Vergabekammer Sachsen-Anhalt 3. Vergabekammer — 3 VK LSA 42/18 — Beschluss

Entscheidungsdatum: 2018-08-26

Aktenzeichen: 3 VK LSA 42/18

Dokumenttyp: Beschluss

Orientierungssatz

1. Die Regelung des § 17 Abs. 1 VOB/A ist keine, die die rechtliche Zulässigkeit einer Aufhebung beschreibt. Sie trifft lediglich Aussagen darüber, wann ein Auftraggeber eine Aufhebung kostenneutral vornehmen kann. Eine Aufhebung kann demnach nach § 17 Abs. 1 VOB/A nur unter der Prämisse gerechtfertigt sein, dass den Auftraggeber keine tatbestandliche Verantwortlichkeit hinsichtlich der Aufhebungsgründe trifft.(Rn.30) (Rn.31)

2. Die Aufhebung eines Vergabeverfahrens ist eine von den Nachprüfungsinstanzen nur eingeschränkt überprüfbare Ermessensentscheidung.(Rn.31)

3. Entscheidet sich der Auftraggeber für die Aufhebung, muss er entscheidungsrelevante Gründe und Erwägungen sorgfältig und vollständig dokumentieren.(Rn.32)

Sonstiger Kurztext

Vergabeverstoß in der Öffentlichen Ausschreibung der Landesstraßenbaubehörde Sachsen-Anhalt für die Baumaßnahme Streckenbau und Schutzeinrichtungen

Tenor

Gründe

I.

1 Mit der Veröffentlichung am 14. Dezember 2017 im Ausschreibungsblatt für Sachsen-Anhalt schrieb die Antragsgegnerin im Wege der Öffentlichen Ausschreibung auf der Grundlage der Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen (VOB/A) das Bauvorhaben Streckenbau und Schutzeinrichtungen in …, Vergabe-Nr…, … aus.

2 Zum Eröffnungstermin am 15. Februar 2018, 14:11 Uhr, lagen sieben Hauptangebote vor. Das Angebot der Antragstellerin war preislich das günstigste.

3 Mit Schreiben vom 13. April 2018 teilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin mit, dass sie den Zuschlag auf ihr Hauptangebot erhält. Gleichzeitig legte die Antragsgegnerin die Vertragsfristen gemäß Ziffer 2 der Besonderen Vertragsbedingungen neu fest und forderte die Antragstellerin auf, sich gemäß § 18 Abs. 2 VOB/A unverzüglich über die Annahme des Zuschlagschreibens zu erklären.

4 Die Antragstellerin antwortet am 19.04.2018, in dem sie mitteilt, dass sie den von der Antragsgegnerin gewünschten Realisierungszeitraum nicht bestätigen kann. Sie kündigt eine Überprüfung ihrer Kapazitäten sowie erforderliche Mehrkosten an.

5 Im Nachgang legte die Antragstellerin zwei Varianten für einen neuen Bauzeitenplan vor, welche zwar mit den Ausführungsplänen der Antragsgegnerin konform waren, aber zu erheblichen Mehrkosten, nämlich … % bzw … % … der Zuschlagsumme, geführt hätten.

6 Mit Schreiben vom 18. Mai 2018 teilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin mit, dass das Vergabeverfahren gemäß § 17 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A aufgehoben wird. Zur Begründung führte sie auf, dass aufgrund der zeitlichen Verzögerungen durch ein vorangegangenes Vergabenachprüfverfahren der Zuschlag nicht rechtzeitig für den beabsichtigten Baubeginn hätte erteilt werden können. Die Zuschlagerteilung mit modifizierten Bauzeiten stelle die Zurückweisung des ursprünglichen Angebotes, verbunden mit einem neuen Angebot mit geändertem Vertragsinhalt dar. Die für den Zuschlag vorgesehenen Unternehmen hätten das Angebot nicht angenommen. Da somit keine wirksame Zuschlagerteilung erfolgt sei und keine zuschlagfähigen Angebote mehr vorlägen, sei das Vergabeverfahren aufzuheben. Die Durchführung eines neuen Vergabeverfahren würde geprüft.

