Finanzgericht des Landes Sachsen-Anhalt 5. Senat — 5 K 376/09 — Urteil

Entscheidungsdatum: 2010-12-09

Aktenzeichen: 5 K 376/09

ECLI: ECLI:DE:FGST:2010:1209.5K376.09.0A

Dokumenttyp: Urteil

Normen: § 2 Abs 1 S 1 Nr 6 EStG 2002, § 9 Abs 1 EStG 2002, § 21 Abs 1 Nr 1 EStG 2002, § 12 Nr 1 EStG 2002

Rechtskraft: ja

Orientierungssatz

1. Aufwendungen für eine Wohnung, die leer steht, können als Werbungskosten abziehbar sein, solange der Steuerpflichtige den Entschluss zur Einkünfteerzielung im Zusammenhang mit dem Leerstand der Wohnung nicht endgültig aufgegeben hat (vgl. BFH-Rechtsprechung) (Rn.14) .

2. Der Umstand, dass der bei Vermietung abgeschlossene Mietvertrag nach Ansicht des Finanzamts nicht anerkannt werden kann, weil er den Anforderungen eines zwischen fremden Dritten abgeschlossenen Mietvertrages aufgrund fehlender Regelungen hinsichtlich der Betriebskosten nicht entspräche, spricht nicht gegen die - auch durch die positive Erzielung von Einnahmen belegte - Vermietungsabsicht (Rn.17) .

Tenor

1. Unter Änderung des Einkommensteuerbescheides 2003 vom 04. Mai 2007 und der hierzu ergangenen Einspruchsentscheidung vom 17. Februar 2009 wird die Einkommensteuer für 2003 auf 30.790,- € reduziert; unter Änderung des Einkommensteuerbescheides für 2005 vom 04. Mai 2007 und der hierzu ergangenen Einspruchsentscheidung vom 17. Februar 2009 wird die Einkommensteuer für 2005 auf 29.162,- € reduziert und unter Änderung des Einkommensteuerbescheides 2006 vom 23. Mai 2008 und der hierzu ergangenen Einspruchsentscheidung vom 18. Februar 2009 wird die Einkommensteuer für 2006 auf 28.826,- € reduziert.

2. Die Kosten des Verfahrens hat der Beklagte zu tragen.

3. Das Urteil ist im Kostenpunkt vorläufig vollstreckbar. Dem Beklagten wird Vollstreckungsnachlass gegen Sicherheitsleistung gewährt, es sei denn, die Kläger leisten zuvor Sicherheit in gleicher Höhe.

Tatbestand

1 Zwischen den Beteiligten ist streitig, ob Aufwendungen für eine leerstehende Wohnung als vorab entstandene Werbungskosten abziehbar sind.

2 Die Kläger erwarben mit Notarvertrag vom 22. Dezember 1994 eine Eigentumswohnung in B., Haus 2, Wohnung 48. Hierbei handelt es sich um ein 32 m² großes 1-Zimmer Appartement mit integrierter Singleküche, einem kleinen Flur sowie einem Badezimmer mit WC und Dusche. Die Wohnung liegt in der 3. Etage (Dachgeschoss). Ein Fahrstuhl ist vorhanden. Die Fertigstellung der Wohnung erfolgte am 21. Dezember 1995. Als Vermietungskonzept war den Klägern vorgestellt worden, dass das ... als einzige Vermietungsgesellschaft in der gesamten Wohnanlage „Seniorengerechtes Wohnen ... einschließlich Betreuung“ anbieten werde. Eine Realisierung dieses Konzepts erfolgte nicht. Aufgrund einer Mietgarantie erhielten die Kläger im Jahre 1996 für ihre nicht vermietete Wohnung Auszahlungen aus dem Mietpool in Höhe von 5.730 DM. Aufgrund des Konkurses der Immobiliengesellschaft im Jahre 1997 erfolgten anschließend keine weiteren Zahlungen.

