferenzierung gegeben werden.

14 Der Vertrag solle frühestens am 15.03.2019 mit der Zuschlagsaspirantin geschlossen werden.

15 In Folge dessen ging von der Antragstellerin bei der Antragsgegnerin am 05.03.2019 ein mit „Rüge zum VgV Verfahren Planungsleistungen für die Klosteranlage im Kloster ... / Fachplanung Tragwerksplanung“ überschriebenes Schriftstück per Fax ein. Darin wurde Bezug auf das o. g. Vergabeverfahren genommen und um Klärung nachfolgender Punkte gebeten. So stelle sich die Frage, warum man den Präsentationstermin am 20.02.2019 nicht verschoben habe, denn von den ursprünglich sechs vorgesehenen Mitgliedern des Bewertungsgremiums seien vier Personen erkrankt und daher abwesend gewesen. Folglich sei die Jury somit nur zu einem Drittel ihrer ursprünglich vorgesehenen Größe besetzt gewesen. Hinzu komme, dass eine Jurorin immer wieder beteuert habe, dass sie von der Materie kein Wort verstehe. Dementsprechend sei auch ihr Verhalten gewesen, so dass sie sich während des Vorstellungsgesprächs nur mit ihrem Handy beschäftigt habe.

16 Außerdem wurden nachfolgende Fragen formuliert:

17 - wie bei einer unterschiedlichen Anzahl anwesender Gremiumsmitgliedern ein direkter und fairer Vergleich der Bewertungen möglich sei,

18 - warum die Präsentationstermine der Bieter nicht an einem Tag bzw. an zwei unmittelbar aufeinander folgenden Terminen erfolgten und welche Personen für die Planung und Organisation der Vorstellungstermine verantwortlich waren,

19 - habe die Antragsgegnerin dieses Büro über die Höhe und Modalitäten des Angebots der Antragstellerin in Kenntnis gesetzt und

20 - wieso habe man lediglich zwei Planungsbüros zum Gespräch geladen, da für gewöhnlich mindestens drei Mitbewerber erforderlich seien?

21 Weiterhin sei für die Vergabeentscheidung nach Aussage der Antragsgegnerin eine Preisdifferenz des Honorarangebots in Höhe von lediglich 2.000 € netto entscheidend gewesen. Diesbezüglich wurde seitens der Antragstellerin gefragt, zu welchem Zeitpunkt das konkurrierende Planungsbüro das Honorarangebot abgegeben habe. Zudem wird ausgeführt, dass man die Ausschreibung aufheben müsse, wenn die Antragsgegnerin bei dieser Größenordnung der Ausschreibung nicht in der Lage sei, mindestens drei qualifizierte Bewerber zu benennen. Es dränge sich der Eindruck auf, dass gezielt ein vorher bekanntes Büro mit der Planungsleistung beauftragt werden sollte.

22 Mit der Überschrift „Zur Klarstellung der Rüge“ habe die Antragstellerin die Antragsgegnerin aufgefordert, das Vergabeverfahren unverzüglich anzuhalten und ein neues Verfahren zur Vergabe der Tragwerksplanung durchzuführen.

23 Die auftraggeberseitige Nichtabhilfereaktion ging der Antragstellerin mit Fax-Schreiben am 11.03.2019 zu.

24 In Ergänzung des Rügeschreibens ließ die Antragstellerin gegenüber der Antragsgegnerin mittels anwaltlichen Schriftsatzes per Fax vom 12.03.2019 vortragen, dass die Kriterien für die Zuschlagserteilung gegen den Leistungswettbewerb nach § 76 Abs. 1 VgV verstießen. Die Antragsgegnerin habe hinsichtlich der abzugebenden Honorarangebote den Honorarsatz, die zugrunde zu legenden anrechenbaren Kosten sowie den Umfang der zu berücksichtigenden Leistungsphasen selbst festgelegt. Tatsächliche Unterschiede könnten lediglich durch Nebenkosten, Umbauzuschläge oder separate Einzelleistungen entstehen. Bei solch engen Vorgaben könnten keine nennenswerten Unterschiede bei den Angeboten erzielt werden. Somit hätte die Gewichtung der Zuschlagskriterien anders angesetzt werden müssen.

25 Ebenso widerspreche die vorgenommene Wertung dem Leistungsprinzip. Es sei weder ersichtlich noch nachvollziehbar, warum das Zuschlagskriterium Honorar/ Preis neben seiner zu hohen Gewichtung von 40%, darüber hinaus noch mit einem besonderen Bonus für den Preisgünstigsten ausgestattet werde. Faktisch finde damit eine Gewichtung im Kriterium Honorar/Preis nicht zu 40% statt, sondern deutlich darüber. Diese absolute Überbewertung dieses Kriteriums sei vergaberechtswidrig.

