LG Magdeburg 9. Zivilkammer — 9 O 1935/08 — Urteil

Entscheidungsdatum: 2011-08-23

Aktenzeichen: 9 O 1935/08

ECLI: ECLI:DE:LGMAGDE:2011:0823.9O1935.08.0A

Dokumenttyp: Urteil

Normen: § 812 Abs 1 S 2 BGB, § 632 BGB, § 2 Abs 2 VOB B

Rechtskraft: ja

Orientierungssatz

1. Sofern die Kündigung des Bauvertrages berechtigt ist, führt dies zu einem nachträglichen Wegfall der Rechtsgrundlage bzgl. der Differenz zwischen der geleisteten Zahlung und dem Wert der erbrachten Leistung, so dass insoweit ein Rückzahlungsanspruch besteht.(Rn.50)

2. Seitens des Bauherrn besteht ein Recht zur außerordentlichen Kündigung, wenn die Fristsetzung zur Wiederaufnahme der Arbeiten ergebnislos verstrichen ist und dem Werkunternehmer auch kein Leistungsverweigerungsrecht zusteht. Darüber hinaus steht dem Bauherrn auch ein Kündigungsrecht aus einem sonstigen wichtigen Grund zu, wenn es diesem aufgrund einer schweren und schuldhaften Verletzung bzw. Zerstörung des vertraglichen Vertrauensverhältnisses durch den Werkunternehmer, unmöglich ist, den Vertrag fortzusetzen.(Rn.51) (Rn.54)

3. Dem Kündigungsrecht steht die Nichtzahlung einer Abschlagsrechnung nicht entgegen, wenn im Hinblick auf den Baufortschritt noch keine Berechtigung für die Geltendmachung eines weiteren Abschlags bestand.(Rn.58)

Verfahrensgang

nachgehend Oberlandesgericht des Landes Sachsen-Anhalt 5. Zivilsenat, 11. Januar 2012, 5 U 173/11, Urteil

Tenor

1. Der Beklagte wird verurteilet, an den Kläger 1.686,28 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 29.10.2008 zu zahlen.

2. Es wird festgestellt, dass der Kläger nicht verpflichtet ist, an den Beklagten die nachstehend aufgeführten Rechnungsbeträge zu zahlen:

Nachtrags-Rechnung Nr. 03 05 08 114 vom 03.05.2008 über 283,52 €

Ausgleichs-Rechnung Nr. 07 05 08 115 vom 07.05.2008 über 2.089,25 €

Ausgleichs-Rechnung Nr. 07 05 08 116 vom 07.05.2008 über 580,13 €

Ausgleichs-Rechnung Nr. 14 05 08 117 vom 14.05.2008 über 1.469,65 €

Ausgleichs-Rechnung Nr. 20 05 08 118 vom 20.05.2008 über 1.372,96 €

Ausgleichs-Rechnung Nr. 31 05 08 119 vom 31.05.2008 über 4.760,00 €

3. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen

4. Der Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

5. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand

1 Der Kläger begehrt von dem Beklagten die Rückzahlung zuviel geleisteten Werklohnes, Vorschuss auf Mängelbeseitigungskosten, eine Nutzungsentschädigung sowie die Feststellung, dass der Kläger nicht verpflichtet sei, an den Beklagten bestimmte Rechnungsbeträge zu zahlen.

2 Mit Vertrag vom 27.03.2008 beauftragte der Kläger den Beklagten als Inhaber der Firma R-Bau mit dem Bau einer Doppelgarage auf einem Grundstück im K in M zu einem Festpreis von 16.600,00 € netto, vgl. Bl. 33 Bd. I d.A..

3 Die Parteien vereinbarten die Geltung der VOB/B. Dabei sollte die Garage entsprechend der Baubeschreibung und der Statik der B GmbH vom 20.03.2008 erstellt werden. In § 6 des Vertrages ist als Fertigstellungstermin Juni 2008 genannt. Die Anlage 1 zum Vertrag enthält einen Zahlungsplan, nachdem die erste Rate in Höhe von 2.000,00 € netto mit der Beauftragung und die zweite Rate in Höhe von 4.000,00 € netto mit der Fertigstellung des Fundamentes fällig werden sollte, vgl. Bl. 34 d.A.

4 In der Anlage 2 zu dem Vertrag vom 27.03.2008 findet sich die Baubeschreibung. Hiernach waren als Erdarbeiten der Aushub der Bodenklasse 1 – 3 bis 80 cm unter OFG und dessen seitliche Lagerung geplant, vgl. Bl. 34R d.A. In Ziffer 2. Fundamente heißt es: "Streifenfundamente aus B 25 gemäß Statik. Zulässiger Bodendruck wird mit mindestens 150 kN/m² angenommen. Bodenplatte aus B 25 gem. Statik."

5 Am Ende der Baubeschreibungen finden sich Ausführungen zu den Bezugspunkten der geplanten Garage. Hier heißt es: "Die Höhe der Oberfläche fertiger Fußboden +/- 0,00 m gibt der Bauherr wie folgt vor: Bezugspunkt: Nachbar Carportfundament OK Höhenwert zum Bezugspunkt: +/- 0,00 m".