3 Nachdem eine Rückabwicklung des Kaufvertrages gerichtlich gescheitert war, gründeten die Kläger mit den anderen Eigentümern 1998 die „Interessengemeinschaft der Geschädigten des Objektes B.“. Diese beauftragte dann die Immobilienverwaltung X Inhaber Y OHG mit der Vermietung. Im Protokoll der Eigentümerversammlung vom 29. September 2001 war aufgenommen worden, dass die Immobilienverwaltung über die reine Tätigkeit der Wohnungseigentumsverwaltung hinaus bemüht war, Mieter für das Objekt zu finden; u. a. sei ein Rundschreiben an Hotels, Gaststätten, karitative Einrichtungen usw. in B. und Umgebung verschickt worden, in dem auf das bestehende Wohnungsangebot hingewiesen worden sei. Bei Zustandekommen eines Mietvertrages, den die Eigentümer direkt mit dem Mieter abzuschließen hätten, würde eine pauschale Aufwandsentschädigung in Höhe von 150,- € berechnet. Im Protokoll der Eigentümerversammlung vom 19. Oktober 2002 ist unter Punkt 8 „Verschiedenes“ ausgeführt, dass die Verwaltung im Großraum H. und B. Annoncen (zur Vermietung und zum Verkauf der Wohnungen) schalten werde. Dafür war eine Kostenobergrenze von 1.000,- € festgelegt worden. Die Kläger baten daraufhin mit Schreiben vom 22. Oktober 2002 die Immobilienverwaltung, die Wohnung vor Ort zur Vermietung anzubieten. Weiter bestätigte die Immobilienverwaltung im Oktober 2005 und November 2007, dass die Wohnung der Kläger trotz laufender, umfangreicher Vermietungsbemühungen nicht hätte vermietet werden können. Die örtlichen Hotels seien über das Wohnungsangebot informiert worden. Zahlreiche Aushänge am Objekt und in der Innenstadt hätten auf das Angebot hingewiesen. Des Weiteren seien die Wohnungsangebote unter www.immowelt.de im Internet eingestellt worden.

4 Ende des Jahres 2006 ist es den Klägern dann gelungen, die Wohnung durch eigenes Bemühen an Herrn R. zu vermieten. Der Mietvertrag wurde am 25. November 2006 abgeschlossen. Die Miete betrug 120,- €. Der Kredit für die Wohnung wurde im Jahre 2007 abgezahlt; die Löschung der Grundschuld erfolgte am 10. Juli 2007. Kreditzinsen wurden somit ab dem Jahre 2007 nicht mehr als Werbungskosten aus Vermietung und Verpachtung angesetzt. Ab dem Veranlagungszeitraum 2007 setzte der Beklagte die Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung an.

5 Für die Veranlagungszeiträume 2003 und 2005 setzte der Beklagte jeweils mit Bescheiden vom 04. Mai 2007 die geltend gemachten Verluste aus Vermietung und Verpachtung in Höhe von 11.157 € für 2003 und in Höhe von 8.889 € für 2005 mangels Einkünfteerzielungsabsicht nicht an. Für das Jahr 2006 erkannte der Beklagte den Mietvertrag nicht an, weil er den Anforderungen eines zwischen fremden Dritten abgeschlossenen Mietvertrages aufgrund fehlender Regelungen hinsichtlich der Betriebskosten nicht entspräche. Weiterhin sei nicht erkennbar, in welcher Form der Mieter die Mietzahlungen an den Vermieter leiste. Daher wurden auch die weiter geltend gemachten Verluste aus Vermietung und Verpachtung in Höhe von insgesamt 8.329 € - mit Bescheid vom 23. Mai 2008 nicht anerkannt. Die gegen die Einkommensteuerbescheide jeweils eingelegten Einsprüche wies der Beklagte mit Einspruchsentscheidungen vom 17. Februar bzw. 18. Februar 2009 als unbegründet zurück. Unter anderem wurde ausgeführt, dass „ vielmehr Anhaltspunkte dafür vorlägen, dass die Einspruchsführer mindestens eine gleichwertig einzustufende Veräußerungsabsicht hätten. Die als mindestens gleichwertig einzuschätzende Verkaufs-/Rückabwicklungsabsicht der Einspruchsführer lasse sich auch aus dem Eintritt (am 07.05.1998) in die „Interessengemeinschaft der Geschädigten des Objektes B.“ begründen“.