26 Zunächst habe die Antragstellerin die Nebenkosten mit 0,00 € angeboten, auch sollte kein Umbauzuschlag erhoben werden. Daher sei das Angebot der Antragstellerin unter Verwendung der HOAI, Honorarzone III, Mindestsatz ohne Nebenkosten der günstigste denkbare Preis. Durch die Antragsgegnerin habe man die Antragstellerin aufgefordert, zum Verhandlungsgespräch Angebote hinsichtlich der statischen Nachweise zur Erdbebensicherung und zum konstruktiven Brandschutz abzugeben. Dies sei durch die Antragstellerin mit jeweils 1.000,00 € netto angeboten worden. Nach Auffassung der Antragstellerin seien diese statischen Nachweise jedoch durch die Grundleistung der Tragwerksplanung abgegolten und nicht zusätzlich zu honorieren.

27 In Folge dessen hat die Antragstellerin mittels anwaltlichen Schriftsatzes per Fax am 13.03.2019 die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens bei der erkennenden Kammer beantragt. Am 14.03.2019 ist mit Verfügung der Vergabekammer der Antrag auf Nachprüfung der Antragsgegnerin unter Aussetzung des Vergabeverfahrens und Aufforderung zur Stellungnahme zugestellt worden.

28 Die kammerseitig erfolgte Durchsicht der von der Antragsgegnerin vorgelegten Unterlagen ergab, dass das Erstangebot der Antragstellerin vom 25.01.2019 die Besonderen Leistungen bezüglich der zusätzlichen statischen Nachweise zur Erdbebensicherung und zum konstruktiven Brandschutz nicht enthält. Auf Nachfrage durch die Antragsgegnerin hat die Antragstellerin im Verhandlungsgespräch am 20.02.2019 Angebote bezüglich der v. g. Besonderen Leistungen in einer Höhe von jeweils 1.000,00 € netto, insgesamt 2.000,00 € netto abgegeben.

29 Das indikative Angebot der Zuschlagsaspirantin enthält hingegen die Auspreisung dieser Besonderen Leistungen.

30 Die Antragstellerin lässt über die Rügeaspekte hinaus anwaltlich zusammenfassend vortragen, dass der Nachprüfungsantrag zulässig und begründet sei.

31 Aufgrund der widersprüchlichen Angaben in der Bekanntmachung und im Vertragsentwurf habe sich der Nachprüfungsantrag zunächst gegen den in der Bekanntmachung als öffentlicher Auftraggeber benannten … und gegen die Stiftung ... gerichtet. Diesbezüglich sei dem Vertragsentwurf zu entnehmen, dass der Auftrag im Namen und auf Rechnung der Stiftung ... vergeben werden soll. Daher sei davon auszugehen, dass die kommunale, gemeinnützige Stiftung privaten Rechts als öffentlicher Auftraggeber nach § 99 Nr. 2 GWB sich vom ... als zentrale Beschaffungsstelle im Verfahren vertreten lasse. Der ... räume zwischenzeitlich nunmehr auch ein, dass er sich fälschlicherweise in der Bekanntmachung als öffentlichen Auftraggeber angegeben habe. Bereits dies dürfte einen schwerwiegenden Vergabeverstoß darstellen. Der zudem mittels Anhörungsschreiben der erkennenden Kammer vom 10.07.2019 ergangene Hinweis zur Unzulässigkeit des bisherigen Vortrages werde ausdrücklich nicht geteilt. Man gehe vielmehr weiterhin von der Rechtzeitigkeit des Rügevortrages zum Bewertungskriterium Preis aus.

32 Entsprechend der Bewertungsmatrix müsste der Auftrag an die Antragstellerin vergeben werden. Diese sei in Bezug auf die persönliche, wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit in keiner Position schlechter bewertet als die Konkurrenz. In den allermeisten Positionen sei die Bewertung sogar deutlich besser. Eine angebliche Preisdifferenz von 2.000,00 € netto rechtfertige daher unter keinen Umständen eine anderweitige Vergabe. Im Übrigen sei eine solche Preisdifferenz nicht darstellbar, da das eingereichte Angebot entsprechend der Vorgaben der Vergabestelle das günstigste Mögliche gewesen sei.

33 Außerdem habe die Antragsgegnerin den Gleichbehandlungsgrundsatz gemäß § 97 Abs. 2 GWB vorliegend nicht gewahrt. Es sei nicht vorstellbar, dass auch im zweiten Verhandlungsgespräch von sechs geplanten Jurymitgliedern lediglich zwei Personen anwesend waren.