6 Bereits vor Vertragsschluss am 07.03.2008 zahlte der Kläger an den Beklagten 1.000,00 €. Weitere 327,25 € bezahlte der Kläger für die Erstellung der Statik an das Ingenieurbüro R, auf dessen Rechnung vom 26. März 2008, vgl. Bl. 195 Bd. I d.A..

7 Auf die Rechnung des Beklagten vom 27. März 2008 für die erste Rate laut Zahlungsplan zahlte der Kläger 2.380,00 €, vgl. Bl. 198 d.A. Insgesamt zahlt der Kläger an den Beklagten somit unstreitig auf die Bauleistung 3.380,00 €, vgl. Klageerwiderungsschrift vom 08.12.2008, Bl. 181 Bd. I d.A..

8 Am 3. April 2008 begann der Beklagte mit dem Bodenaushub. Bereits am gleichen Tag sandte der Beklagte an den Kläger ein Fax, mit welchem er Mehrkosten für eine notwendige Gründung geltend machte, vgl. Bl. 46 d.A.. Mit Schreiben vom 4. April 2008 übersandte der Beklagte an den Kläger eine Baubehinderungsanzeige nach VOB. Zur Begründung führte er aus, dass aufgrund erst jetzt erkannter ungünstiger Bodenverhältnisse ein Bodenaustausch bis ca. 1 m unter OFG notwendig sei. Demgegenüber sei lediglich ein Bodenaushub von 0,3 m Bestandteil des Pauschalvertrages. Der Beklagte bezog sich insoweit weiter auf das Angebot vom 03.04.2008. In dem Schreiben heißt es weiter konkret "Eine Fortsetzung der beauftragten Bauleistung ist erst möglich, wenn der Boden von 0,30 – 1,00 m unter OFG tragfähig hergestellt wurde. … Bis zur Fertigmeldung oder Beauftragung dieser Mehrleistung melde ich hiermit Baubehinderung gemäß VOB an …", vgl. Bl. 47 d.A.

9 Mit Fax vom 07.04.2008 übersandte der Beklagte an den Kläger erneut Vorschläge für eine Gründung, vgl. Bl. 48 Bd. I d.A.

10 Mit anwaltlichem Schreiben vom 09.04.2008 wies der Kläger darauf hin, dass lt. Vertrag ein Bodenaushub von 0,80 m unter der Geländeoberfläche vereinbart sei. Er bat den Beklagten, die von diesem geltend gemachten Mehrkosten zu erläutern und seine diesbezügliche Kalkulation offen zu legen und setzte hierfür eine Frist bis zum 14.04.2008, vgl. Bl. 49 ff. Bd. I d.A.

11 Nachdem der Beklagte am 11. April 2008 seine Arbeiten fortsetzte, übersandte der Kläger ihm am 14.04.2008 ein anwaltliches Schreiben, mit welchem er Mängel vor Abnahme anzeigte, da der Beklagte entgegen seiner ursprünglichen Bedenkenanmeldung die Arbeiten fortgeführt hat, vgl. Bl. 52 ff. Bd. I d.A.

12 Mit Schreiben vom 14. April 2008 informierte der Beklagte den Kläger über die Beauftragung eines Ingenieurbüros R "mit der Begutachtung des Baugrundes, der Analyse, der Ausführungsplanung und der Ausführung bis zu der von R-Bau geschuldeten vertraglichen Leistungen", vgl. Bl. 55 d.A.. Gleichzeitig meldete der Beklagte Mehrkosten für die Schachtungen und Betonage der Streifenfundamente sowie für die Rodung einer großen Baumwurzel an. Im Übrigen wies das Unternehmen R-Bau darauf hin, dass es aus betrieblichen Gründen nicht in der Lage sei, Schreiben des Anwalts des Klägers zu beantworten. Auch insoweit sei das Ingenieurbüro mit der Beantwortung der Schreiben beauftragt worden, vgl. Bl. 54 ff. Bd. I d.A..

13 Am 16. April 2008 teilte der Beklagte dem Kläger mit, dass das Ingenieurbüro die notwendigen Gründungsarbeiten als erledigt gemeldet habe und damit die oben genannte Baubehinderung vom 04.04.2008 nicht mehr vorläge. Ebenfalls am 16. April 2008 übersandte das Ingenieurbüro R dem Kläger ein ausführliches Schreiben zur Beantwortung des anwaltlichen Schriftsatzes vom 09.04.2008, vgl. Bl. 59 Bd. I d.A.. Am 17. April 2008 meldete der Beklagte erneut Baubehinderung an, vgl. Bl. 67 ff. d.A..

14 In dem sich dann anschließenden regen Schriftverkehr übersandte der Beklagte an den Kläger mit Schreiben vom 3. Mai 2008 eine Rechnung über Mehrleistungen für Streifenfundamente/Bodenplatte als ersten Nachtrag zum Werkvertrag, Rechnung Nr. 030508114 mit einem Betrag von 283,52 € und forderte den Kläger auf, diese Rechnung bis zum 09.05.2008 auszugleichen, vgl. Bl. 78 d.A..