6 Hiergegen haben die Kläger Klage erhoben, die am 20. März 2009 beim Beklagten und nach Weiterleitung am 25. März 2009 beim Finanzgericht einging. Die Kläger verweisen auf die bereits im Veranlagungs- und Einspruchsverfahren vorgelegten Bescheinigungen und führen ergänzend aus, dass sie neben der Immobiliengesellschaft bereits ab dem Jahre 2000 durch Mund-zu-Mund-Propaganda versucht hätten, die Wohnung zu vermieten. Dies sei ihnen erst im Jahre 2006 gelungen. Die Immobiliengesellschaft habe zusätzlich eine Zweiraumwohnung in dem Objekt bezogen, um von dort direkt eine Vermarktung mit Besichtigungsmöglichkeit der Wohnungen zu ermöglichen.

7 In der mündlichen Verhandlung am 09. Dezember hat der Prozessvertreter ergänzend vorgetragen, dass auch gezielt Auszubildende im Hotelgewerbe für die Einraumappartements – so wie das der Kläger – als potentielle Mieter angesprochen würden.

8 | | | --- | | Die Kläger beantragen, | | die Einkommensteuerbescheide 2003, 2005 und 2006 in der Fassung der jeweiligen Einspruchsentscheidung wie folgt zu ändern und dabei bisher nicht anerkannte Verluste aus Vermietung und Verpachtung anzusetzen: | | 2003 11.157,- € | | 2005 8.889,- € | | 2006 8.329,- €. |

9 Der Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen.

10 Zur Begründung verweist er auf die Ausführungen in den Einspruchsentscheidungen vom 17. und 18. Februar 2009.

11 Dem Gericht haben die vom Beklagten für die Kläger geführten Akten (Einspruchsakte und Einkommensteuer 2003 – 2006) vorgelegen.

Entscheidungsgründe

12 Die Klage ist zulässig und begründet. Zu Unrecht hat der Beklagte die streitigen Werbungskostenüberschüsse bei den Einkünften aus Vermietung und Verpachtung mit der Begründung außer Acht gelassen, die Kläger hätten neben ihrer – unterstellten – Absicht zur Vermietung der leer stehenden Wohnung zumindest auch deren Veräußerung beabsichtigt und seien schon deshalb nicht mehr mit Einkünfteerzielungsabsicht i. S. des § 2 EStG tätig geworden. Der Beklagte hat in allen drei Einspruchsentscheidungen unzutreffend ausgeführt, dass „vielmehr Anhaltspunkte dafür vorlägen, dass die Einspruchsführer mindestens eine gleichwertig einzustufende Veräußerungsabsicht hatten. In diesem Fall hätten sich die Einspruchsführer nicht mehr überzeugend darauf berufen können, dass sie beabsichtigt hatten, durch langfristige Fremdvermietung einen Totalgewinn zu erzielen“. Im Gegenteil, die Kläger haben hinreichend dargelegt und glaubhaft gemacht, dass sie in allen drei Streitjahren – so wie der Beklagte dann auch für das Kalenderjahr 2007 angenommen hat – mit Vermietungsabsicht und somit mit Einkünfteerzielungsabsicht gehandelt haben. Die Einkommensteuerbescheide 2003, 2005 und 2006 und die hierzu ergangenen Einspruchsentscheidungen sind daher rechtswidrig und verletzten die Kläger in ihren Rechten, § 100 Abs. 1, 2 FGO.

13 Der Abzug von Aufwendungen als Werbungskosten setzt nach § 9 Abs. 1 EStG voraus, dass sie der „Erwerbung, Sicherung und Erhaltung der Einnahmen“ aus einer der Einkunftsarten i. S. des § 2 EStG dienen.

