LG Magdeburg 11. Zivilkammer — 11 O 75/19 — Urteil

Entscheidungsdatum: 2019-07-17

Aktenzeichen: 11 O 75/19

ECLI: ECLI:DE:LGMAGDE:2019:0717.11O75.19.00

Dokumenttyp: Urteil

Normen: § 823 Abs 2 BGB, § 266a Abs 1 StGB, § 7a Abs 1 SGB 4

Rechtskraft: ja

Orientierungssatz

1. Hat ein Bauunternehmer Subunternehmer eingesetzt, die bei der Handwerkskammer als Handwerker eingetragen waren, ihr Gewerbe angemeldet hatten und zudem Beiträge zu einer privaten Kranken- und Pflegeversicherung leisteten, ist im Regelfall jedenfalls dann nicht von einer abhängigen Beschäftigung auszugehen, wenn die Weisungsgebundenheit der Subunternehmer bei Ausführung der Tätigkeit nicht über den Umfang hinaus ging, der für eine kooperative Ausführung von Bauarbeiten auf einer Baustelle notwendig ist.(Rn.22)

2. Ein Schadensersatzanspruch des Sozialversicherungsträgers gegen einen Unternehmer wegen des Vorenthaltens von Sozialversicherungsbeiträgen setzt auch einen Vorsatz in Bezug auf das Vorenthalten voraus. Ein solcher Vorsatz kann erst dann angenommen werden, wenn dem Unternehmer bewusst war, dass es sich bei dem von ihm eingesetzten Beschäftigten nicht um selbstständige Unternehmer, sondern um Arbeitnehmer handelte.(Rn.42)

3. Einzelfall zur Abgrenzung einer selbstständigen Tätigkeit von einer sozialversicherungspflichtigen Beschäftigung als Voraussetzung eines deliktsrechtlichen Schadensersatzanspruchs wegen Vorenthaltens von Sozialversicherungsbeiträgen (hier: selbstständige Tätigkeit bei Fliesenlegern bejaht).(Rn.41)

Verfahrensgang

vorgehend AG Aschersleben, 4. Januar 2019, 18-1484769-1-3

Tenor

Der Vollstreckungsbescheid des AG Aschersleben (18-1484769-1-3) wird aufgehoben.

Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens, mit Ausnahme der Kosten des Vollstreckungsbescheids.

Das Urteil ist für den Beklagten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % der zu vollstreckenden Forderung vorläufig vollstreckbar.

Für die Klägerin ist es vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte kann die Zwangsvollstreckung wegen der Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % der zu vollstreckenden Forderung abwenden, wenn nicht die Klägerin zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Zugleich wird beschlossen: Der Streitwert wird auf 27.694 € festgesetzt.

Tatbestand

1 Die Klägerin, eine Einzugsstelle für Sozialversicherungsbeiträge, verlangt von dem Beklagten im Rahmen der Bekämpfung von Schwarzarbeit, Schadensersatz wegen des Vorenthaltens von Arbeitnehmeranteilen zur Sozialversicherung.

2 Der Beklagte war Geschäftsführer der Fliesenbau R GbR.

3 In den Jahren 2010 – 2013 arbeitete der Beklagte u.a. mit zwei Fliesenlegern, nämlich Herrn Mario B und Herrn Volker K. Ermittlungen des Hauptzollamtes Frankfurt nach § 2 Abs. 2 des Gesetzes zur Bekämpfung von Schwarzarbeit, mündeten in einem Prüfbericht der Deutschen Rentenversicherung Bund vom 2.2.2016. Der Prüfbericht kam mangels feststellbarer Arbeitsverträge über eine Kriterienanalyse zu dem Ergebnis, dass die genannten Personen Scheinselbstständige, d.h. tatsächlich abhängige Beschäftigte der GbR des Beklagten gewesen seien. Weitere Berechnungen die die Klägerin vorgelegte, führten zu dem Ergebnis, dass der Beklagte in der Zeit vom 1.1.10 – 30.6.2013 Arbeitnehmeranteile zur Sozialversicherung in Höhe von 27.694,03 € an die Klägerin abzuführen gehabt hätte. Als Datum der Verfahrenseinleitung ist der 9.9.2014 vermerkt (Anlage K 7, Bl. 110 d.A.). Gelegenheit zur Anhörung ist dem Beklagten 22.9.2015 gegeben worden (Prüfbericht, Bl. 51 d.A.).