34 Aufgrund der erst jetzt bekannt gewordenen Entscheidung des Europäischen Gerichtshofes (EuGH) vom 04.07.2019 (C.377/17) sei das streitbefangene Vergabeverfahren durch die auftraggeberseitige verbindliche Vorgabe des HOAI-Preisrechts einer Zuschlagserteilung generell nicht mehr zugänglich. Die EuGH-Entscheidung sei im anhängigen Nachprüfungsverfahren zu beachten. Der Zeitpunkt der Bekanntmachung der Vergabe sei diesbezüglich ohne rechtliche Bedeutung. Ferner komme es auch nicht darauf an, ob die Antragstellerin tatsächlich ohne verbindliche Vorgabe des HOAI-Preisrechts anders angeboten hätte. Ausschlaggebend sei vielmehr ausschließlich, dass ihr dies aufgrund der gegen Europarecht verstoßenden Vorgabe der Antragsgegnerin verwehrt worden sei. Sie habe somit keinen Anlass gehabt, alternative Angebotskalkulationen zu durchdenken.

35 Die Antragstellerin beantragt,

36 1. die Antragsgegnerin zu verpflichten, den Zuschlag auf das Angebot der Antragstellerin zu erteilen,

37 hilfsweise, eine neue Bewertung der Angebote unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung der Vergabekammer durchzuführen,

38 2. Einsicht in die Vergabeakten gemäß § 165 Abs. 1 GWB zu gewähren,

39 3. die Antragsgegnerin die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen,

40 4. festzustellen, dass die Antragstellerin bei Durchführung des Vergabeverfahrens in ihren Rechten verletzt wurde sowie

41 5. die Hinzuziehung eines Rechtsanwaltes durch die Antragstellerin für notwendig zu erklären.

42 Die Antragsgegnerin hat keine ausdrücklichen Anträge formuliert.

43 Sie vertritt jedoch die Auffassung, dass die Antragstellerin nicht in ihren Rechten verletzt sei und das Vergabeverfahren beendet werden könne.

44 Voranzustellen sei, dass der Antragsgegnerin unter Abschnitt I der Bekanntmachung ein Fehler unterlaufen sei, denn öffentlicher Auftraggeber sei nicht der Burgenlandkreis, sondern die Stiftung …. Entsprechend den Verdingungsunterlagen beschaffe der ... im Namen und in Rechnung der Stiftung diese Leistung. Dies sei allen Teilnehmern im Verhandlungsgespräch hinreichend erläutert worden. Gemäß einer Vereinbarung übernehme der ... für die Stiftung bestimmte Verwaltungsaufgaben, u. a. auch die Durchführung von notwendigen Vergabeverfahren.

45 Die Antragsgegnerin halte den Nachprüfungsantrag nach § 160 Abs. 3 Ziffer 2 und 3 GWB und § 161 GWB für unzulässig, weil die Antragstellerin angebliche Verstöße gegen Vergabevorschriften, die in der Bekanntmachung sowie in den Vergabeunterlagen erkennbar waren, soweit es sich überhaupt um Verstöße handele, unsubstantiiert vorgetragen bzw. zu spät gerügt habe. Denn erst nach dem Vorinformationsschreiben vom 05.03.2019 habe sie die Besetzung des Bewertungsgremiums, den Präsentationstermin, das Kriterium Honorar/Preis, die Anzahl der beteiligten Bewerber im Los 2 am Wettbewerb u. ä. gerügt, worauf man auftraggeberseitig hinreichend geantwortet habe. Alle vermeintlichen Verstöße hätten der Bekanntmachung sowie der Angebotsaufforderung entnommen werden können und nicht erst der Mitteilung nach § 134 GWB.

46 Vor Beginn des Verhandlungsgesprächs habe die Antragsgegnerin der Antragstellerin mitgeteilt, dass von den drei vorgesehenen Bewertern der Vertreter des Bauamtes erkrankt sei. Zudem gebe es keine rechtliche Grundlage für die Durchführung der Vorstellung der Büros für die einzelnen Lose an jeweils einem Werktag. Ausweislich der unterzeichneten Verhandlungsprotokolle habe das Bewertungsgremium an den zwei Verhandlungsgesprächen zum Los 2 aus denselben Personen bestanden. Eine Gleichbehandlung sei somit gewährleistet.

47 Bezüglich der Beanstandung der Bewertungsmatrix einschließlich der Wertungskriterien sowie deren Wichtung werde dargelegt, dass man diese bereits im Bekanntmachungstext bzw. in der Angebotsaufforderung angegeben habe. Hierzu habe es von keinem der teilnehmenden Bewerbern eine Beanstandung gegeben.