14 Dies erfordert, dass der Steuerpflichtige die Absicht hat, auf Dauer aus der betreffenden Einkunftsart – wie hier nach § 21 Abs. 1 Nr. 1 EStG – einen Einnahmeüberschuss zu erzielen. Nach dem Regelungszweck des § 21 Abs. 1 Nr. 1 EStG ist bei einer auf Dauer angelegten Vermietungstätigkeit grundsätzlich davon auszugehen, dass der Steuerpflichtige beabsichtigt, einen solchen Einnahmeüberschuss zu erzielen, auch wenn sich über längere Zeiträume Werbungskostenüberschüsse ergeben (Urteil des BFH vom 09. Juli 2003 IX R 102/00, BStBl 2003 II, 940 [941] unter Hinweis auf das Urteil des BFH vom 30. September 1997 IX R 80/94, BStBl II 1998, 771). Eine Vermietungsabsicht, die in den Anlaufjahren zu Werbungskostenüberschüssen führt, ist nicht schon deshalb zu verneinen, weil eine objektive betriebswirtschaftliche Beurteilung ergibt, dass die Vermietung in naher Zukunft nicht zur Einkünfteerzielung geeignet ist (Urteil des BFH vom 14. September 1994 IX R 71/93, BStBl 1995 II, 116). Ein besonderes Kennzeichen der Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung besteht darin, dass die Einkunftserzielung sich im Regelfall über längere Zeiträume – oft über Jahrzehnte - erstreckt und häufig zunächst jahrelang Werbungskostenüberschüsse getragen werden müssen, weil mit Immobilien, wenn Wertsteigerungen und Steuervorteile außer Betracht bleiben, je nach Umfang der Fremdfinanzierung allenfalls erst nach sehr langen Zeiträumen eine Rendite zu erwirtschaften ist. Für die Prüfung der Einkunftserzielungsabsicht, die grundsätzlich eine in die Zukunft gerichtete und langfristige Beurteilung erfordert, gebietet es der Normzweck des § 21 Abs. 1 Nr. 1 EStG im Falle der beabsichtigten langfristigen Vermietung regelmäßig davon auszugehen, dass das Mietverhältnis im konkreten Fall letztlich zu positiven Einkünften führen soll und damit die Einkunftserzielungsabsicht gegeben ist (Urteil des BFH vom 30. September 1997, a. a. O., S. 773). Eine Ausnahme von diesem Grundsatz gilt nur dann, wenn aufgrund besonderer Umstände der Beweis des ersten Anscheins oder Beweisanzeichen (Indizien) gegen das Vorliegen einer Überschusserzielungsabsicht sprechen, wenn z. B. der Steuerpflichtige ein bebautes Grundstück innerhalb eines engen zeitlichen Zusammenhangs – von in der Regel bis zu fünf Jahren – seit der Anschaffung oder Herstellung wieder veräußert und innerhalb dieser Zeit nur einen Werbungskostenüberschuss erzielt (BFH, a. a. O., S. 941 unter Hinweis auf das Urteil des BFH vom 09. Juli 2002 IX R 47/99, BStBl 2003 II, 580). Nach diesen Maßstäben sind Aufwendungen für eine Wohnung, die leer stand, jedenfalls als Werbungskosten abziehbar, solange der Steuerpflichtige den Entschluss zur Einkünfteerzielung im Zusammenhang mit dem Leerstand der Wohnung nicht endgültig aufgegeben hat (Urteil des BFH vom 02. März 1993 IX R 69/89, BFH/NV 1993, 532: Aufgabe der Einkünfteerzielungsabsicht durch – unbedingten- Maklerauftrag zur Veräußerung eines leer stehenden Hauses).