4 Der von der Klägerin vorgelegte Bericht stellt im Wesentlichen darauf ab, dass Einzelmerkmale überwogen hätten, die dazu führen, dass hier Fälle von Scheinselbstständigkeit vorgelegen hätten.

5 Herr Volker K habe zwar Werbung in Form von Mundpropaganda und Visitenkarten betrieben, aber keinen eigenen Kundenstamm besessen.

6 Die Vergütung sei zwar nach Rechnungsstellung pro Auftrag erfolgt und er sei auch nach verlegten Quadratmetern bezahlt worden, es sei aber keine Preisgestaltung im unternehmerischen Sinn erkennbar gewesen. Ein unternehmerisches Risiko habe er trotz Einsatzes eigenen Werkzeugs und Fahrzeugs nicht getragen. Es habe nicht genügt, bei Arbeitsmangel kein Entgelt zu erzielen. Für ein Unternehmerrisiko sei es erforderlich, dass bei Arbeitsmangel früher getätigte betriebliche Investitionen brach liegen, jedenfalls aber in irgendeiner Form zusätzliche Kosten anfallen müssen und nicht, wie etwa Materialien wie Bauchemie und Material kostenlos zur Verfügung gestellt werden.

7 Herr Mario B habe zwar mit eigenem Werkzeug gearbeitet, aber nur 15 € netto pro Stunde erhalten. Auch seien ihm Weisungen erteilt worden. Die Arbeiten auf größeren Baustellen seien von Bauleitern des Beklagten kontrolliert, auf kleineren Baustellen sei eine Zusammenarbeit mit dem Auftragnehmer erfolgt. Die Vergütung selbstständiger Fliesenleger liege bei 40 – 60 € pro Stunde.

8 Auch wenn die Betroffenen angegeben hätten nicht kalkulierbaren Mehraufwand, Gewährleistungs- und Mängelbeseitigungsarbeiten selbst getragen zu haben, nach eigenem Bedarf gewirtschaftet und bei lukrativen Angeboten auch für andere Auftragnehmer hätten tätig werden können, sei das für den versicherungsrechtlichen Status nicht erheblich. Es komme nicht darauf an, wie das Vertragsverhältnis der Vertragsparteien bürgerlich-rechtlich zu beurteilen sei. Maßgeblich seien die tatsächlichen Verhältnisse und die Art der zu verrichtenden Tätigkeit (Bericht Anlage K 2, Bl. 56 d.A.). Es habe kein relevantes Risiko bestanden Anschaffungen tätigen zu müssen, die sich mangels Aufträge nicht amortisieren können. Im Vordergrund habe die zur Verfügung gestellte Arbeitskraft gestanden. Die Rechnungslegung sei standardisiert gewesen und Vergütungen regelmäßig, zumeist monatlich bezahlt worden. Kontrollen durch den Bauleiter des Beklagten sprechen für weisungsgebundene Tätigkeit.

9 Die Entrichtung der Arbeitnehmeranteile habe der Beklagte vorsätzlich unterlassen, weshalb er nach den §§ 266a Abs. 1 und 2 StGB, 28a ff SGB VI aus vorsätzlich begangener unerlaubter Handlung hafte.

10 Dem Beklagten sei bewusst gewesen, dass ein selbstständiger Fliesenleger von dem ihm bezahlten „Stundenlohn“ seinen „Lebensunterhalt“ nicht bestreiten könne, schon gar nicht, wenn der vermeintlich Selbstständige davon nicht seinen Steuerpflichten nachkommen könne.

11 Letztlich käme es nicht darauf an, ob der Beklagte die in dem Prüfbescheid aufgeführten Kriterien vollumfänglich antizipiert habe. Er habe sicher gewusst, dass Herr B und Herr K Monat für Monat in seinem Betrieb weisungsgebunden in Bezug auf Ort, Art, Umfang, und Zeit eingesetzt gewesen sei und er keine branchenübliche Vergütung gezahlt habe.

