Vergabekammer Sachsen-Anhalt 3. Vergabekammer — 3 VK LSA 43/18 — Beschluss

Entscheidungsdatum: 2018-07-26

Aktenzeichen: 3 VK LSA 43/18

Dokumenttyp: Beschluss

Orientierungssatz

1. Die Regelung des § 17 Abs. 1 VOB/A beschreibt nicht die rechtliche Zulässigkeit einer Aufhebung. Sie trifft lediglich Aussagen darüber, wann ein Auftraggeber eine Aufhebung kostenneutral vornehmen kann. Eine Aufhebung kann demnach nach § 17 Abs. 1 VOB/A nur unter der Prämisse gerechtfertigt sein, dass den Auftraggeber keine tatbestandliche Verantwortlichkeit hinsichtlich der Aufhebungsgründe trifft.(Rn.31)

2. Die Aufhebung eines Vergabeverfahrens ist eine von den Nachprüfungsinstanzen nur eingeschränkt überprüfbare Ermessensentscheidung.(Rn.32)

3. Entscheidet sich der Auftraggeber für die Aufhebung, muss er die entscheidungsrelevanten Gründe und Erwägungen sorgfältig und vollständig dokumentieren.(Rn.33)

Sonstiger Kurztext

Vergabeverstoß in der Öffentlichen Ausschreibung der Baumaßnahme Verkehrssicherung

Tenor

1. Der Antrag wird zurückgewiesen.

2. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens.

3. Die Verfahrenskosten (Gebühren und Auslagen) beziffern sich auf … Euro.

Gründe

I.

1 Mit der Veröffentlichung am 7. Dezember 2017 im Ausschreibungsblatt für Sachsen-Anhalt schrieb die Antragsgegnerin im Wege der Öffentlichen Ausschreibung auf der Grundlage der Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen (VOB/A) das Bauvorhaben Verkehrssicherung, … Vergabe-Nr…. aus.

2 Zum Eröffnungstermin am 1. Februar 2018, 10:00 Uhr, lagen fünf Hauptangebote vor.

3 Das Angebot der Antragstellerin war preislich das günstigste.

4 Mit Schreiben vom 13. April 2018 teilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin mit, dass sie den Zuschlag auf ihr Hauptangebot erhalte. Gleichzeitig legte die Antragsgegnerin die Vertragsfristen gemäß Ziffer 2 der Besonderen Vertragsbedingungen neu fest und forderte die Antragstellerin auf, sich gemäß § 18 Abs. 2 VOB/A unverzüglich über die Annahme des Zuschlagschreibens zu erklären.

5 Im Antwortschreiben vom 19. April 2018 teilte die Antragstellerin mit, dass sie den von der Antragsgegnerin gewünschten Realisierungszeitraum nicht bestätigen könne. Mit Schreiben vom 26. April 2018 erklärte die Antragstellerin, dass sie zwischenzeitlich einen anderen Auftrag zur Verkehrssicherung angenommen habe. Sie stehe jedoch weiter zu ihrem Angebot ohne Mehrkosten, aber zu einem späteren Zeitpunkt. Als möglichen Realisierungstermin gab sie die 24. Kalenderwoche 2018 an.

6 Mit Schreiben vom 18. Mai 2018 teilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin mit, dass das Vergabeverfahren gemäß § 17 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A aufgehoben werde. Zur Begründung führte sie an, dass aufgrund der zeitlichen Verzögerungen durch ein vorangegangenes Vergabenachprüfverfahren der Zuschlag nicht rechtzeitig für den beabsichtigten Baubeginn habe erteilt werden können. Die Zuschlagerteilung mit modifizierten Bauzeiten stelle die Zurückweisung des ursprünglichen Angebotes, verbunden mit einem neuen Angebot mit geändertem Vertragsinhalt dar. Die für den Zuschlag vorgesehenen Unternehmen hätten das Angebot nicht angenommen. Da somit keine wirksame Zuschlagerteilung erfolgt sei und keine zuschlagfähigen Angebote mehr vorlägen, sei das Vergabeverfahren aufzuheben. Die Durchführung eines neuen Vergabeverfahrens würde geprüft.