15 Die Kläger sind seit über zehn Jahren Eigentümer der Wohnung in B. Sie haben immer wieder angegeben, dass sie die Wohnung nicht veräußern, sondern vermieten möchten. Sie haben die Immobilienverwaltung Y OHG mit Schreiben vom 22. Oktober 2002 ausdrücklich beauftragt, die Wohnung zur Vermietung anzubieten. Diese bescheinigte mit Schreiben vom 20. Oktober 2005, dass die Wohnung trotz laufender und auch im Jahr 2004 erfolgter, umfangreicher Vermietbemühungen nicht vermietet werden konnte. Veräußerungsanzeigen oder Aufträge an Makler, die Wohnung zum Verkauf anzubieten, liegen nicht vor. Hierzu korrespondiert die Feststellung des Beklagten in den Einspruchsentscheidungen, dass auf der Homepage des Immobilienverwalters zumindest eine Wohnung zur Vermietung frei stand. Die Schlussfolgerung des Beklagten dann aber, es hätte nicht festgestellt werden können, ob es sich um die Wohnung der Kläger handelt und diese somit zumindest eine gleichwertig einzustufende Veräußerungsabsicht gehabt hätten, ist nicht nachvollziehbar. Wenn der Beklagte den Angaben der Kläger, dass sie die Wohnung nicht veräußern, sondern nur vermieten wollten, nicht glaubt, hätte er bei der Immobilienverwaltung nachfragen müssen, in wessen Eigentum die Wohnung steht, die zur Vermietung angeboten wurde, bzw. ob die Kläger zu denjenigen Miteigentümern zählen, die einen Verkauf ihrer Wohnungen anstreben.

16 Nachdem das Vermietungskonzept des ... nicht realisiert worden war, hatte und hat die Wohnung in B. nur eine geringe Marktgängigkeit. War B. noch bis zur deutschen Einheit ein gut besuchter Ferienort, so geriet es in den Folgejahren durch den Wegfall der Zonenrandförderung und die zunehmende Konkurrenz aus dem Ostharz in erhebliche wirtschaftliche Schwierigkeiten – so verringerten sich die Zahl der Übernachtungen im Zeitraum 1991 bis 2006 um beinahe die Hälfte, die Einwohnerzahl sank von 1990 bis 2005 um 1.000 Einwohner auf 5.142. Trotz dieser schwierigen Vermietungssituation in B. haben die Kläger ihre Vermietungsabsicht jedoch nicht aufgegeben. Dies zeigt sich in ihren ernsthaften und nachhaltigen Vermietungsbemühungen. Sie waren nicht verpflichtet selber Inserate aufzugeben, da sie bereits die Immobilienverwaltung Y OHG vor Ort als Makler beauftragt hatten. Dieser wurde im Jahre 2002 die Aufstellung zweier Hinweisschilder auf dem Grundstück der Wohnungseigentumsgemeinschaft und die Anbringung eines Firmenschildes an der Briefkastenanlage gestattet. Nachfolgend richtete sie im Erdgeschoss ein Büro ein, um die Wohnungen vor Ort zu präsentieren. Bereits in der Eigentümerversammlung am 19. Oktober 2002 wurde sie ermächtigt, Annoncen im Großraum H. und B. zur Vermietung und zum Verkauf der Wohnungen zu schalten. Die Immobilienverwaltung stellte jährlich ihre Bemühungen durch Internetauftritte, Schaltung von Annoncen, Aushänge und vor Ort Besichtigungsmöglichkeiten dar.

17 Zuletzt spricht für die Einkünfteerzielungsabsicht der Kläger die Vermietung der Wohnung Ende November 2006. Zu diesem Zeitpunkt hatte die Mund-zu-Mund-Propaganda der Kläger Erfolg. Auch wenn der Beklagte der Auffassung ist, den Mietvertrag nicht anerkennen zu können, spricht dies nicht gegen die Vermietungsabsicht, die gerade durch die positive Erzielung von Einnahmen belegt ist. Insofern ist es auch inkonsequent, dass der Beklagte im Folgejahr eine Einkünfteerzielungsabsicht bejaht, ohne darzulegen, aufgrund welcher neuen Erkenntnisse nunmehr eine Einkünfteerzielungsabsicht vorliegen soll. Allein die geringen Werbungskosten aufgrund des abgezahlten Kredits führen nicht zu einer nunmehr erstmalig anzuerkennenden Einkünfteerzielungsabsicht.

18 Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 143 Abs. 1, 135 Abs. 1 FGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 151 Abs. 1 und 3 FGO i. V. m. §§ 708 Nr. 10 und 711 der Zivilprozessordnung.