12 Auf der Grundlage des Prüfberichts nahm die Deutsche Rentenversicherung eine Nachberechnung vor und forderte vom Beklagten zuletzt mit Vollstreckungsbescheid vom 4.1.2019, zugestellt am 8.1.2019 einen Betrag von 27.694,03 € in der Hauptsache nebst Zinsen und Kosten. Nachdem der Beklagte am 9.1.2019 hiergegen Einspruch einlegte,

13 beantragt die Klägerin,

14 1. den Vollstreckungsbescheid des Amtsgericht Aschersleben vom 4.1.2019 (Aktz: 18-1484769-1-3) aufrecht zu erhalten,

15 2. ferner festzustellen, dass der Klägerin die dem Klageantrag zu 1 zugrunde liegende Forderung aus dem Rechtsgrund der vorsätzlich begangenen unerlaubten Handlung zusteht.

16 Der Beklagte beantragt,

17 den Vollstreckungsbescheid aufzuheben und die Klage abzuweisen.

18 Er wendet im Wesentlichen ein, das Vorbringen der Klägerin sei unsubstantiiert, der Inhalt des Prüfberichts streitig. Die Herren B und Volker K seien nicht als Arbeitnehmer beim Beklagten beschäftigt gewesen und weder einer abhängigen noch einer arbeitnehmerähnlichen Tätigkeit nachgegangen.

19 Das Gericht hat die Herren B und K als Zeugen vernommen. Wegen des Ergebnisses wird auf das Protokoll vom 12.6.2019 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

20 Die Klage ist unbegründet.

21 Das Beweisergebnis lässt den von der Klägerin geltend gemachten Anspruch auf Schadensersatz aus den §§ 823 Abs. 2, 266a Abs.1 StGB nicht erkennen.

22 a) Das Gericht kann die Prüfung hierauf beschränken, weil sich Anhaltspunkte für § 266a Abs. 2 StGB, in Übereinstimmung mit der Beschränkung der Klage der Klägerin auf § 823 Abs. 2 BGB i.V.m § 266 a Abs. 1 StGB, nicht ergeben haben. Denn die Beweisaufnahme hat ergeben, dass beide Zeugen ausweislich ihrer Handwerkskarten ordnungsgemäß bei der Handwerkskammer gemeldet waren, damals privat krankenversichert gewesen sind, nach ihren Angaben die die sie jedenfalls teilweise noch mit Dokumenten belegen konnten auch ihre (privaten) Krankenversicherungs- und Pflegeversicherungsleistungen abgeführt haben. Der Zeuge B verfügte seit dem Jahr 2008 über eine Gewerbeanmeldung auch als Fliesenleger, war ordnungsgemäß bei der Handwerkskammer eingetragen und konnte für das Jahr 2011 auch noch einen Einkommenssteuerbescheid vorlegen, dem sich entnehmen ließ, dass er gemeinsam mit seiner Ehefrau veranlagt hat und er am Familieneinkommen mit Einkünften aus Gewerbebetrieb in Höhe von 8.284 € beteiligt gewesen ist. Im Übrigen hat er angegeben, im streitgegenständlichen Zeitraum nach § 4 Abs. 3 EStG mit Hilfe der Steuerberatungsgesellschaft Fiska seine Gewinnermittlung vorgenommen zu haben und umsatzsteuerbefreit gewesen zu sein.

23 Nach seinen Angaben hat er durchgängig selbstständig gearbeitet und seine Einkünfte bis heute auf 17.000 € jährlich verbessert.

24 Ähnlich verhielt es sich mit dem als Zeugen vernommenen Herrn K.

25 Auch Herr K hat angegeben, ordnungsgemäß seit 2007 bei der Handwerkskammer als Fliesenleger eingetragen gewesen zu sein, private Krankenversicherungsbeiträge abgeführt zu haben, beim Finanzamt mit Einkünfte aus Gewerbebetrieb veranlagt worden zu sein und seine Buchhaltung damals von einer Steuerberatungsgesellschaft in Potsdam habe machen lassen. Zur damaligen Zeit verfügte er über Einkünfte in der Größenordnung von 2.500 – 3000 € monatlich, war ebenfalls umsatzsteuerbefreit und unterhielt für sein Material ein eigenes Lager in der H Straße.