7 Mit Schreiben vom 23. Mai 2018 rügte die Antragstellerin die Aufhebung der Ausschreibung bei der Antragsgegnerin.

8 Sie erklärte, dass mit dem Zuschlagschreiben vom 13. April 2018 ein wirksamer Vertrag zwischen ihr und der Antragsgegnerin geschlossen worden sei. Sie habe binnen einer Woche die mit Zuschlagschreiben geänderten Ausführungstermine im Rahmen der Bauanlaufbesprechung am 24. April 2018 bestätigt. Selbst wenn ein Zuschlag unter Abänderungen vorläge, sei dieser damit jedenfalls ohne Änderungen angenommen worden. Eine Verzögerung des Vergabeverfahrens dürfe sich nicht zu Lasten des Bieters auswirken, der sich im Wettbewerb durchgesetzt hat. Die Antragsgegnerin habe auf Seite 1 des Zuschlagsschreibens ausdrücklich den Zuschlag auf die Antragstellerin erteilt. Damit sei der Vertrag verbindlich zustande gekommen. Erst auf Seite 2, also nach der zuvor erfolgten wirksamen Zuschlagerteilung, hätte die Antragsgegnerin neue Vertragsfristen vorgeschlagen und diesbezüglich um Annahme des Zuschlagschreibens gebeten. Bei vergaberechtskonformer Betrachtung beziehe sich die letztgenannte Aufforderung allein auf das Verhandlungsangebot hinsichtlich der Fristenvorschläge. Die Antragstellerin habe im Antwortschreiben vom 19. April 2018 das Angebot der Antragsgegnerin nicht abgelehnt, sondern nur mitgeteilt, dass sie die erforderlichen Kapazitäten überprüfen muss. Nach erfolgter Prüfung der Kapazitäten habe die Antragstellerin die geänderten Termine im Rahmen der Bauanlaufbesprechung bestätigt, so dass der Vertrag spätestens damit wirksam geworden sei. Die Antragstellerin weise rein vorsorglich darauf hin, dass selbst wenn ein wirksamer Vertrag nicht zustande gekommen sei und das Vergabeverfahren damit nicht endgültig beendet wurde, ihre Nichtbeauftragung und die Aufhebung der Ausschreibung eindeutig vergaberechtsfehlerhaft seien. Der Ablauf von Bindefristen rechtfertige die Aufhebung eines Vergabeverfahrens nicht.

9 Die Antragsgegnerin half der Beanstandung nicht ab und übergab die Vergabeakte der 3. Vergabekammer zur Nachprüfung.

10 Die Antragstellerin beantragt,

11 die Feststellung der Wirksamkeit des Vertrages und die Rücknahme der Aufhebung der Ausschreibung.

12 Die Antragsgegnerin beantragt,

13 den Antrag der Antragstellerin zurückzuweisen.

14 Ein wirksamer Vertrag sei zwischen der Antragsgegnerin und der Antragstellerin nicht zustande gekommen. Der Zuschlag sei ausdrücklich unter inhaltlichen Änderungen im Hinblick auf die Neufestlegung der Vertragsfristen erteilt worden. Die Antragstellerin sei gleichzeitig aufgefordert worden, die Annahme des Zuschlagschreibens in der vorliegenden Form zu erklären. Das Zuschlagschreiben enthielt damit eindeutig eine Annahme des Angebotes der Antragstellerin unter Änderungen. Auch aus dem Einladungsschreiben zur Bauanlaufberatung lasse sich nicht ansatzweise erkennen, dass das ursprüngliche Angebot ohne Änderungen beauftragt werden sollte. Das Schreiben der Antragstellerin vom 19. April 2018 habe unstreitig keine Annahme des modifizierten Angebotes der Antragsgegnerin enthalten, wohl aber eine Ankündigung von Mehrkosten. Das Angebot sei damit von der Antragstellerin abgelehnt worden. Spätestens in dem Erörterungsgespräch am 25. April 2018 habe die Antragstellerin das modifizierte Angebot der Antragsgegnerin vom 13. April 2018 abgelehnt, da sie zwar eine Änderung der Vertragsfristen, aber nur verbunden mit einer Mehrkostenforderung, angeboten habe. Mangels deckungsgleicher Angebots- und Annahmeerklärungen sei ein Vertrag nicht zustande gekommen. Die Antragstellerin habe damit auch keinen Anspruch auf Zuschlagerteilung. Da keine zuschlagfähigen Angebote mehr vorlagen, habe die Antragsgegnerin das Vergabeverfahren aufgehoben.

15 Mit Schreiben vom 07. Juli 2018 ist die Antragstellerin durch die Vergabekammer zum Sachverhalt angehört worden.

16 Insbesondere wies die Vergabekammer die Antragstellerin darauf hin, dass ihr Antrag zwar zulässig sei, jedoch nach derzeitiger Aktenlage unbegründet, da sie keine Verletzung ihrer Rechte im Sinne von § 19 Abs. 2 Satz 4 LVG LSA geltend machen könne.

17 Das Zuschlagschreiben vom 13. April 2018 stelle kein Annahmeschreiben und keinen Zuschlag auf das Angebot der Antragstellerin dar.