15 Mit Schreiben vom 7. Mai 2008 machte der Beklagte gegenüber dem Kläger mit Rechnung Nr. 070508115 einen Betrag in Höhe von 2.089,25 € zahlbar bis zum 21.05.2008 geltend, vgl. Bl. 80 d.A.. Dabei handelt es sich um einen Betrag, den das Ingenieurbüro R am 4. Mai 2008 gegenüber dem Bauunternehmen R für die Teilgründung der Bodenplatte bis 1 m unter OFG geltend machte, vgl. Bl. 81 d.A..

16 Ebenfalls am 7. Mai 2008 machte der Beklagten gegenüber dem Kläger einen Betrag in Höhe von 580,13 € geltend, welchen er für die Erledigung der Korrespondenz durch das Ingenieurbüro R verauslagt habe, vgl. Bl. 83/84 Bd. I d.A..

17 Mit Schreiben vom 14. Mai 2008 machte der Beklagte gegenüber dem Kläger die Ausgleichsrechnung 140508117 mit einem Betrag von 1.469,65 € zahlbar bis spätestens 27.05.2008 geltend. Grundlage dieser Forderung war nach Ausführung des Beklagten die Kosten für die Erledigung der Korrespondenz durch das Ingenieurbüro R gemäß Rechnung vom 14. Mai 2008 des Ingenieurbüros, vgl. Bl. 137 Bd. I d.A..

18 Eine weitere Rechnung Nr. 200508123 über 1.372,96 Euro für die Erledigung der Korrespondenz machte der Beklagte mit Schreiben vom 20. Mai 2008 geltend, vgl. Bl. 135 Bd. I d.A..

19 Mit Schreiben vom 31. Mai 2008 machte der Beklagte mit Rechnung Nr. 310508119 den zweiten Abschlag lt. Zahlungsplan in Höhe von 4.760,00 € brutto zahlbar bis zum 6. Juni 2008 geltend.

20 Mit anwaltlichem Schreiben vom 02.07.2008 forderte der Beklagte den Kläger auf, insgesamt 5.849,25 € bis zum 09.07.2008 zu zahlen und teilte dem Kläger mit, dass er seine Tätigkeit aufgrund des "bestehenden Zahlungsverzuges" eingestellt habe, vgl. 150 ff. Bd. I d.A.

21 Mit anwaltlichem Schreiben vom 10.07.2008 wies der Kläger darauf hin, dass ein Betrag von 5.849,25 € von dem Beklagten nicht verlangt werden könne und forderte den Beklagten auf, die Arbeiten bis zum 16.07.2008 wieder aufzunehmen.

22 Der Kläger kündigte darüber hinaus an, im Falle des fruchtlosen Fristablaufes den Vertrag kündigen zu wollen, vgl. Bl. 152 Bd. I d.A.. Nach Ablauf der Frist kündigte der Kläger mit anwaltlichem Schriftsatz vom 17.07.2008 den Bauvertrag aus wichtigem Grund gemäß § 8 Ziffer 3 VOB/B, vgl. Bl. 154 d.A..

23 Mit weiterem anwaltlichem Schriftsatz vom 24.07.2008 forderte der Kläger den Beklagten auf, den Vertrag ordnungsgemäß prüfbar abzurechnen und seine Kalkulation offenzulegen, gleichzeitig mahnte er einen Abnahmetermin an und forderte zur Rückzahlung der bereits geleisteten Abschläge auf, vgl. Bl. 157 ff. d.A. Zur Abrechnung des Vertrages setzte der Kläger dem Beklagten eine Frist bis zum 31.07.2008.

24 Am 17.09.2008 fand eine Abnahme des Bauvorhabens statt. Die Parteien stellten hierüber ein Abnahmeprotokoll wie Bl. 162 Bd. I d.A.. Die Abnahme fand unter dem Vorbehalt der unter Ziffer 1. – 8. gerügten Mängel statt, vgl. Bl. 162R d.A.

25 Mit der Klageschrift vom 10. Oktober 2008 erstellte der Kläger eine eigene Kalkulation des Bauvorhabens. Nach dieser wären für das Bauvorhaben insgesamt Kosten in Höhe von 14.500,00 € netto angefallen. Unter Berücksichtigung des vereinbarten Festpreises in Höhe von 16.600,00 € netto ergebe sich ein Gewinn in Höhe von 2.100,00 € netto. Wegen der weiteren Einzelheiten der vom Kläger erstellten Kalkulation wird auf Bl. 12 und 13 Bd. I d.A. verwiesen.

26 Der Kläger behauptet,

27 die von dem Beklagten bisher erbrachte Leistung gemäß Bauvertrag vom 27.03.2008 sei mangelhaft insbesondere lägen die in dem Abnahmeprotokoll vom 17.09.2008 aufgeführten Mängel vor. Für die bislang von dem Beklagten erbrachte Leistung könne dieser maximal 2.531,24 € brutto verlangen. Darüber hinaus stünde dem Kläger ein Kostenvorschuss für die Beseitigung der Mängel in Höhe von 793,85 € zu. Unter Berücksichtigung der bereits geleisteten Zahlungen in Höhe von 3.380,00 € habe der Kläger demnach einen Rückzahlungsanspruch in Höhe von 1.642,61 €. Darüber hinaus meint der Kläger, ihm stünde eine Nutzungsentschädigung in Höhe von 60,00 €/Monat für die Garage zu.