26 b) Der Prüfbericht des Hauptzollamtes begegnet bereits deshalb erheblichen beweisrechtlichen Bedenken, weil er zwar einerseits eine aufwändige Kriterienanalyse vornimmt, die persönlichen Lebensverhältnisse der mutmaßlichen Scheinselbstständigen hingegen nur unvollständig erfasst und – was die erörterten Fragen der Rechnungslegung und der geringen Einkünfte bzw. Umsätze angeht - bereits im Ansatz die Frage der Kleinunternehmerschaft ( § 19 UStG) ausklammert. Das hätte bereits der Umstand erforderlich gemacht, dass die vom Gericht vernommenen Zeugen – soweit sie dies heute noch angeben und mit Dokumenten belegen konnten, sowohl bei der Handwerkskammer und dem Finanzamt ordnungsgemäß gemeldet, als auch krankenversichert gewesen sind und nach ihren Angaben ihre Gewinnermittlung jeweils von einer Steuerberatungsgesellschaft haben erledigen lassen. Das sind Umstände die einer Fachbehörde, die nach § 2 Abs. 2 SchwarzArbG als Ermittlungshilfe herangezogen wird, auffallen müssen und ebenso in die Kriterienanalyse, d.h. in die Festlegung der Beweisrichtung der ermittelten Indizien, Eingang finden müssen.

27 Denn bereits dieser Umstand vermag ohne weiteres die geringen Rechnungslegungen als auch den fehlenden Ausweis der Umsatzsteuer zu erklären, weil Unternehmer, die je nach Betrachtungszeitraum jährliche Umsätze in der Größenordnung von zunächst nicht mehr als 17.500 € und im Folgejahr dann weniger als 50.000 € erwirtschaften, grundsätzlich als Kleinunternehmer gelten und von der Umsatzsteuer nach § 19 Abs. 1 UStG ausgenommen sind. In diese Größenordnung fielen damals beide vernommenen Zeugen, wobei beim Zeugen B zudem noch deutlich geworden ist, dass das Familieneinkommen maßgeblich von seiner Ehefrau bestimmt worden ist und er selbst seine Arbeitskraft nur in vergleichsweise geringen Umfang der Erwerbsarbeit gewidmet hat. Dementsprechend sagen die niedrigen Rechnungsbeträge, die Vergütung nach qm bzw. Arbeitszeit angesichts der fehlenden ausgewiesenen Umsatzsteuer bereits nichts aus, insbesondere auch deshalb nicht, weil der Prüfbericht jede substantiierte Feststellung zur Qualität der Rechnung (Teil- Abschlags-Schlussrechnungen und Fälligkeitstermine) vermissen lässt (vgl. hierzu etwa FG München, 10 K 3854/09 vom 4.12.2012, bei juris Rn 24). Ein Kleinunternehmer der sein Auskommen über Mundpropaganda und Visitenkarten suchen muss, würde im Übrigen von vornherein weder über die Reputation eines auch medial beworbenen und deshalb öffentlich und allgemein bekannten Fachbetriebes verfügen, der dementsprechend auch höhere Preise am Markt durchsetzen kann. Polemiken wie, der Beklagte habe wissen müssen, dass die Zeugen von den gezahlten Vergütungen ihren Lebensunterhalt nicht haben bestreiten können, geschweige denn ihren Steuerpflichten nachkommen konnten (Schriftsatz 10.5.2019 Seite 2, Bl. 152 d.A), sind deshalb auch unsachlich und auch nicht weiterführend. Mindestlöhne gibt es in der Bundesrepublik Deutschland bekanntlich erst seit dem 1.1. 2015 und nicht im streitgegenständlichen Zeitraum. Auch lagen sie damals noch deutlich unter 9 € pro Stunde, wogegen hier nach den Feststellungen des Hauptzollamtes schon damals mindestens 15 € netto pro Stunde gezahlt worden seien. Im Übrigen führen geringe Einkünfte aufgrund des verfassungsrechtlich garantierten Existenzminimums von vornherein zu keiner einkommenssteuerrechtlichen Belastung. Wer umsatzsteuerbefreit ist, hat auch insoweit nichts abzuführen. Hierzu hat die Klägerin – trotz Schriftsatznachlass – nichts mehr dargelegt.

28 c) Im vorliegenden Fall geht es deshalb in der Sache auch nicht, wie die Klage mit ihrem Prüfbericht unterstellt hat, um einen vermeintlichen Fall von Schwarzarbeit sondern um die Frage, ob die Ermittlungen des Hauptzollamtes, die die Klägerin ihrer Klage zugrunde legt, eine nachträgliche Umqualifizierung der zunächst als selbstständig geduldeten Tätigkeit gebieten.