18 Hierauf legte die Antragstellerin dar, dass sie den Ausführungen der Vergabekammer nicht folgen könne. Eine Zuständigkeit der Vergabekammer gem. § 19 LVG LSA läge nicht vor.

II.

19 Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist zulässig.

20 Gemäß § 19 Abs. 3 des Gesetzes über die Vergabe öffentlicher Aufträge in Sachsen-Anhalt (Landesvergabegesetz - LVG LSA vom 19. November 2012, veröffentlicht im GVBl. LSA Nr. 23/2012, ausgegeben am 30. November 2012) ist die 3. Vergabekammer beim Landesverwaltungsamt Sachsen-Anhalt für die Nachprüfung des vorliegenden Vergabeverfahrens örtlich und sachlich zuständig.

21 Der Antragsgegner ist öffentlicher Auftraggeber gemäß § 2 Abs. 1 LVG LSA.

22 Der maßgebliche Gesamtauftragswert von 150.000 Euro bei Bauleistungen gemäß § 19 Abs. 4 LVG LSA ist überschritten.

23 Die Antragstellerin ist auch antragsbefugt. Sie hat durch die Abgabe eines Angebotes ihr Interesse am betreffenden Auftrag hinreichend bekundet.

24 Die Antragstellerin hat die von ihr behaupteten Verstöße gegen die Vergabevorschriften im Sinne von § 19 Abs. 1 und 2 LVG LSA fristgemäß gerügt.

25 Das LVG LSA hat im Fall der Aufhebung eines Vergabeverfahrens explizit keinen Rechtsweg vorgesehen. Die Vergabekammer stellt in ihrer Rechtsprechung die Information über die Aufhebung des Vergabeverfahrens wie auch Beanstandungen während des laufenden Verfahrens der Information an die unterlegenen Bieter gemäß § 19 Abs. 1 LVG LSA gleich. Damit wird für den Bieter überhaupt erst ein Rechtsweg eröffnet (vgl. Beschlüsse 3 VK LSA 48/15, 3 VK LSA 39/16, 3 VK LSA 54/16, 3 VK LSA 48/17, 3 VK LSA 53/17, 3 VK LSA 03/18).

26 Vorliegend ist noch nicht von einem Vertragsschluss zwischen der Antragstellerin und der Antragsgegnerin auszugehen, so dass die Zuständigkeit der Kammer gegeben ist. Im Gegensatz zum Vorbringen der Antragstellerin liegt eine übereinstimmende Willenserklärung nämlich nicht vor.

27 Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist unbegründet, da sie eine Verletzung ihrer Rechte im Sinne von § 19 Abs. 2 Satz 4 LVG LSA nicht geltend machen kann.

28 Die Aufhebung des Vergabeverfahrens durch die Antragsgegnerin gemäß § 17 Abs. 1 Nr. 1 VOB/A ist nicht zu beanstanden.

29 Gemäß § 8 LVG LSA und § 18 VOB/A wird ein Vergabeverfahren normalerweise mit der Erteilung des Zuschlags beendet. Der Auftraggeber hat aber auch die Möglichkeit unter den in § 17 Abs. 1 VOB/A geregelten Voraussetzungen ein Vergabeverfahren rechtmäßig aufzuheben. Allerdings ist der Auftraggeber nicht verpflichtet den Zuschlag zu erteilen und den Vertrag zu schließen, wenn die Voraussetzungen nach § 17 Abs. 1 VOB/A nicht gegeben sind. Die Aufhebung aus anderen und nicht gerechtfertigten Gründen (rechtwidrige Aufhebung) kann jedoch zum Schadensersatz verpflichten.

30 Die Regelung des § 17 Abs. 1 VOB/A ist also keine, die die rechtliche Zulässigkeit einer Aufhebung beschreibt. Sie trifft lediglich Aussagen darüber, wann ein Auftraggeber eine 4

31 Aufhebung kostenneutral vornehmen kann. Eine Aufhebung kann demnach nach § 17 Abs. 1 VOB/A nur unter der Prämisse gerechtfertigt sein, dass den Auftraggeber keine tatbestandliche Verantwortlichkeit hinsichtlich der Aufhebungsgründe trifft. (1 VK LSA 03/15) Die Aufhebung eines Vergabeverfahrens ist eine von den Nachprüfungsinstanzen nur eingeschränkt überprüfbare Ermessensentscheidung. Diese Ermessensentscheidung kann von den Nachprüfungsinstanzen nur eingeschränkt überprüft werden, nämlich daraufhin, ob die Vergabestelle überhaupt ihr Ermessen ausgeübt hat (Ermessensnichtgebrauch) oder ob sie das vorgeschriebene Verfahren nicht eingehalten, von einem nicht zutreffenden oder unvollständig ermittelten Sachverhalt ausgegangen ist, sachwidrige Erwägungen in die Wertung mit eingeflossen sind oder der Beurteilungsmaßstab nicht zutreffend angewandt worden ist (Ermessensfehlgebrauch).