28 Der Beklagte habe, über die bereits erbrachten Zahlungen des Klägers hinaus jedenfalls keinen Anspruch auf Ausgleich der zwischen dem 3. Mai und 31. Mai 2008 gestellten Rechnungen.

29 Der Kläger beantragt,

30 1. den Beklagten zu verurteilen, an ihn 1.619,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.08.2008 zu zahlen,

31 2. den Beklagten zu verurteilen, an ihn 120,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen,

32 3. festzustellen, dass der Kläger nicht verpflichtet ist, an den Beklagten die nachstehend aufgeführten Rechnungsbeträge zu zahlen:

33 Nachtrags-Rechnung Nr. 03 05 08 114 vom 03.05.2008 über 283,52 €

34 Ausgleichs-Rechnung Nr. 07 05 08 115 vom 07.05.2008 über 2.089,25 €

35 Ausgleichs-Rechnung Nr. 07 05 08 116 vom 07.05.2008 über 580,13 €

36 Ausgleichs-Rechnung Nr. 14 05 08 117 vom 14.05.2008 über 1.469,65 €

37 Ausgleichs-Rechnung Nr. 20 05 08 118 vom 20.05.2008 über 1.372,96 €

38 Ausgleichs-Rechnung Nr. 31 05 08 119 vom 31.05.2008 über 4.760,00 €

39 und

40 4. den Beklagten zu verurteilen, an ihn vorgerichtliche Kosten in Höhe von 837,52 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

41 Der Beklagte beantragt,

42 die Klage abzuweisen.

43 Der Beklagte behauptet,

44 die von dem Kläger vorgelegte Kalkulation des Bauvorhabens sei nicht korrekt. Die von dem Kläger am 07.03.2008 gezahlten 1.000,00 € seien eine Anzahlung auf die von dem Ingenieurbüro R erbrachte Planungsleistung gewesen. Der Beklagte legt hierzu Rechnung des Ingenieurbüros R vom 27. Februar 2009 mit einer Bruttosumme von 1.944,46 € vor, vgl. Bl. 19 Bd. II d.A. Insoweit erklärt der Beklagte hilfsweise die Aufrechnung mit dem Restbetrag aus dieser Rechnung in Höhe von 944,46 € bzw. äußerst hilfsweise die Aufrechnung mit dem Gesamtbetrag aus der Rechnung in Höhe von 1.944,46 €.

45 Die Kammer hat gemäß Beschluss vom 31.03.2009 Beweis erhoben durch die Einholung eines Sachverständigengutachtens, vgl. Bl. 40 ff. d.A. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Gutachten des Sachverständigen Schill vom 10. August 2009, dessen 1. Ergänzung vom 14. Dezember 2009 sowie die 2. Ergänzung vom 14. Mai 2010 Bezug genommen, vgl. sämtlichst Anlagenband.

46 Darüber hinaus hat die Kammer den Sachverständigen im Termin am 22. 06. 2010 persönlich zur Erläuterung seines Gutachtens angehört. Wegen des Ergebnisses dieser Anhörung wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 22.06.2010 (Bl. 13 ff. Bd. III d.A.) Bezug genommen.

47 Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe

48 Die Klage ist überwiegend begründet.

I.

49 Der Kläger hat zunächst einen Anspruch auf Rückzahlung von 848,76 Euro gem. §§ 812, 632 BGB, 2 Abs. 2 VOB/B nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.08.2008.

50 Der Kläger war zur Kündigung des Bauvertrages berechtigt, was zu einem nachträglich Wegfall der Rechtsgrundlage jedenfalls für die Differenz zwischen unstreitig gezahlten 3.380,00 Euro und dem Wert der durch den Beklagten erbrachten Leistung geführt hat, vgl. § 812 Abs. 1 S. 2 1. Alt. BGB.

51 Dem Kläger stand mit §§ 5 Nr. 4, 8 Nr. 3 VOB/B ein Grund zur außerordentlichen Kündigung zur Seite. Mit anwaltlichem Schreiben vom 10.07.08 hatte der Kläger dem Beklagten eine Frist zur Wiederaufnahme der Arbeiten gesetzt, die ungenutzt verstrichen war, vgl. Bl. 152/I d.A.. Dem Beklagten stand auch kein Leistungsverweigerungsrecht wegen Nichtzahlung der Rechnung vom 07.05.08 (vgl. Bl. 80/I d.A.) zu. Mit dieser Rechnung versuchte der Beklagte eine Rechnung des Ingenieurbüros R an den Kläger weiterzureichen. Sie umfasst Leistungen, die nach Auffassung der Kammer Inhalt des Vertrages waren. Jedenfalls hat weder der Kläger das Ingenieurbüro beauftragt diese Leistungen zu erbringen, noch war der Beklagte beauftragt oder bevollmächtigt, diese Leistungen an das Ingenieurbüro zu vergeben. Bereits aus der Korrespondenz ergibt sich, dass der Beklagte diese angeblich notwendigen Leistungen eigenmächtig beauftragt hat. Da der Beklagte mit Schreiben vom 02.07.08 (vgl. Bl. 150/I d.A.) eine weitere Leistungserbringung durch den Beklagten von der Zahlung auch dieser Rechnung abhängig machte, kommt es auf die Frage, ob der Kläger die Zahlung der 2. Rate laut Zahlungsplan zu Recht verweigerte, nicht mehr an.