48 Darüber hinaus werde in Bezug auf die Preismatrix darauf verwiesen, dass die Tragwerksplanung im Regelfall keinen unmittelbaren Einfluss mehr auf die baupraktische Abwicklung mit den einzelnen Gewerken habe. Das spiegele sich auch in den Grundleistungen der HOAI wider, wonach die Leistungsphasen 1-6 vorgesehen seien. Hingegen seien für die Leistungsphasen 7 bis 9 keine Grundleistungen vorgesehen. Somit habe der Tragwerksplaner seine Leistung vor Beginn der Ausschreibung abgeschlossen. Der mögliche Einfluss auf Kosten-, Qualitäts- und Terminabwicklungen im Rahmen der Bauausführung seien daher deutlich geringer als bei den weiteren Planungsbeteiligten. Gerade diese Einflussmöglichkeiten werte man durch die Kriterien 1 bis 4.

49 Somit spiele der Preis für die Wirtschaftlichkeit des Angebotes bei diesem Los die größte Rolle. Eine zu hoch gewählte Wichtung und Wertung sei nicht gegeben.

50 Ebenso sei hinreichend erläutert gewesen, wie das Kriterium Honorar/Preis bewertet werde. Die Stundensätze sowie die statischen Nachweise zur Erdbebensicherung und zum konstruktiven Brandschutz als Besondere Leistungen seien bereits in der Angebotsaufforderung vergaberechtskonform gefordert worden und nicht laut Aussage der Antragstellerin erst im Verhandlungsgespräch. Da dies die Antragstellerin nicht angeboten habe, sah sich die Antragsgegnerin veranlasst hier nachzufragen. Im Gegensatz zur Antragstellerin habe das konkurrierende Unternehmen entsprechende Leistungen angeboten. Im Verhandlungsverfahren seien die vorgegebenen Fixpunkte der HOAI strikt beachtet und nicht verhandelt worden. Lediglich die frei verhandelbaren Punkte, wie Nebenkosten, Stundensätze und Besondere Leistungen seien entsprechend der Angebote in die Wertung eingeflossen.

51 Soweit die Antragstellerin im Laufe des Nachprüfungsverfahrens auf eine Entscheidung des EuGH vom 04.07.2019 Rückgriff nehme, sei diese vorliegend rechtlich nicht einschlägig. Entscheidend sei der Zeitpunkt der Bekanntmachung der Vergabe. Dieser liege deutlich vor der Entscheidung des EuGH.

52 Am 10.07.2019 und am 20.09.2019 ist die Antragstellerin zum vermeintlichen Unterliegen im streitbefangenen Verfahren angehört worden.

53 Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Verfahrensakte und die eingereichten Schriftsätze verwiesen.

II.

54 Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist in Teilen unzulässig.

55 Die sachliche Zuständigkeit der Vergabekammer richtet sich nach § 158 GWB bzw. Abschnitt II Abs.1 - Einrichtung und Zuständigkeit der Vergabekammern - des Runderlasses des Ministeriums für Wirtschaft und Technologie (MW) - Richtlinie über die Einrichtung von Vergabekammern in Sachsen-Anhalt - vom 04.03.1999, Aktz.: 63-32570/03, geändert durch Runderlass des MW vom 08.12.2003, Aktz.: 42-32570/03.

56 Der seit dem 01.01.2018 maßgebliche Schwellenwert von 221.000 € für die Vergabe von Liefer- und Dienstleistungsaufträgen gemäß der zum Zeitpunkt der Veröffentlichung der Ausschreibung geltenden §§ 106 Abs. 1, 113 GWB i.V.m. § 3 VgV sowie der Durchführungsverordnung vom 18.12.2017 ist überschritten. Der Anwendungsbereich des Teiles 4 des GWB (§§ 97 ff.) ist eröffnet.

57 Die 1. Vergabekammer des Landes Sachsen-Anhalt ist nach Abschnitt A § 2 Abs. 1 der gemeinsamen Geschäftsordnung der Vergabekammern (vgl. Bek. des MW v. 17.04.2013, MBl. LSA Nr. 14/2013) zuständig.

58 Die Antragsgegnerin ist öffentlicher Auftraggeber im Sinne von § 99 Nr. 2 GWB.

59 Die Antragstellerin ist zudem nach § 160 Abs. 2 GWB auch antragsbefugt. Aufgrund des im Schriftverkehr dargelegten möglichen Schadens ist zur Gewährleistung eines effektiven Rechtsschutzes i.S.d. Art. 19 Abs. 4 GG und Art. 103 Abs. 1 GG vom Vorliegen der Voraussetzungen des § 160 Abs. 2 GWB auszugehen.