32 Entscheidet sich der Auftraggeber für die Aufhebung, muss er also entscheidungsrelevante Gründe und Erwägungen sorgfältig und vollständig dokumentieren.

33 Die Antragsgegnerin begründet die Aufhebung des Vergabeverfahrens damit, dass keine wirksame Zuschlagerteilung erfolgen konnte, da kein zuschlagfähiges Angebot vorlag.

34 Gemäß § 18 Abs. 2 VOB/A ist der Bieter bei Erteilung des Zuschlags aufzufordern, sich unverzüglich über die Annahme zu erklären, wenn Änderungen vorgenommen werden oder der Zuschlag verspätet erteilt wird. Eine Annahme unter Erweiterungen, Einschränkungen oder sonstigen Änderungen gilt gemäß § 150 Abs. 2 BGB als Ablehnung verbunden mit einem neuen Antrag.

35 Die Antragsgegnerin hat aufgrund nicht von ihr zu vertretenden zeitlichen Verzögerungen durch ein Vergabenachprüfungsverfahren, den Zuschlag nicht für den beabsichtigten Baubeginn erteilen können. Den durch die Antragsgegnerin modifizierten Bauzeiten hat die Antragstellerin nicht zugestimmt.

36 Das Zuschlagschreiben vom 13. April 2018 stellt kein Annahmeschreiben und keinen Zuschlag auf das Angebot der Antragstellerin dar. Stattdessen handelt es sich um eine Änderung des von der Antragstellerin im Wettbewerb abgegebenen Angebotes. Somit um ein Angebot der Auftraggeberseite, welches der Annahme der Antragstellerin bedurft hätte. Ausweislich des Schreibens der Antragstellerin vom 19. April 2018 sieht sich sie sich nicht in Lage die geforderten Modifikationen der Arbeitgeberseite zu akzeptieren und kündigt zudem Preiserhöhungen an.

37 Dem Schriftverkehr zwischen der Antragstellerin und der Antragsgegnerin ist zu entnehmen, dass die Antragstellerin zwar eine Änderung der Bauzeiten anbietet, aber damit auch erhebliche Mehrkosten verbindet. Dieses modifizierte Angebot konnte auftraggeberseitig aufgrund der enormen Kostensteigerung um 93,45 % bzw. um 77,90 % nicht angenommen werden.

38 Ebendies lässt die Sachlage aus Sicht der erkennenden Kammer eindeutig erscheinen. Ein Vertragsschluss ist nicht rechtswirksam zustande gekommen. Im Resultat der Angebotswertung lag kein zuschlagfähiges Angebot mehr vor.

39 Die Auftraggeberin kann sich mit Erfolg auf den Aufhebungsgrund gemäß § 17 Abs.1 Nr. 1 VOB/A berufen, da die Tatbestandsvoraussetzungen vorliegen. Die Antragsgegnerin hat die entscheidungsrelevanten Gründe sorgfältig und vollständig dokumentiert.

40 Die Aufhebung der Ausschreibung war nicht zu beanstanden.

41 Aus diesen Gründen war der Antrag zurückzuweisen.

III.

42 Kosten

43 Die Kostenentscheidung beruht auf § 19 Abs. 5 Satz 1 - 3 LVG LSA. Die Antragstellerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen, da die Nachprüfung keinen Erfolg i.S.v. § 19 Abs. 5 Satz 4 LVG LSA hatte, und die Antragstellerin zu der Amtshandlung Anlass gegeben hat (§ 1 Abs. 1 Nr. 2 VwKostG LSA).

44 Kostenfestsetzung

45 Die Höhe der Gebühren bestimmt sich nach dem personellen und sachlichen Aufwand der 3. Vergabekammer i.V.m. § 19 Abs. 5 Satz 2 LVG LSA i.V.m. § 3 Abs.1 lfd. Nr. 3 und 4 AllGO LSA unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Bedeutung des Gegenstandes der Vergabeprüfung. Die Gebühr beträgt mindestens 100,00 Euro, soll aber den Betrag von 1.000,00 Euro nicht überschreiten (§ 19 Abs. 5 Satz 3 LVG LSA i.V.m. § 10 Abs. 1 und 2 VwKostG LSA).