7 Mit Schreiben vom 24. Mai 2018 rügte die Antragstellerin die Aufhebung der Ausschreibung bei der Antragsgegnerin.

8 Sie erklärte, dass mit dem Zuschlagschreiben vom 13. April 2018 ein wirksamer Vertrag zwischen ihr und der Antragsgegnerin geschlossen worden sei. Das Vergabeverfahren sei damit beendet, so dass dieses nicht aufgehoben werden könne. Wenn nach erfolgtem Zuschlag die Ausführungsfristen neu darzustellen seien, so führe dies nicht zu neuen Vertragsverhandlungen mit dem Ergebnis, dass ein anderer Vertrag geschlossen würde. Sie habe auch erklärt, den Auftrag ohne Mehrkosten auszuführen und dafür die 24. Kalenderwoche 2018 vorgeschlagen.

9 Die Antragsgegnerin half der Beanstandung nicht ab und übergab die Vergabeakte der 3. Vergabekammer zur Nachprüfung.

10 Die Antragstellerin beantragt

11 die Feststellung der Wirksamkeit des Vertrages und die Rücknahme der Aufhebung der Ausschreibung.

12 Die Antragsgegnerin beantragt,

13 den Antrag der Antragstellerin zurückzuweisen.

14 Ein wirksamer Vertrag sei zwischen der Antragsgegnerin und der Antragstellerin nicht zustande gekommen. Der Zuschlag sei ausdrücklich unter inhaltlichen Änderungen im Hinblick auf die Neufestlegung der Vertragsfristen erteilt worden. Die Antragstellerin sei gleichzeitig aufgefordert worden, die Annahme des Zuschlagschreibens in der vorliegenden Form zu erklären. Das Zuschlagschreiben enthielt damit eindeutig eine Annahme des Angebotes der Antragstellerin unter Änderungen. Auch aus dem Einladungsschreiben zur Bauanlaufberatung lasse sich nicht ansatzweise erkennen, dass das ursprüngliche Angebot ohne Änderungen beauftragt werden sollte.

15 Das Schreiben der Antragstellerin vom 19. April 2018 habe unstreitig keine Annahme des modifizierten Angebotes der Antragsgegnerin enthalten, wohl aber den Hinweis, dass voraussichtlich ein anderer Auftrag angenommen werde. Das Angebot sei damit von der Antragstellerin abgelehnt worden. Spätestens in dem Erörterungsgespräch am 24. April 2018 habe die Antragstellerin das modifizierte Angebot der Antragsgegnerin vom 13. April 2018 abgelehnt, da sie die Änderung der Vertragsfristen, wie diese von der Antragsgegnerin gefordert wurden, nicht angenommen habe. Mangels deckungsgleicher Angebots- und Annahmeerklärungen sei ein Vertrag nicht zustande gekommen. Die Antragstellerin habe damit auch keinen Anspruch auf Zuschlagerteilung. Da keine zuschlagfähigen Angebote mehr vorgelegen hätten, habe die Antragsgegnerin das Vergabeverfahren aufgehoben.

16 Mit Schreiben vom 11. Juli 2018 ist die Antragstellerin durch die Vergabekammer zum Sachverhalt angehört worden.

17 Insbesondere wies die Vergabekammer die Antragstellerin darauf hin, dass ihr Antrag zwar zulässig, jedoch nach derzeitiger Aktenlage unbegründet sei, da sie keine Verletzung ihrer Rechte im Sinne von § 19 Abs. 2 Satz 4 LVG LSA geltend machen könne.

18 Das Zuschlagschreiben vom 13. April 2018 stelle kein Annahmeschreiben und keinen Zuschlag auf das Angebot der Antragstellerin dar.

19 Hierauf legte die Antragstellerin dar, dass sie den Ausführungen der Vergabekammer nicht folgen könne. Sie habe keinen Antrag auf Überprüfung des Vergabeverfahrens gestellt.

II.

20 Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist zulässig.

21 Gemäß § 19 Abs. 3 des Gesetzes über die Vergabe öffentlicher Aufträge in Sachsen-Anhalt (Landesvergabegesetz - LVG LSA vom 19. November 2012, veröffentlicht im GVBl. LSA Nr. 23/2012, ausgegeben am 30. November 2012) ist die 3. Vergabekammer beim Landesverwaltungsamt Sachsen-Anhalt für die Nachprüfung des vorliegenden Vergabeverfahrens örtlich und sachlich zuständig.