29 d) Das ist zu verneinen. Zutreffend geht die Klägerin zwar davon aus, dass es insoweit auf eine Kriterienanalyse ankommt, weil es an der ausdrücklichen Vereinbarung eines Arbeitsverhältnisses fehlt. Die Begriffsbildung für die Abgrenzung zur selbstständigen Tätigkeit ist allerdings nicht einheitlich.

30 aa) Während etwa das Umsatzsteuerrecht den selbstständigen Unternehmer, gleich ob er natürliche oder juristische Person ist, positiv nach der Art der Tätigkeit nämlich gewerblich bzw. beruflich definiert ( § 2 Abs 1 Satz 1 UStG), verzichtet es negativ auf die Gewinnerzielungsabsicht (§ 2 Abs. 2 Satz 2 UStG) und schließt die selbstständige Tätigkeit wiederum aus, wenn eine Eingliederung in ein anderes Unternehmen in der Weise vorliegt, dass sie natürliche oder juristische Person gegenüber dem anderen Unternehmen weisungsgebunden ist.

31 bb) Das Sozialversicherungsrecht wiederum stellt in § 7 Abs. 1 Satz 1 und 2 SGB IV das bürgerlich-rechtliche Rechtsverhältnis in den Vordergrund, indem es auf die nicht selbstständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis abstellt und bestimmt hierfür Anhaltspunkte wiederum danach, ob die Tätigkeit weisungsgebunden auszuüben ist, stellt hierzu aber nicht auf die Eingliederung in ein Unternehmen sondern auf die Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers ab.

32 cc) Das bürgerliche Recht wiederum regelt den Vertragstyp des Dienstvertrages ( § 611 BGB) und als rechtlichen aber praktisch bedeutsamsten Unterfall des Dienstvertrages den Arbeitsvertrag (§ 611a BGB), der durch die nicht selbstständige persönlich abhängige, weisungsgebundene, d.h. fremdbestimmte Tätigkeit im Dienste eines anderen bestimmt wird.

33 Im Bereich des Handwerks grenzt es typologisch jedoch fremdbestimmte und selbstständig erbrachte Bauleistungen - Fliesenlegerarbeiten gehören typischerweise zu Bauleistungen - danach voneinander ab, ob der Dienstverpflichtete einer Weisungspflicht unterliegt die aus der Eingliederung in die Arbeitsorganisation eines Arbeitgebers folgt und demgemäß inhaltlich nur eine Tätigkeit schuldet ( §§ 611 BGB ) oder die Weisungsgebundenheit aus den Kooperationspflichten auf einer Baustelle folgen, wenn der Bauablauf verlangt, dass eine Leistungskette aus mehreren rechtlich selbstständigen Gewerken- und Vertragsverhältnissen, nacheinander in Haupt- und Subunternehmern oder nebeneinander in einer Arbeitsgemeinschaft organisiert werden müssen (hierzu bei Palandt-Sprau, BGB 77. Aufl. § 631 Rn 12 ff ). In solchen Fällen bleiben die Vertragsverhältnisse selbstständig. Der Dienstverpflichtete schuldet dann nicht nur eine Tätigkeit sondern auch einen Tätigkeitserfolg. Dementsprechend unterliegt er als Auftragnehmer nach dem Recht des Werkvertrages einer eigenen Gewährleistungshaftung für die erbrachte Leistung ( § 634 BGB).

34 e) Im Anschluss an die Rechtsprechung folgt der Gesetzgeber seit 1.4.2017 in § 611a Abs. 1 S.5 und 6 BGB einer Gesamtbetrachtung aller Umstände und stellt, angesichts der häufigen Doppeldeutigkeit der näheren Umstände auf die tatsächliche Durchführung des Vertragsverhältnisses ab.

35 Die Rechtsprechung nahm dabei zunächst an, dass für eine Qualifizierung als selbstständige unternehmerische Tätigkeit unter Umständen bereits genügen kann, dass der Erfolg der eigenen Tätigkeit ungewiss ist, hat aber gleichwohl verlangt, dass jedenfalls bei einfacheren Tätigkeiten ohne erhebliche Dispositionsfreiheit, die Überbürdung zusätzlicher Risiken nur dann Bedeutung gewinnen können, wenn sie mit einem deutlichen Zuwachs an Dispositions- und Gewinnchancen einhergehen ( BSG vom 9.10.1984, 12 BK 19/84 bei juris Rn 14 f ). Später dann setzte sich die Erkenntnis durch, dass auch Einnahmeausfälle aus der Auftragslage für sich alleine noch nicht genügen, ein Unternehmerrisiko zu begründen, weil Arbeitnehmer vergleichbaren Risiken ausgesetzt wären, etwa im Insolvenzfall des Arbeitgebers. Deshalb wurden über derartige Risiken hinausgehende Verlustrisiken verlangt, um bei der vorzunehmenden Gesamtbetrachtung das Unternehmerrisiko zu bejahen und auf eine selbstständige Tätigkeit zu schließen.