52 Hinsichtlich einer Baubehinderung durch den Kläger hat der Beklagte nicht ansatzweise substantiiert vorgetragen. Der Vortrag des Beklagten ist unübersichtlich und teilweise, vor allem unter Berücksichtigung des Schriftwechsels der Parteien, nicht nachvollziehbar.

53 Darüber hinaus hätte der Kläger auch aus sonstigem wichtigen Grund kündigen können, vgl. §§ 242, 643 BGB.

54 Dem Kläger war es nach Auffassung der Kammer aufgrund einer schweren schuldhaften Verletzung bzw. Zerstörung des vertraglichen Vertrauensverhältnisses unmöglich, den Vertrag fortzusetzen, vgl. BGH BauR 2004,1613.

55 Der Beklagte hat den Kläger immer wieder mit Rechnungen überzogen, die nicht nur für den Kläger sondern auch für die Kammer nicht nachvollziehbar sind. Die Rechnung vom 03.05.08 (vgl. Bl. 78/I d.A.) umfasst angebliche Mehrleistungen zum Streifenfundament. Unvorhergesehene Mehrleistungen sind, sofern sie nicht schriftlich vereinbart wurden, von einem Festpreis grundsätzlich umfasst und gehören zum Risiko des Bauunternehmers. Ein Anspruch des Beklagten auf Zahlung dieser Rechnung besteht demnach nicht. Gleiches gilt für die weiteren Rechnungen bezüglich angeblich notwendiger Mehrleistungen.

56 Soweit der Beklagte "Kosten für die umfangreiche Korrespondenz" mit dem Kläger an diesen weiterleitete, ist sein Vortrag nicht nachvollziehbar. Der Kläger hat ein Ingenieurbüro nicht beauftragt; er muss daher auch keine Forderungen eines Ingenieurbüros ausgleichen. Dass dem Beklagten aus irgendeinem Grunde Schadensersatzansprüche gegen den Kläger zustünden, ist nicht erkennbar und von diesem jedenfalls im Rechtsstreit nicht mehr behauptet.

57 Es ist zwar auffällig, dass nach Beauftragung der früheren Prozessbevollmächtigten Ordnung und Struktur in die Angelegenheit gelangte. Das Vertrauen des Klägers in die Zuverlässigkeit des Beklagten war aber durch dessen vorausgehendes Verhalten nachhaltig erschüttert gewesen, so dass er zur Kündigung des Vertragsverhältnisses berechtigt gewesen war.

58 Diesem Kündigungsrecht steht auch nicht entgegen, dass der Kläger die zweite Abschlagsrechnung des Beklagten vom 31.05.2008 nicht ausglich. Nach Auffassung der Kammer war der Beklagte zu diesem Zeitpunkt noch nicht berechtigt, den zweiten Abschlag zu verlangen, da die Bodenplatte noch nicht erstellt war. Zwar hat der Sachverständige ausgeführt, dass nach technischem Verständnis die Bodenplatte nicht zum Fundament gehört. Allerdings ist hinsichtlich der Fälligkeit der Zahlungsraten auf den Horizont des Klägers abzustellen. In der Baubeschreibung ist die Bodenplatte unter Ziffer 2 "Fundamente" aufgeführt. Im Zahlungsplan heißt es zur Fälligkeit der zweiten Rate "nach Fertigstellung Fundament". Hieraus konnte und musste der Kläger, der über keinerlei Baufachwissen verfügt, zwangsläufig schließen, dass die zweite Rate nach Abschluss der Arbeiten, wie sie unter Ziffer 2 "Fundamente" der Baubeschreibung aufgeführt sind, fällig wird. Zudem stand dem Kläger seinerseits wegen des vertragswidrigen Verhaltens des Beklagten ein Zurückbehaltungsrecht an der zweiten Rate zur Seite.

59 Nach § 14 Nr. 4 VOB/B war der Kläger auch berechtigt, eine Schlussrechnung mit entsprechender Kalkulation zu erstellen, nachdem der Beklagte eine solche trotz Fristsetzung nicht vorlegte. Soweit der Beklagte seinerseits mit prozessualem Schriftsatz vom 03.03.2009 eine Kalkulation vorlegte, ist er insoweit für deren Richtigkeit beweisbelastet, da der die von dem Kläger zu Recht gesetzte Frist zur Abrechnung des Vertrages verstreichen lies.

60 Die von dem Beklagten tatsächlich erbrachte Leistung hat im Verhältnis zu der vereinbarten Pauschalsumme einen Wert von ca. 2.000,00 Euro brutto. Dies ergibt sich zur Überzeugung der Kammer aus dem Gutachten des Sachverständigen C sowie dessen Ausführungen im Termin zur Anhörung. Die Kammer folgt insoweit den Ausführungen des Sachverständigen in seinem Gutachten und legt die von diesem dargestellte Variante 1 für die Berechnung zugrunde.