22 Die Antragsgegnerin ist öffentlicher Auftraggeber gemäß § 2 Abs. 1 LVG LSA.

23 Der maßgebliche Gesamtauftragswert von 150.000 Euro bei Bauleistungen gemäß § 19 Abs. 4 LVG LSA ist überschritten.

24 Die Antragstellerin ist auch antragsbefugt. Sie hat durch die Abgabe eines Angebotes ihr Interesse am betreffenden Auftrag hinreichend bekundet.

25 Die Antragstellerin hat die von ihr behaupteten Verstöße gegen die Vergabevorschriften im Sinne von § 19 Abs. 1 und 2 LVG LSA fristgemäß gerügt.

26 Das LVG LSA hat im Fall der Aufhebung eines Vergabeverfahrens explizit keinen Rechtsweg vorgesehen. Die Vergabekammer stellt in ihrer Entscheidungspraxis die Information über die Aufhebung des Vergabeverfahrens wie auch Beanstandungen während des laufenden Verfahrens der Information an die unterlegenen Bieter gemäß § 19 Abs. 1 LVG LSA gleich. Damit wird für den Bieter überhaupt erst ein Rechtsweg eröffnet (vgl. Beschlüsse 3 VK LSA 48/15, 3 VK LSA 39/16, 3 VK LSA 54/16, 3 VK LSA 48/17, 3 VK LSA 53/17, 3 VK LSA 03/18).

27 Vorliegend ist noch nicht von einem Vertragsschluss zwischen der Antragstellerin und der Antragsgegnerin auszugehen, so dass die Zuständigkeit der Kammer gegeben ist. Im Gegensatz zum Vorbringen der Antragstellerin liegt eine übereinstimmende Willenserklärung nämlich nicht vor.

28 Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist jedoch unbegründet, da sie eine Verletzung ihrer Rechte im Sinne von § 19 Abs. 2 Satz 4 LVG LSA nicht geltend machen kann.

29 Die Aufhebung des Vergabeverfahrens durch die Antragsgegnerin gemäß § 17 Abs. 1 Nr. 1 VOB/A ist nicht zu beanstanden.

30 Gemäß § 8 LVG LSA und § 18 VOB/A wird ein Vergabeverfahren normalerweise mit der Erteilung des Zuschlags beendet. Der Auftraggeber hat aber auch die Möglichkeit, unter den in § 17 Abs. 1 VOB/A geregelten Voraussetzungen ein Vergabeverfahren rechtmäßig aufzuheben. Allerdings ist der Auftraggeber nicht verpflichtet, den Zuschlag zu erteilen und den Vertrag zu schließen, wenn die Voraussetzungen nach § 17 Abs. 1 VOB/A nicht gegeben sind. Die Aufhebung aus anderen und nicht gerechtfertigten Gründen (rechtwidrige Aufhebung) kann jedoch zum Schadensersatz verpflichten.

31 Die Regelung des § 17 Abs. 1 VOB/A beschreibt also nicht die rechtliche Zulässigkeit einer Aufhebung. Sie trifft lediglich Aussagen darüber, wann ein Auftraggeber eine Aufhebung kostenneutral vornehmen kann. Eine Aufhebung kann demnach nach § 17 Abs. 1 VOB/A nur unter der Prämisse gerechtfertigt sein, dass den Auftraggeber keine tatbestandliche Verantwortlichkeit hinsichtlich der Aufhebungsgründe trifft (1 VK LSA 03/15).

32 Die Aufhebung eines Vergabeverfahrens ist eine von den Nachprüfungsinstanzen nur eingeschränkt überprüfbare Ermessensentscheidung. Diese Ermessensentscheidung kann von ihnen folglich nur dahingehend überprüft werden, ob die Vergabestelle überhaupt ihr Ermessen ausgeübt hat (Ermessensnichtgebrauch) oder ob sie das vorgeschriebene Verfahren nicht eingehalten, von einem nicht zutreffenden oder unvollständig ermittelten Sachverhalt ausgegangen ist, sachwidrige Erwägungen in die Wertung mit eingeflossen sind oder der Beurteilungsmaßstab nicht zutreffend angewandt worden ist (Ermessensfehlgebrauch).

33 Entscheidet sich der Auftraggeber für die Aufhebung, muss er also die entscheidungsrelevanten Gründe und Erwägungen sorgfältig und vollständig dokumentieren.