60 Nach dieser Vorschrift ist jedes Unternehmen antragsbefugt, das ein Interesse am Auftrag hat und eine Verletzung in seinen Rechten nach § 97 Abs. 6 GWB durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend macht. Dabei ist darzulegen, dass dem Unternehmen durch die behauptete Verletzung der Vergabevorschriften ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. Die Antragstellerin trägt u. a. vor, dass die Durchführung der Verhandlungsgespräche sowie die Ausgestaltung der Wertungsmatrix einschließlich des Wertungskriteriums Honorar/Preis vergaberechtswidrig sie in ihren Rechten verletzt habe. Außerdem wurde dargelegt, dass das Vergabeverfahren auf der Grundlage des EuGH-Urteils vom 04.07.2019 aufzuheben sei. Dieser Vortrag ist für die Feststellung der Antragsbefugnis ausreichend.

61 Jedoch ist die Antragstellerin mit ihrem zum Gegenstand des ursprünglichen Nachprüfungsverfahrens gemachten Rügevorbringen in Gänze präkludiert. Lediglich der ergänzende Vortrag zur Unvereinbarkeit der verbindlichen Vorgabe des HOAI- Preisrechts mit europäischen Vergaberegelungen scheitert nicht an § 160 Abs. 3 GWB. Diesbezüglich kann von keinem der Beteiligten erwartet werden, die die Entscheidung des EuGH tragenden Erwägungen vorauszusehen.

62 Soweit die Antragstellerin im Schreiben vom 05.03.2019 die Verschiebung des Präsentationstermins, das Nichtstattfinden der Präsentationstermine an demselben Tag bzw. an zwei unmittelbar aufeinander folgenden Terminen, die verantwortlichen Personen für die Planung und Organisation der Vorstellungstermine, den Zeitpunkt der Übergabe des Honorarangebots durch die Zuschlagsaspirantin sowie die Angabe der Höhe und die Modalitäten des Angebotes der Antragstellerin gegenüber der Zuschlagsaspirantin thematisiert, ist bereits fraglich, ob dies zum ausreichend substantiierten Bestandteil des Nachprüfungsantrages gemacht wurde. Ungeachtet dieser Erwägungen wurden diese Aspekte ausschließlich in Frageform vorgebracht. Es handelt sich hier um keinen Rügevortrag im Sinne des § 160 Abs. 3 GWB, da es diesbezüglich an der für eine Rügeeinlassung notwendigen erkennbaren vergaberechtlichen Beanstandung des Auftraggeberverhaltens fehlt. Daran ändert auch die ausdrückliche Erwähnung des Rügebegriffs in der Bezugszeile und die als Klarstellung zur Rüge ausgewiesene Bemerkung der Antragstellerin nichts, da sich in besagtem Schreiben durchaus ein Rügevorbringen findet, das grundsätzlich geeignet wäre, eine Forderung nach Aufhebung des Vergabeverfahrens zu rechtfertigen.

63 Im Ergebnis trifft dies auch auf den Vortrag der Antragstellerin zu, bei einer unterschiedlichen Anzahl anwesender Gremiumsmitglieder während der Präsentationstermine wäre ein direkter und fairer Vergleich der Bewertungen nicht möglich. Dieser Vortrag muss im Sinne des § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB als verspätet gelten. Auf der Grundlage von Treu und Glauben hat der Bundesgesetzgeber Präklusionsregelungen geschaffen, um die Zahl der Nachprüfungsverfahren vor den Vergabekammern zu reduzieren. Durch das Rügeerfordernis erhält der Auftraggeber die Möglichkeit, einen Vergaberechtsfehler im frühestmöglichen Stadium zu erkennen und ggf. zu korrigieren. Gemäß § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB ist der Nachprüfungsantrag unzulässig, wenn die Antragstellerin den geltend gemachten Verstoß gegen Vergabevorschriften vor Einreichen des Nachprüfungsantrags erkannt und gegenüber dem Auftraggeber nicht innerhalb einer Frist von 10 Kalendertagen gerügt hat.