36 Dem schließt sich die Kammer an.

37 aa) Die von der Klägerin, eingeführte Dramatik, getätigte Investitionen müssen „brach liegen, geht gegenüber Kleinunternehmern allerdings zu weit. Kleinunternehmertum ist erstens typischerweise davon geprägt, dass auch eigene Aufwendungen möglichst klein gehalten werden, weil Auftragsausfälle sich über die Maße empfindlich auf die Einkünfte auswirken können. Im Übrigen führt ein Auftragsrückgang nicht notwendiger Weise dazu, dass etwas brach liegt, sondern zunächst nur dazu, dass die Auslastungsquote sinken kann, wodurch wiederum frustrierte Aufwendungen entstehen können.

38 bb) Finanzielle Risiken die aus dem Unterhalt eigener Fahrzeuge und der Beschaffung eigener Werkzeuge und sonstigen Materials erwachsen, was der Prüfbericht feststellt, gehören deshalb, auch wenn sie sich absolut nur als kleinere Größen darstellen mögen, ohne weiteres zu weiteren Verlustrisiken; ebenso stellt sich die aus der gesetzlichen Gewährleistungspflicht des Werkvertrags folgende persönliche Haftung, der der Arbeitnehmer nicht unterliegt, weil das Dienst- und Arbeitsverhältnis keine gesetzliche Gewährleistungspflicht für erbrachte Dienste kennt, als erhebliches Verlustrisiko dar. Das setzt in besonderem Maße Erfahrung und fachliche Qualifikation voraus, um es zu begrenzen. Geschuldet wird im Arbeitsverhältnis nämlich nur die Leistungshandlung, nicht der Erfolg. Das Erfolgsrisiko trägt der Arbeitgeber.

39 cc) Eine unternehmerische Gestaltung der Tätigkeitsverhältnisse der gehörten Zeugen, die mit der Übernahme der geschilderten Verlustrisiken verbunden sind, hat der Prüfbericht, entgegen seiner vorgenommenen Wertung, in tatsächlicher Hinsicht jedoch festgestellt. Das Weisungsverhältnis, das der Prüfbericht durch die Tätigkeit des Bauleiters beschrieben hat, spricht angesichts der Aussagen der gehörten Zeugen auch nicht für eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation oder das Unternehmen des Beklagten sondern auch für Bauabläufe auf der Baustelle die im Rahmen von Kooperationspflichten der herangezogenen Handwerker organisiert werden müssen. Auch haben beide Zeugen für ihre Tätigkeit als Fliesenleger auf persönliche Werbung durch Mund- und Visitenkartenwerbung verwiesen. Auch das ist anerkanntermaßen kein Kennzeichen für einen Arbeitnehmer, der fremdbestimmt in persönlicher Abhängigkeit arbeitet, weil die Möglichkeit der Eigenwerbung nicht nur die eigenen Persönlichkeitsrechte eines Handwerkers berühren, sondern ihm auch Dispositionsmöglichkeiten eröffnen, über die er seine Aquisitionsmöglichkeiten und damit wiederum seine Position am Markt und seine Erwerbsmöglichkeiten beeinflussen kann. Die Dispositionsmöglichkeiten können sich, wie die Verhältnisse des Zeugen B gezeigt haben, allerdings auch so darstellen, dass völlig andere Schwerpunkte in der Lebensgestaltung gesetzt werden und, wie der Steuerbescheid gezeigt hat, die Erwerbsarbeit jedenfalls damals, überwiegend seiner Ehefrau überlassen blieb. Das ist zu respektieren, weil es Eheleuten nicht verwehrt ist, die familiäre Aufgaben- und Rollenverteilung nach den eigenen Vorstellungen und Bedürfnissen zu organisieren und die Erwerbsarbeit ganz oder teilweise einem Ehepartner zu überlassen. Auch Ehemänner sind gemäß § 1360 BGB über das gesetzliche Unterhaltsrecht am Einkommen ihrer Ehefrau beteiligt, wenn diese im familiären Gefüge einer vollschichtigen Tätigkeit nachgeht und deshalb den leistungsfähigeren Ehepartner repräsentiert.