34 Die Antragsgegnerin begründet die Aufhebung des Vergabeverfahrens damit, dass keine wirksame Zuschlagerteilung erfolgen konnte, weil kein zuschlagfähiges Angebot vorlag. Gemäß § 18 Abs. 2 VOB/A ist der Bieter bei Erteilung des Zuschlags aufzufordern, sich unverzüglich über die Annahme zu erklären, wenn Änderungen vorgenommen werden oder der Zuschlag verspätet erteilt wird. Eine Annahme unter Erweiterungen, Einschränkungen oder sonstigen Änderungen gilt gemäß § 150 Abs. 2 BGB als Ablehnung verbunden mit einem neuen Antrag bzw. Angebot.

35 Die Antragsgegnerin hat aufgrund von ihr nicht zu vertretenden zeitlichen Verzögerungen durch ein Vergabenachprüfungsverfahren den Zuschlag nicht für den beabsichtigten Baubeginn erteilen können. Den durch die Antragsgegnerin modifizierten Bauzeiten hat die Antragstellerin nicht zugestimmt. Sie hat einen anderen Auftrag angenommen.

36 Das Zuschlagschreiben vom 13. April 2018 stellt kein Annahmeschreiben und keinen Zuschlag auf das Angebot der Antragstellerin dar. Stattdessen handelt es sich um eine Änderung des von der Antragstellerin im Wettbewerb abgegebenen Angebotes, somit um ein Angebot der Auftraggeberseite, welches der Annahme der Antragstellerin bedurft hätte. Ausweislich der Schreiben der Antragstellerin vom 19. April 2018 und vom 26. April 2018 sieht sie sich nicht in der Lage, die geforderten Modifikationen der Arbeitgeberseite zu akzeptieren.

37 Dem Schriftverkehr ist somit zu entnehmen, dass die Antragstellerin die Änderung der Vertragsfristen nicht als Vertragsinhalt bestätigt hat, da sie andere vertragliche Verpflichtungen übernommen hat. Das daraufhin modifizierte Angebot der Antragstellerin hinsichtlich der Vertragsfristen wurde auftraggeberseitig nicht angenommen.

38 Ebendies lässt die Sachlage aus Sicht der erkennenden Kammer eindeutig erscheinen. Ein Vertragsschluss ist mangels deckungsgleicher Angebots- und Willenserklärungen nicht rechtswirksam zustande gekommen. Im Resultat der Angebotswertung lag kein zuschlagfähiges Angebot mehr vor.

39 Die Antragsgegnerin kann sich mit Erfolg auf den Aufhebungsgrund gemäß § 17 Abs.1 Nr. 1 VOB/A berufen, da kein Angebot eingegangen ist, das den Ausschreibungsunterlagen entspricht. Die Antragsgegnerin hat die entscheidungsrelevanten Gründe sorgfältig und vollständig dokumentiert.

40 Die Aufhebung der Ausschreibung war nicht zu beanstanden, da die Antragsgegnerin das ihr durch § 17 Abs. 1 VOB/A eingeräumte Ermessen ausgeübt hat.

41 Aus diesen Gründen war der Antrag zurückzuweisen.

III.

42 Kosten

43 Die Kostenentscheidung beruht auf § 19 Abs. 5 Satz 1 - 3 LVG LSA. Die Antragstellerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen, da die Nachprüfung keinen Erfolg i.S.v. § 19 Abs. 5 Satz 4 LVG LSA hatte und die Antragstellerin zu der Amtshandlung Anlass gegeben hat (§ 1 Abs. 1 Nr. 2 VwKostG LSA).

44 Kostenfestsetzung

45 Die Höhe der Gebühren bestimmt sich nach dem personellen und sachlichen Aufwand der 3. Vergabekammer i.V.m. § 19 Abs. 5 Satz 2 LVG LSA i.V.m. § 3 Abs.1 Nrn. 3 und 4 AllGO LSA unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Bedeutung des Gegenstandes der Vergabeprüfung. Die Gebühr beträgt mindestens 100,00 Euro, soll aber den Betrag von 1.000,00 Euro nicht überschreiten (§ 19 Abs. 5 Satz 3 LVG LSA i.V.m. § 10 Abs. 1 und 2 VwKostG LSA).

46 Die Gesamtkosten gliedern sich auf in Gebühren in Höhe von … Euro (§ 19 Abs. 5 S. 3 LVG LSA) und Auslagen in Höhe von … Euro (§ 14 Abs. 1 VwKostG LSA).