61 Grundsätzlich ist ein gekündigter Pauschalpreisvertrag so abzurechnen, dass anhand der Kalkulation der tatsächlichen Kosten für das Gesamtbauvorhaben die tatsächlichen Kosten für die Teilleistung ermittelt werden. Dann wird der prozentuale Anteil der tatsächlich Kosten für den erbrachten Teil an den Gesamtkosten ermittelt. Dieser Prozentsatz von der Pauschalsumme ist dann für den erbrachten Teil von dem Auftraggeber zu zahlen.

62 Eine solche Berechnung war vorliegend, wie der Sachverständige ausführte, nicht möglich, da keine Erkenntnisse dazu vorlagen wie die Pauschalsumme auf die einzelnen Gewerke aufgeteilt ist. Dies liegt vor allem daran, dass in der Baubeschreibung Leistungen nicht enthalten sind, die zur technischen Ausführung des Baues aber unbedingt erforderlich waren. Der Sachverständige hat deshalb aufgrund von eingeholten Angeboten für die einzelnen Gewerke einen möglichen Endpreis ermittelt und diesen ins Verhältnis zu dem von dem Beklagten angebotenen Pauschalpreis gesetzt. Den so ermittelten Nachlass von 3,9 % berücksichtigte der Sachverständige dann auch bei der Berechnung des Wertes der tatsächlich erbrachten Leistung anhand von Einheitspreisen aus dem SIRADOS-Leistungsverzeichnis. Diese Art der Berechnung ist nicht zu beanstanden.

63 Die Variante 2 kann dagegen nicht zur Grundlage genommen werden, da diese die erbrachte Leistung nur nach den aktuellen Einheitspreisen ermittelt, ohne dabei zu berücksichtigen, dass es sich vorliegend um einen Pauschalpreisvertrag handelt, bei dem in aller Regel ein Nachlass gewährt wird.

64 Die Variante 3 ist von der Kammer nicht berücksichtigt worden, weil die zugrunde gelegte mit prozessualem Schriftsatz vom 03.03.2009 eingereichte Kalkulation des Beklagten nicht korrekt sein kann. Der Beklagte trägt aber, wie bereits oben dargelegt die Beweislast hinsichtlich der Richtigkeit seiner Kalkulation.

65 Dieser Beweis ist dem Beklagten trotz verschiedener nachgereichter Privatgutachten nicht gelungen. Nach den leicht verständlichen und gut nachvollziehbaren Ausführungen des Sachverständigen im Termin zur mündlichen Verhandlung am 22.06.2010 ist die von dem Beklagten erstellt Kalkulation nicht in sich schlüssig und nachvollziehbar. Der Beklagte hat seine Kalkulation nicht ausreichend untergliedert um die einzelnen Posten schlüssig darstellen zu können. So lässt sich deshalb nicht ermitteln, bei welchen einzelnen Positionen der Beklagte Abschläge gewährte und welche Positionen dagegen mit Zuschlägen versehen sind. Auffällig ist darüber hinaus, dass die Stundenverrechnungssätze zum Teil sehr niedrig, die Blöcke, die der erbrachten Leistung entsprechen aber pauschal sehr hoch angesetzt wurden, ohne das eine konkrete Überprüfung durch den Sachverständigen möglich wäre.

66 Soweit der Beklagte unter Vorlage des Gutachtens von Dipl.-Ing. Schwerdtner meint, der Sachverständige C sei bei der Berechnung des Vergütungsanspruches des Beklagten von falschen Tatsachen ausgegangen, verkennt er, dass es sich vorliegend um eine Abrechnung nach außerordentlicher berechtigter Kündigung des Auftraggebers handelt. In diesen Fällen hat der Auftraggeber regelmäßig nur den Wert der tatsächlich erbrachten Leistung zu erstatten. Es handelt sich gerade nicht um eine so genannte freie Kündigung nach § 649 BGB bzw. § 8 Nr. 1 VOB/B, bei der dem Unternehmer der gesamte Werklohn unter Abzug der ersparten Aufwendungen zusteht.

67 Dem Antrag des Beklagten auf Einholung eines Obergutachtens hinsichtlich der Ausführungen des Sachverständigen zum Wert der erbrachten Leistung ist die Kammer nicht gefolgt, weil das Gutachten des Sachverständigen C nicht nur ausführlich und plausibel ist, sondern von diesem in den wesentlichen Streitpunkten von diesem auch ausführlich ergänzt bzw. erläutert wurde. Eine Notwendigkeit zur Einholung eines weiteren Gutachtens bestand nicht, vgl. § 412 ZPO. Die Einwendungen des Beklagten gegen das Gutachten liegen neben der Sache. Der Beklagte unterstellt dem Sachverständigen fachliche Inkompetenz, ohne tatsächliche fachliche Fehler benennen zu können. Soweit der Beklagte konkrete Einwendungen gegen das Gutachten erhob, konnten diese von dem Sachverständigen entkräftet werden. Darüber hinaus konnte sich die Kammer des Eindrucks nicht erwehren, der Antrag sei einem querulatorischen Bedürfnis des Beklagten geschuldet.