64 Vorliegend hat die Antragstellerin nach ihrem eigenen Vortrag anlässlich des Präsentationstermins am 20.02.2019 erfahren, dass von den sechs Gremiumsmitgliedern krankheitsbedingt lediglich zwei Personen an der Präsentation teilnehmen. Ebenso trägt die Antragstellerin vor, dass die Vertreterin der Stiftung ... mehrfach beteuerte, keine Kenntnis von der Materie zu haben. Diese Fakten sind nach dem Dafürhalten der erkennenden Kammer ausreichend, um hinreichende Zweifel bezüglich der Vergleichbarkeit des eigenen Präsentationstermins mit dem eines möglichen Konkurrenten aufkommen zu lassen. Sollte die Antragstellerin diesen sich geradezu aufdrängenden Schluss tatsächlich nicht gezogen haben, so handelt es sich vorliegend um ein sogenanntes schuldhaftes Verschließen gegenüber einer sich geradezu aufdrängenden Einsicht, die dem tatsächlichen Erkennen der vermeintlichen Vergaberechtswidrigkeit gleichzusetzen wäre. Dem jeweils rügeverpflichteten Bieter bleiben ab den 20.02.2019 zehn Kalendertage zur rechtzeitigen Rüge gegenüber der Auftraggeberseite. Diesem Fristerfordernis hat die Antragstellerin mit ihrer Rüge vom 05.03.2019 nicht genügt.

65 Lediglich der Vollständigkeit sei hier erwähnt, dass bei beiden Präsentationsterminen dieselben Personen anwesend waren.

66 Zudem lässt die Antragstellerin mittels Rügeschreibens vom 12.03.2019 die Gewichtung der Zuschlagskriterien sowie der Überbewertung des Kriteriums Honorar/Preis rügen. Auch diesbezüglich ist Präklusion eingetreten.

67 Entsprechend § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB hätten Vergabeverstöße, die bereits in den Vergabeunterlagen erkennbar waren bis spätestens zum Zeitpunkt der Abgabe des Angebotes gegenüber dem Auftraggeber gerügt werden müssen. Die Vorschrift führt zu der Obliegenheit des Bieters, die Verdingungsunterlagen auf etwaige Vergaberechtsverstöße zu überprüfen und die erkennbaren Verstöße bis zu der vorgenannten Frist zu rügen. Erkennbar sind Vergabeverstöße, die bei üblicher Sorgfalt und Kenntnissen von einem durchschnittlichen Bieter erkannt werden. Bei der Erstellung des Angebotes kann dem aufmerksamen Leser der Vergabeunterlagen einschließlich der Zuschlagskriterien samt Punktewertematrix eine vermeintliche Überbewertung des Kriteriums Preis mit 40% und eine vermeintlich falsche Gewichtung der Kriterien nicht verborgen bleiben. Der Rückschluss auf eine daraus resultierende Vergaberechtswidrigkeit samt Rügeerfordernis ist geradezu zwingend. Eine diesbezügliche Rüge hätte daher bis zum Ablauf der Angebotsfrist am 29.01.2019 erfolgen müssen. Dier erkennende Kammer ist im Gegensatz zum Vortrag der Antragstellerseite ausdrücklich nicht der Auffassung, dass ein durchschnittlich fachkundiges Unternehmen für derartige Rückschlüsse des anwaltlichen Rates bedurft hätte.

68 Darüber hinaus wird anwaltlich gerügt, dass im Verhandlungsgespräch am 20.02.2019 durch die Vergabestelle gefordert worden sei, weitere zusätzliche statische Nachweise zur Erdbebensicherung und zum konstruktiven Brandschutz in das Angebot aufzunehmen. Im ebenso von der Antragstellerin gegengezeichneten Verhandlungsprotokoll ist diesbezüglich vermerkt, dass der Bieter zu den Besonderen Leistungen des Vertragsentwurfes die Preise für die Nachweise der Erdbebensicherung und des konstruktiven Brandschutzes nachreicht. Soweit die Antragstellerin durch ihren anwaltlichen Vertreter ungeachtet dessen in der Rüge vom 12.03.2019 vortragen lässt, dass diese Besonderen Leistungen bereits durch die Grundleistung der Tragwerksplanung abgegolten und nicht zusätzlich zu honorieren seien, hätte dies der Antragstellerin bereits im Verhandlungstermin als Fachfirma bewusst sein müssen. Auch hier gelten die obigen Ausführungen zur Prüf- und Rügefrist. Ebenso war anwaltliche Unterstützung hinsichtlich der rechtlichen Bewertung nicht erforderlich. Auch dieser Rügevortrag erfolgte somit verspätet und ist folglich präkludiert.

69 Soweit der Nachprüfungsantrag zulässig ist, muss er jedoch als offensichtlich unbegründet gelten.

70 Die verbindliche Vorgabe des HOAI-Preisrechts verstößt gegen europarechtliche Regelungen. Eine daraus resultierende Möglichkeit eines Schadenseintritts ist hinsichtlich der Antragstellerin aufgrund der konkreten Ausgestaltung ihres Angebotes hier jedoch ausgeschlossen. Die Voraussetzungen des § 97 Abs. 6 GWB sind demnach nicht erfüllt.

