Vergabekammer Sachsen-Anhalt 3. Vergabekammer — 3 VK LSA 56/18 — Beschluss

Entscheidungsdatum: 2018-09-14

Aktenzeichen: 3 VK LSA 56/18

Dokumenttyp: Beschluss

Normen: § 14 Abs 1 S 1 VergabeG ST 2012, § 19 Abs 2 S 4 VergabeG ST 2012, § 16 Abs 1 Nr 1 VOBA1, § 16a VOBA1

Leitsatz

Das Angebot der Firma, der der Zuschlag erteilt werden soll, war wegen Unvollständigkeit auszuschließen, da die mit dem Angebot geforderten Angaben zum Fabrikat verschiedener Positionen des Leistungsverzeichnisses fehlten. Das Fehlen geforderter Fabrikatsangaben ist nicht heilbar und führt zum zwingenden Ausschluss des Angebots.(Rn.26) (Rn.27)

Darüber hinaus führen die mutmaßlich nicht vorgenommene Prüfung der Auskömmlichkeit des ungewöhnlich niedrigen Angebotes des Bieters und die mangelnde Dokumentation diesbezüglich zur Rechtswidrigkeit des Vergabeverfahrens. Die mündliche und schriftliche Aussage des Bieters, dass er sein Angebot auskömmlich kalkuliert hat, ist hier jedenfalls nicht ausreichend.(Rn.38)

Sonstiger Kurztext

Außenputz- und Malerarbeiten (Fassade)

Tenor

1. Die Antragsgegnerin wird angewiesen, erneut in die Angebotswertung einzutreten und diese unter Berücksichtigung des Angebotes der Antragstellerin und der Rechtsauffassung der Vergabekammer durchzuführen.

2. Kosten werden nicht erhoben.

Gründe

I.

1 Mit der Veröffentlichung am … Mai 2015 im Ausschreibungsblatt für Sachsen-Anhalt schrieb die Antragsgegnerin im Wege der Öffentlichen Ausschreibung auf der Grundlage der Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen (VOB/A) das Bauvorhaben ..., Vergabenummer ... aus.

2 In Buchstabe f) der Auftragsbekanntmachung wurden Art und Umfang der Leistung sowie in Buchstabe g) der Zweck der baulichen Anlage beschrieben.

3 Art der Leistung: „Außenputz- und Malerarbeiten (Fassade)".

4 Umfang der Leistung: „ca. 700 m2 losen Altputz ohne Ornamentik abnehmen, ca. 1.200 m2 Neuputz nach historischem Vorbild einschl. Silikatanstrich, 160 m2 Sanierputz herstellen, Schmuckelemente wie Bossierung und Gesimse stuckrestauratorisch instandsetzen."

5 Zweck der baulichen Anlage: „Der unter Denkmalschutz stehende Gebäudekomplex des ehemaligen Gasthofes „..." entstand Ende des 19. Jahrhunderts und besteht aus einem unterkellerten, zweigeschossigen Eckhaus mit hohem Drempeldach, der nach Süden anschließenden überdachten Tordurchfahrt und dem nach Osten anschließenden Saalbau. Das Gebäude soll nach jahrelangem Leerstand als Stadthaus und Bürgerbegegnungsstätte vollständig instandgesetzt werden."

6 Kriterien für die Wertung der Angebote gemäß § 16 d Abs. 1 Nr. 3 VOB/A hatte die Antragsgegnerin in den Vergabeunterlagen nicht benannt, so dass der Preis als alleiniges Wertungskriterium galt.

7 Zum Eröffnungstermin am 7. Juni 2018 lagen vier Hauptangebote vor. Das Angebot der Antragstellerin lag zum Eröffnungstermin mit einer Angebotssumme von 176.549,58 Euro auf Rang 2. Das Angebot der Firma ... lag mit einer Angebotssumme von 113.315,13 Euro auf Rang 1 und damit 55,8 v. H. darunter.

8 Im Rahmen der Auswertung forderte die Antragsgegnerin die beiden Bieter mit Schreiben (Email) vom 7. Juni 2018 auf, die in einer Anlage aufgeführten fehlenden Nachweise bzw. Erklärungen bis zum 21. Juni 2018 nachzureichen. Nach Prüfung der nachgereichten Nachweise und Erklärungen forderte die Antragsgegnerin mit Schreiben vom 21. Juni 2018 den erstplatzierten Bieter erneut auf, die immer noch fehlende Unbedenklichkeitsbescheinigung des Finanzamtes sowie die fehlenden Fabrikatsangaben für die LV-Positionen 023.023, 0023.037, 023.038, 034.012, 034.013 und 034.014 bis zum 27. Juni 2018 nachzureichen. Die Nachweise und Erklärungen wurden vollständig und fristgemäß eingereicht.