40 Auch der Zeuge K konnte disponieren. Er hat präzisierend bekundet, dass er vom Beklagten nur etwa 60 % seiner Aufträge erhalten hat und seine übrigen Einnahmen aus anderen Aufträgen herrührten.

41 f) Dementsprechend sind die von der Klägerin erhobenen Ansprüche bereits deshalb unbegründet, weil es bereits an den erforderlichen Arbeitsnehmereigenschaften der Zeugen nach § 611 a BGB gefehlt hat.

42 g) Davon abgesehen verfolgt die Klägerin einen Schadensersatzanspruch der die Feststellung von Vorsatz (§ 15 StGB) voraussetzt. Da der Tatbestand des § 266a Abs. 1 StGB als Tatbestandsmerkmal einerseits die Eigenschaft des Beklagten als Arbeitgeber und andererseits das Vorenthalten von Arbeitnehmeranteilen zur Sozialversicherung voraussetzt, verlangt eine Vorsatzfeststellung, dass der Beklagte sowohl seine Eigenschaft als Arbeitgeber als auch die Eigenschaft der Zeugen wegen der er in Anspruch genommen wird, als Arbeitnehmer gekannt hat. Auch wenn es bislang keinen eigenen strafrechtlichen Arbeitgeberbegriff zu geben scheint (hierzu etwa Lange, § 266a StGB im Spannungsfeld zwischen Straf-, Arbeits- und Sozialversicherungsrecht, 2019, Abschnitt 3 B) wird man verlangen müssen, dass der Beklagte jedenfalls nach Maßgabe der Grundsätze der Parallelwertung in der Laiensphäre seine Arbeitgebereigenschaft gegenüber den Zeugen gekannt haben muss.

43 Wenn es, wie der Fall hier zeigt, nicht um einen für jedermann erkennbaren Fall von Schwarzarbeit, sondern um die Frage einer nachträglichen rechtlichen Umqualifizierung von Tätigkeiten ordnungsgemäß gemeldeter Handwerker aufgrund einer komplizierten Kriterienanalyse geht, hält es das Gericht allerdings für fernliegend, für vorsätzliches Handeln auf einen Zeitpunkt vor Bekanntgabe einer behördlichen Beanstandung zu schließen. Das Gericht kann offen lassen, worauf es hier im Einzelnen ankommt. Naheliegend könnte etwa bereits eine Beanstandung des Finanzamtes ausreichen, etwa wenn es Anlass gesehen hätte, die Umsatzsteuerbefreiung nicht anzuerkennen oder die gemeldeten Einkünfte der Zeugen nicht wie hier geschehen, als gewerbliche Einkünfte zu versteuern. Auch dazu hat die Klägerin nichts weiter dargelegt. Die von der Klägerin zuletzt angeführte Verfahrenseinleitung datiert auch erst vom 9.9.2014 (Anlage K 7). Schadensersatzansprüche die nach diesem Zeitpunkt liegen, macht die Klägerin mit der Klage jedoch bereits nicht geltend.

44 h) Auf die von der Klägerin im Übrigen noch benannten Zeugen kommt es nicht an, weil sie zu den tatsächlichen Verhältnissen nichts beitragen können. Es handelt sich nicht um Personen die mit den seinerzeitigen Verhältnissen des Beklagten vertraut sind, weil sie bei ihm tätig waren, sondern um Mitarbeiter der Klägerin bzw. des Hauptzollamtes, von denen zu erwarten ist, dass sie nur das wiederholen können, was ermittelt und in dem vorgelegten Prüfbericht niedergelegt worden ist. Zu weiteren Tatsachen sind sie jedenfalls nicht benannt worden. Soweit der Prüfbericht auf weitere Personen, nämlich die Herren E und G abstellt, kann auch das dahingestellt bleiben, weil der Umstand, dass sich diese als Arbeitnehmer gemeldet haben, nur eine Aussage zu ihrem Beschäftigungsverhältnis trifft und nicht zu den Verhältnissen der vernommenen Zeugen.

II.

45 Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 91, 344 ZPO, die vorläufige Vollstreckbarkeit aus § 709 ZPO.