71 Ausweislich der bereits oben zitierten Entscheidung des EuGH vom 04.07.2019 verstößt das verbindliche Preisrecht der HOAI gegen wettbewerbsrechtliche Grundsätze und findet seine Rechtfertigung auch nicht in dem Bemühen um eine hinreichende Qualitätssicherung im Bereich der Architekten- und Ingenieurleistungen. Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin wirken die Feststellungen des EuGH unmittelbar. Dies gilt unabhängig davon, ob die Bekanntmachung der streitgegenständlichen Ausschreibung vor oder nach der Entscheidung des EuGH datiert. Ein Verstoß gegen drittschützendes materielles Vergaberecht ist demnach vorliegend durch die Vorgabe des HOAI-Preisrechts gegeben.

72 Ein begründeter Antrag setzt jedoch darüber hinaus einen Schaden bzw. die Möglichkeit eines Schadenseintritts bei der Antragstellerin voraus. Dies ist vorliegend unter keinem denkbaren Gesichtspunkt der Fall.

73 a) Zunächst ist ganz grundsätzlich festzuhalten, dass die erkennende Kammer nicht mit der Rechtsauffassung der Antragstellerseite konform geht, jede Ausschreibung auf der Grundlage des HOAI-Preisrechts sei unabhängig von den konkreten Umständen des Einzelfalles einer Zuschlagserteilung nicht zugänglich und müsse daher aufgehoben werden. Ein derartiger Vortrag widerspricht der Grundentscheidung des Bundesgesetzgebers, der die Verfahren vor den Vergabekammern auf der Grundlage des vierten Teils des GWB eben nicht als allgemeines Verfahren zur Gewährleistung vergaberechtskonformen Handelns der Auftraggeberseite ausgestaltet hat, sondern seinen Blick stets auch auf die persönliche Betroffenheit des jeweiligen Antragstellers richtet. Jener muss durch das vergaberechtswidrige Verhalten benachteiligt worden sein bzw. eine Benachteiligung muss ihm zumindest drohen. Ist dies nicht der Fall, scheidet auch eine Zuschlagserteilung im Falle der verbindlichen Vorgabe europarechtswidrigen HOAI-Preisrechts nicht aus.

74 b) Weiterhin ist festzustellen, dass die Antragstellerin losgelöst von der Entscheidung des EuGH kein einer Zuschlagserteilung zugängliches Angebot abgegeben hat. Die erkennende Kammer verkennt in diesem Zusammenhang nicht, dass es sich vorliegend um ein Verhandlungsverfahren handelt, für das der Verordnungsgeber besondere eine Zuschlagserteilung erleichternde Festlegungen getroffen hat. Im Bewusstsein dessen ist es der Auftraggeberseite gemäß § 17 Abs. 11 VgV dennoch unbenommen, sich in der Bekanntmachung oder in der Aufforderung zur Interessenbekundung die Möglichkeit vorzubehalten, indikative Angebot ohne jede weitere Verhandlung zu bezuschlagen. Vorliegend machte die Antragsgegnerin davon in der Bekanntmachung unter Abschnitt IV.1.5) Gebrauch. Daraus folgt, dass das indikative Angebot bereits zuschlagsfähig sein muss bzw. auf der Grundlage des § 56 VgV durch Nachforderungen einer Zuschlagsfähigkeit zumindest zugeführt werden können muss. Dies ist vorliegend jedoch nicht der Fall.

75 In diesem Zusammenhang steht nach dem Dafürhalten der erkennenden Kammer fest, dass die Antragstellerin es im Gegensatz zur Bestbieterin in ihrem indikativen Angebot trotz entsprechender Aufforderung in den Vergabeunterlagen verabsäumt hat, die Besonderen Leistungen „Nachweis der Erdbebensicherung“ und „Nachweis zum konstruktiven Brandschutz“ auszupreisen bzw. anzubieten. Ansonsten ist nicht erklärbar, dass die Antragstellerin auf Nachfrage der Antragsgegnerin diese Positionen erstmals ausgepreist und somit ihr Angebot um insgesamt 2.000,00 € netto im Vergleich zum indikativen Angebot erhöht hat. Das Defizit des indikativen Angebotes war einem Ausgleich durch Nachforderung nach § 56 Abs. 3 VgV aufgrund der besonderen Festlegung in der Bekanntmachung nach § 17 Abs. 11 VgV ausnahmsweise nicht zugänglich. Es handelt sich vorliegend um Preisangaben, die Auswirkungen auf die Stellung im Wettbewerb haben, also wesentlich sind. War die Antragsgegnerin zur Nachforderung nicht befugt, waren ihr ebenso Verhandlungen über das indikative Angebot mit der Antragstellerin versagt. Ein Ermessen stand ihr nicht zu. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass die Antragsgegnerin im Rahmen der Bekanntmachung lediglich von der Möglichkeit einer Zuschlagserteilung ohne Aufnahme von Verhandlungen spricht. Die Bieter haben in derartigen Fällen ihre indikativen Angebote so auszugestalten, dass die Auftraggeberseite ihr Wahlrecht auch tatsächlich ausüben kann. Ein Bieter, der dem nicht Rechnung trägt, stellt sich - wie hier die Antragstellerin - außerhalb des Wettbewerbs. Hinzuzufügen bleibt in diesem Zusammenhang, dass die Bestbieterin die hier erhöhten Anforderungen an das indikative Angebot erfüllt.