9 Am 7. August 2018 führte die Antragsgegnerin mit der Firma ... ein Bietergespräch zur Auskömmlichkeit der Einheitspreise, da das Angebot weit unter der Kostenschätzung lag. Aus der Vergabeakte ist nicht zu entnehmen, wie der Nachweis geführt bzw. welche Unterlagen durch den Bieter vorgelegt wurden. Im Protokoll zum Bietergespräch ist lediglich vermerkt, dass der Bieter erklärt, dass die Preise für ihn auskömmlich kalkuliert seien.

10 Mit Schreiben vom 8. August 2018 informierte die Antragsgegnerin gemäß § 19 Abs. 1 LVG LSA die Antragstellerin, dass ihr Angebot nicht berücksichtigt werden solle, da ein günstigeres Angebot vorliege.

11 Mit Schreiben vom 8. August 2018 beanstandete die Antragstellerin die Vergabeentscheidung der Antragsgegnerin. Sie führte an, dass der Preisunterschied zwischen dem Gewinner der Submission und dem Zweitplatzierten über 35 v. H. der Bruttosumme betrage. Sie bezweifele, dass der Erstbietende das wirtschaftlichste Angebot abgegeben habe.

12 Mit Schreiben am 15. August 2018 teilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin mit, dass die Entscheidung nochmals geprüft worden sei. Der Preis sei im strittigen Vergabeverfahren alleiniges Zuschlagkriterium. Gemäß § 14 Abs. 1 Satz 1 LVG LSA habe der Auftraggeber ungewöhnlich niedrige Angebote, auf die der Zuschlag erteilt werden soll, zu überprüfen. Dies sei im Bietergespräch erfolgt. Die Auskömmlichkeit des Angebotspreises sei im Bietergespräch vom Bieter erklärt worden. Der Widerspruch gegen die geplante Vergabeentscheidung werde daher zurückgewiesen.

13 Da der Beanstandung nicht abgeholfen wurde, hat die Antragsgegnerin die Vergabeakten mit Schreiben vom 21. August 2018 der 3. Vergabekammer des Landes Sachsen-Anhalt zur Nachprüfung übergeben.

14 Die Antragstellerin beantragt,

15 das Vergabeverfahren in einen vergaberechtskonformen Zustand zu versetzten, indem ihr Angebot erneut der Wertung zuzuführen ist.

16 Der Antragsgegnerin beantragt,

17 den Antrag der Antragstellerin zurückzuweisen.

18 Aus Sicht der Antragsgegnerin sei die Wertung der Angebote rechtmäßig durchgeführt worden. Die Angebote seien erfasst sowie einer formellen und rechnerischen Prüfung unterzogen worden. Die rechnerische Prüfung habe ergeben, dass der Angebotspreis des niedrigsten Angebotes ca. 30 v. H. unter dem des nächsthöheren Angebotes liege. Fehlende Nachweise seien von den in die engere Wahl kommenden Bietern nachgefordert und fristgemäß nachgereicht worden. Der Entscheidung über die Auftragsvergabe sei ein Bietergespräch zur Auskömmlichkeit des Angebotspreises mit dem Bieter vorausgegangen, welcher das niedrigste Angebot abgegeben habe. Im Ergebnis des Bietergespräches im Bauamt der Antragsgegnerin habe der Bieter die Auskömmlichkeit seiner Preise erklärt. Der Zuschlag sei damit an die Firma ... zu erteilen.

II.

19 Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist zulässig.

20 Gemäß § 19 Abs. 3 des Gesetzes über die Vergabe öffentlicher Aufträge in Sachsen-Anhalt (Landesvergabegesetz - LVG LSA vom 19. November 2012, veröffentlicht im GVBl. LSA Nr. 23/2012, ausgegeben am 30.11.2012) ist die 3. Vergabekammer beim Landesverwaltungsamt Sachsen-Anhalt für die Nachprüfung des vorliegenden Vergabeverfahrens örtlich und sachlich zuständig.