68 Nach alledem ist die Kammer der Überzeugung, dass die tatsächlich erbrachte Leistung einen Wert von ca. 2000,00 Euro hat. Der Kläger geht bei seinem Antrag zu 1) jedoch davon aus, dass der Beklagte einen Anspruch auf Zahlung von 2.531,24 Euro hat. Da das Gericht gehindert ist, über den Antrag des Klägers hinaus den Beklagten zur Zahlung zu verurteilen, konnten dem Kläger lediglich 848,76 Euro zugesprochen werden.

69 Über diesen Betrag hinaus, stehen dem Kläger keine Zahlungen des Beklagten als Kostenvorschuss zur Mängelbeseitigung zu. Der Sachverständige hat in seinem Gutachten nachvollziehbar und plausibel ausgeführt, dass die von dem Beklagten teilweise erbrachte Leistung mängelfrei ist. Soweit die vertraglich vereinbarte Höhenlage nicht erreicht wurde, hat der Sachverständige verdeutlicht, dass diese durch Einbringung einer 25 cm dicken Bodenplatte noch erreicht werden kann. Technisch sei diese Variante nicht zu beanstanden. Soweit der Sachverständige hierfür Mehrkosten in Höhe von 210,00 Euro ansetzt, können diese von dem Kläger nicht als Kostenvorschuss zur Mängelbeseitigung sondern allenfalls als Schadensersatz nach § 8 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B verlangt werden. Dem Kläger bleibt es unbenommen, die Leistung fertig stellen zu lassen und die hierfür notwendigen Kosten dem Beklagten anzulasten, soweit sie die ursprünglich vereinbarte Pauschalsumme übersteigen. Dies ist aber keine Frage der Mängelbeseitigung, sondern des Schadensersatzes. Da die Arbeiten bislang noch nicht fortgeführt wurden, ist dem Kläger noch kein diesbezüglicher Schaden entstanden.

70 Weitere Schäden konnte der Sachverständige nicht feststellen. Die Verschmutzung des Fundamentes ist ebenfalls nicht als Mangel zu qualifizieren, für dessen Beseitigung ein Vorschuss begehrt werden kann. Soweit eine Reinigung vor Fertigstellung der Arbeiten nötig ist, sind dies Kosten, die von dem Kläger gesondert über § 8 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B von dem Beklagten verlangt werden können. Insoweit wird auf die Ausführungen zur Höhendifferenz verwiesen.

71 Der Beklagte kann nicht mit einer etwaigen Gegenforderung des Ingenieurbüros aufrechnen. Zum einen stammt die Forderung mit der aufgerechnet werden soll nicht aus einem Vertragsverhältnis zwischen den Parteien dieses Rechtsstreits; insofern besteht schon keine Aufrechnungslage, vgl. § 387 BGB.

72 Zum anderen ist der Vortrag des Beklagten in sich widersprüchlich. In der Klageerwiderung hieß es noch, der Kläger habe unstreitig 3.380,00 Euro auf die Bauleistung gezahlt. Darüber hinaus hat der Beklagte zu der angeblichen Forderung des Ingenieurbüros nicht substantiiert vorgetragen. Allein die Vorlage einer Rechnung aus dem Jahre 2009 reicht nicht aus, um einen Anspruch ausreichend darzulegen. Der Beklagte gibt weder Auskunft über die vertragliche Grundlage dieses Anspruchs noch über die Leistung des Ingenieurbüros, welches nach dem Vortrag des Klägers von diesem zu keinem Zeitpunkt mit irgendeiner Leistung beauftragt worden war.

73 Der Zinsanspruch folgt aus § 286 Abs. 1 S. 2, 288 BGB. Zwar hat der Kläger mit schreiben vom 24.07.2008 den Beklagten zur Rückzahlung der geleisteten Abschlagszahlungen aufgefordert. Er hat aber diesen betrag aber nach der Fälligkeit am 31.07.2008 nicht noch einmal angemahnt, so dass Verzug erst mit Klageerhebung eingetreten ist. Die Klage ging am 10.10.2008 bei Gericht ein und wurde dem Beklagten am 28.10.2008 zugestellt.

74 Der Kläger hat keinen Anspruch auf Nutzungsentschädigung. Zwar wurde entgegen der Auffassung des Beklagten als Fertigstellungstermin Juni 2008 vereinbart. Unstreitig ist die Garage nicht fertig gestellt. Wie bereits oben gezeigt, war der Kläger auch berechtigt, den Bauvertrag zu kündigen, weil der Beklagte seine Pflichten aus dem Vertrag verletzte und so das Vertrauensverhältnis zwischen den Parteien zerstörte. Der Kläger hat insoweit Anspruch auf Ersatz seiner Schäden nach §§ 280, 281, 249 BGB, 8 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B.

75 Der Kläger kann Nutzungsentschädigung für die nicht gebaute Garage jedoch nur verlangen, soweit er auch einen konkreten Nutzungswillen hatte. Dabei ist unbeachtlich, ob der Kläger die Garage selbst nutzen oder bis zu einer eigenen Nutzung vermieten wollte. Allerdings hat der Kläger hierzu nicht vorgetragen. Die Kammer hat keinerlei Anhaltspunkte, um einen etwaigen Schaden des Klägers wegen der entgangenen Nutzungsmöglichkeit seit Juni 2008 anzunehmen. Dabei ist der Ansatz von 60,00 Euro pro Monat sicher realistisch. Aus dem bisherigen Vorbringen der Parteien ist vielmehr ersichtlich, dass der Kläger sich nicht regelmäßig in M aufhält und deshalb eine Nutzung der Garage durch ihn nicht regelmäßig möglich wäre. Insoweit bestehen Zweifel, ob dem Kläger in dem von ihm benannten Zeitraum tatsächlich ein Schaden entstanden ist.