76 c) Ungeachtet der Ausführungen unter b) zur Unzulässigkeit der Verhandlung über das indikative Angebot der Antragstellerin steht auch die konkrete Höhe ihres finalen Angebotes der Möglichkeit eines Schadenseintritts durch Vorgabe verbindlichen HOAI- Preisrechts entgegen.

77 Nach dem Dafürhalten der erkennenden Kammer wäre eine derartige Möglichkeit allenfalls dann gegeben, wenn die Antragstellerseite in einem Nachprüfungsverfahren glaubhaft machen könnte, im Wissen um die Europarechtswidrigkeit des HOAI- Preisrechts günstiger angeboten zu haben. Dies trifft vorliegend jedoch nicht zu.

78 Zum einen trägt der anwaltliche Vertreter der Antragstellerin in seinem Schriftsatz vom 26.09.2019 vor, dass bei einer vermeintlichen Verbindlichkeit des HOAI-Preisrechts kein Anlass für eine außerhalb dieses Systems liegende Kalkulation bestehe. Zum anderen hat die Antragstellerin ihr unvollständiges indikatives Angebot im Rahmen von unzulässigen Verhandlungen mit der Auftraggeberseite erhöht.

79 Da für die preisliche Bewertung in diesem Fall die Summe der Honorare für die Grundleistungen und die Besonderen Leistungen entscheidend ist, ist die Antragstellerin nach Auffassung der erkennenden Kammer ähnlich einem Bieter zu betrachten, der den nach HOAI-Preisrecht zulässigen Höchstsatz anbietet und sich nunmehr nach Bekanntwerden der EuGH-Entscheidung durch die europarechtswidrige Vorgabe des HOAI-Preisrechts an der Abgabe eines preisgünstigeren Angebotes gehindert sieht. In derartigen Fällen bedarf es mehr als bloßer Beteuerungen. Dies konnte die Antragstellerin jedoch nicht bieten.

80 Dem Antrag auf Akteneinsicht war nicht zu entsprechen.

81 Soweit der Nachprüfungsantrag bereits unzulässig ist, besteht kein rechtlicher Anspruch auf Akteneinsicht. Den Antragstellern soll kein Anreiz gegeben werden, Nachprüfungsanträge zum Zwecke der Ausforschung zu stellen.

82 Hinsichtlich des zulässigen erweiterten Vortrags zur Europarechtswidrigkeit der verbindlichen Vorgabe des HOAI-Preisrechts und der damit verbundenen bloßen Rechtsfrage der Auswirkungen auf diesen Einzelfall sind die Vergabeakten bereits nicht geeignet, durch Einsichtnahme die Rechtsposition der Antragstellerin zu stärken. Eine Gewährung von Akteneinsicht wäre von § 165 GWB nicht gedeckt.

III.

83 Die Kostenentscheidung beruht auf § 182 Abs. 1 i.V.m. Abs. 3 GWB. Nach dieser Vorschrift hat ein Beteiligter die Kosten zu tragen, soweit er im Verfahren unterliegt. Vor diesem Hintergrund ist die Antragstellerin als Unterlegene anzusehen, da sie mit ihrem Vorbringen nicht durchgedrungen ist.

84 Die Höhe der Kosten bestimmt sich nach dem personellen und sachlichen Verwaltungsaufwand, welcher der Antrag bei der Kammer verursacht hat und der wirtschaftlichen Bedeutung des Gegenstandes des Verfahrens. Ausgehend von den Bestimmungen des § 182 Abs. 2 Satz 1 GWB ermittelt sich die Verfahrensgebühr vor der Vergabekammer nach der geltenden Gebührentabelle des Landes Sachsen-Anhalt. Unter Zugrundelegung der Bruttoangebotssumme der Antragstellerin ergibt sich eine Gebühr in Höhe von ... €.

85 Zu der fälligen Gebühr addieren sich Auslagen in Höhe von ... €.

86 Die Höhe der Gesamtkosten für das Hauptsacheverfahren beläuft sich demnach auf ... €, gemäß § 182 Abs. 1 Satz 1 GWB.