21 Die Antragsgegnerin ist öffentliche Auftraggeberin gemäß § 2 Abs. 1 LVG. Der voraussichtliche Gesamtauftragswert von 150.000 Euro netto bei Bauleistungen gemäß § 19 Abs. 4 LVG LSA ist überschritten.

22 Die Antragstellerin ist auch antragsbefugt. Sie hat durch die Abgabe eines Angebotes ihr Interesse am betreffenden Auftrag hinreichend bekundet.

23 Die Antragstellerin hat die Nichteinhaltung der Vergabevorschriften im Sinne von § 19 Abs. 1 und 2 LVG LSA beanstandet.

24 Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist begründet, da sie eine Verletzung ihrer Rechte im Sinne von § 19 Abs. 2 Satz 4 LVG LSA geltend machen kann.

25 Sinn und Zweck des Landesvergabegesetzes nach § 19 ist es, dass auch im Unterschwellenbereich die Unternehmen entsprechend § 97 Abs. 6 GWB einen Anspruch darauf haben, dass der Auftraggeber die Bestimmungen über das Vergabeverfahren einhält.

26 Die beabsichtigte Zuschlagserteilung auf das Angebot der Firma ... verstößt gegen § 16 Abs. 1 Nr. 1 und § 16 a VOB/A.

27 Das Angebot der Firma ... war wegen Unvollständigkeit gemäß § 16 Abs. 1 Nr. 1 VOB/A auszuschließen, da die mit dem Angebot geforderten Angaben zum Fabrikat der Positionen 023.023, 0023.037, 023.038, 034.012, 034.013 und 034.014 des Leistungsverzeichnisses fehlten. Das Fehlen geforderter Fabrikatsangaben führt zum zwingenden Ausschluss des Angebots. Geforderte Fabrikats-, Produkt- und Typangaben sind integraler Angebotsbestandteil. Es ist unerheblich, welche Angaben ein Auftraggeber konkret fordert. Das Fehlen solcher Angaben ist nicht heilbar und führt zum Angebotsausschluss.

28 Die Antragsgegnerin hat eine produktneutrale Ausschreibung vorgenommen. Die Angabe des Fabrikats ist bedingungslos vorzunehmen, um bei der technischen Prüfung beurteilen zu können, ob das vom Bieter angebotene Produkt den Anforderungen des Leistungsverzeichnisses entspricht. Mit der von der Antragsgegnerin im Leistungsverzeichnis geforderten Fabrikatsangabe wird eine vertragsgegenständliche Leistung festgelegt, die bei Zuschlagserteilung zum Vertragsgegenstand wird.

29 Fehlen geforderte Erklärungen oder Nachweise und wird das Angebot nicht entsprechend § 16 Abs. 1 oder 2 VOB/A ausgeschlossen, verlangt der Auftraggeber gemäß § 16 a VOB/A die fehlenden Erklärungen und Nachweise nach. Diese sind spätestens innerhalb von sechs Kalendertagen nach Aufforderung durch den Auftraggeber vorzulegen. Die Frist beginnt am Tag nach der Absendung der Aufforderung durch den Auftraggeber. Werden die Erklärungen oder Nachweise nicht innerhalb der Frist vorgelegt, ist das Angebot auszuschließen.

30 Diese Norm knüpft an § 13 Abs. 1 Nr. 4 VOB/A an, wonach die Angebote die geforderten Erklärungen und Nachweise enthalten müssen.

31 Die Nachforderung von geforderten, aber im Angebot fehlenden Fabrikats-, Erzeugnis- und/oder Typangaben fällt nicht unter den § 16 a VOB/A, der die Auftraggeberin zur Nachforderung fehlender Erklärungen und Nachweise verpflichtet. Geforderte Fabrikats-, Erzeugnis- und/oder Typangaben sind integraler Angebotsbestandteil und können nicht einfach nach § 16a VOB (A) nachgefordert werden. Das Fehlen solcher Angaben ist nicht heilbar und führt zum Angebotsausschluss (VK Thüringen, Beschluss vom 27.Juli 2016 - 250-4002- 5385/2016-N-007-IK, VK Lüneburg, Beschluss vom 24.08.2015 - VgK-28/2015; VK Sachsen-Anhalt 3 VK 53/16 vom 23.12.2016 und 3 VK 82/17 vom 19.10.2017).

32 Das Fehlen der Fabrikats-Angaben führt auch zu einem Fehlen der Vergleichbarkeit mit konkurrierenden Angeboten, welche diese Angaben enthalten. Das Gebot ausreichender Transparenz erfordert ebenso wie das Gebot der Gleichbehandlung aller Bieter, dass nur der Inhalt der eingereichten Angebote zur Grundlage der Vergabeentscheidung gemacht werden darf.

33 Sofern die Angaben zu Fabrikat und Typ im Leistungsverzeichnis des Angebotes fehlen, obwohl sie wirksam gefordert wurden, gelangt die jüngere Spruchpraxis der Nachprüfungsinstanzen zu unterschiedlichen Auffassungen hinsichtlich der vergaberechtlichen Folgen.

34 Die 3. Vergabekammer Sachsen-Anhalt vertritt jedoch weiter ihre bisherige Rechtsauffassung, dass fehlende, wirksam geforderte Angaben zu Fabrikat und Typ zum Ausschluss der Angebote von der weiteren Wertung führen, da sie Vertragsgegenstand werden und eine Nachforderung eine unzulässige Nachbesserung des Angebots wäre.

35 Das Vergabeverfahren verstößt hier auch gegen § 16 Abs. 1 Nr. 4 VOB/A. Die Antragsgegnerin forderte von den Bietern Nachweise bzw. Erklärungen ab, die auf gesondertes Verlangen durch Vorlage der in der „Eigenerklärung zur Eignung" genannten Bescheinigungen zuständiger Stellen zu bestätigen waren, sofern das Angebot in die engere Wahl kam. Sie setzte ihnen dafür eine Frist von vierzehn Kalendertagen. Da die Firma ... die Unbedenklichkeitsbescheinigung des Finanzamtes nicht fristgemäß vorgelegte, setzte ihr die Antragsgegnerin eine neue Frist.

36 Gemäß § 16 Abs. 1 Nr. 4 VOB/A sind Angebote, bei denen der Bieter Erklärungen oder Nachweise, deren Vorlage sich der Auftraggeber vorbehalten hat, auf Anforderung nicht innerhalb einer angemessenen, nach dem Kalender bestimmten Frist vorgelegt hat, auszuschließen (vgl. auch VK Nordbayern, Beschluss vom 28.11.2016 - 21.VK-3194-35/16).

37 Hier wurde dem Bieter bei der Anforderung der betreffenden Bescheinigung eine angemessene Frist gesetzt, innerhalb derer er sie nicht vorlegte, und somit war das Angebot war auch aus diesem Grund zwingend auszuschließen.

38 Obwohl es im vorliegenden Vergabeverfahren auf die Überprüfung des ungewöhnlich niedrigen Angebotes gemäß § 14 Abs. 1 Satz 1 LVG LSA nicht mehr ankommt, weist die Vergabekammer darauf hin, dass es hier an einer nachvollziehbaren Dokumentation fehlt. Der Vergabeakte ist nicht zu entnehmen, ob die Antragsgegnerin die Preisbildung nach Vorlage der Aufgliederung der Einheitspreise durch den Bieter geprüft hat. Das Angebot der Firma ... weicht 55,8 v. H. (anders als von der Antragsgegnerin vorgetragen) vom nächsthöheren Angebot ab. Die mündliche und schriftliche Aussage des Bieters, dass er sein Angebot auskömmlich kalkuliert hat, ist hier jedenfalls nicht ausreichend.

39 Zur Herstellung der Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens im Sinne des § 19 Abs. 2 LVG LSA ist das Vergabeverfahren ab dem Zeitpunkt zu wiederholen, ab dem es fehlerhaft ist. Dies ist hier der Zeitpunkt der Prüfung und Wertung der Angebote, die entsprechend der Rechtsauffassung der Vergabekammer unter Einbeziehung des Angebotes der Antragstellerin zu wiederholen sind.

III.

40 Kosten

41 Die Kostenentscheidung beruht auf § 19 Abs. 5 Satz 4 LVG LSA.

42 Ergibt die Nachprüfung, dass ein Bieter zu Recht das Vergabeverfahren beanstandet hat, sind keine Kosten zu seinen Lasten zu erheben.

IV.

43 Der ehrenamtliche Beisitzer, ..., hat den Vorsitzenden und die hauptamtliche Beisitzerin der Vergabekammer ermächtigt, den Beschluss allein zu unterzeichnen. Ihm lag dieser Beschluss hierzu vor.