76 Der Kläger hat auch ein besonderes Interesse an der Feststellung, dass er zur Zahlung auf die im Antrag zu 3 aufgeführten Rechnungen nicht verpflichtet ist. Dieses ergibt sich bereits aus dem bisherigen Verhalten des Beklagten. Dieser hat bereits während des Bauvorhabens aber auch im Laufe dieses Rechtsstreits immer wieder deutlich gemacht, dass er von einer Berechtigung seiner Forderungen ausgeht. Er hat dem Kläger Rechnungen gestellt, die jeglicher Grundlage entbehren an deren Bezahlung rechtliche Folgen geknüpft. Es besteht nach dem Dafürhalten der Kammer die Gefahr, dass der Beklagte versuchen wird, die Rechnungen in einem gesonderten Verfahren gegenüber dem Kläger geltend zu machen.

77 Der Beklagte hat keinen Anspruch auf Zahlung der im klägerischen Antrag zu 3 aufgeführten Rechnungen.

78 Die Rechnung vom 03.05.2008 über 238,52 Euro stellte der Beklagte für angebliche Mehrleistungen für Streifenfundamente/Bodenplatte. Hierauf hat der Beklagte keinen Anspruch, weil eine diesbezügliche Nachtragsvereinbarung nicht abgeschlossen wurde. Darüber hinaus sind etwaige Mehrleistungen von dem Pauschalpreisvertrag erfasst. Der Beklagte hat insoweit das Kostenrisiko zu tragen.

79 Mit der Rechnung vom 07.05.2008 über 2.089,25 Euro reichte der Beklagte Kosten für angebliche Leistungen des Ingenieurbüros R an den Kläger weiter. Hierzu war er nicht berechtigt. Nach Auffassung der Kammer sind zum einen die hierin abgerechneten Leistungen von dem Bauvertrag erfasst, so dass der Beklagte diese im Rahmen seines Vertrages mit dem Kläger ohne zusätzlich Kosten hätte erbringen müssen. Zum anderen war der Beklagte nicht berechtigt, zusätzliche Leistungen (sofern es sich überhaupt um solche handelt) ohne vorherige Genehmigung durch den Kläger an Dritte zu vergeben. Sofern das Ingenieurbüro als Erfüllungsgehilfe des Beklagten im Rahmen seines Vertrages mit dem Kläger tätig wurde, sind die Kosten von der zwischen den Parteien vereinbarten Pauschalsumme abgedeckt.

80 Die Rechnungen des Beklagten vom 07., 14. und 20.05.2008, mit welchen er Rechnungen des Ingenieurbüros für "die Erledigung der Korrespondenz" an den Kläger weiterreicht, sind von diesem ebenfalls nicht zu erstatten. Für die Kammer ist nicht ansatzweise erkennbar, woraus der Beklagte einen Anspruch auf Zahlung dieser Rechnungen herleiten will. Weder bestand zwischen dem Kläger und dem Ingenieurbüro ein Vertragsverhältnis noch hat der Beklagte irgendwelche Schadensersatzansprüche gegenüber dem Kläger dargetan, die ihn berechtigen würden, solch ungewöhnlichen Kosten geltend zu machen.

81 Die zweite Abschlagsrechnung zum Zahlungsplan vom 31.05.2008 muss der Kläger ebenfalls nicht bezahlen. Diese ist noch nicht fällig und, nachdem der Vertrag im Rahmen dieses Rechtsstreits abgerechnet wurde, gegenstandslos.

82 Wie bereits oben dargelegt, geht die Kammer davon aus, dass Fälligkeit der zweiten Rate erst nach Erstellung der Bodenplatte eingetreten wäre. Zwar hat der Sachverständige ausgeführt, dass nach technischem Verständnis die Bodenplatte nicht zum Fundament gehört. Allerdings ist hinsichtlich der Fälligkeit der Zahlungsraten auf den Horizont des Klägers abzustellen. In der Baubeschreibung ist die Bodenplatte unter Ziffer 2 "Fundamente" aufgeführt. Im Zahlungsplan heißt es zur Fälligkeit der zweiten Rate "nach Fertigstellung Fundament". Hieraus konnte und musste der Kläger, der über keinerlei Baufachwissen verfügt, zwangsläufig schließen, dass die zweite Rate nach Abschluss der Arbeiten, wie sie unter Ziffer 2 "Fundamente" der Baubeschreibung aufgeführt sind, nämlich nach Fertigstellung der Bodenplatte, fällig wird.

83 Der Kläger hat einen Anspruch auf Ersatz der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten als materiell-rechtliche Schadensposition aus § 8 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B und §§ 280, 281, 249 BGB.

84 Dabei sind die Kosten korrekt berechnet.

II.

85 Da die Zuvielforderung des Kläger nur verhältnismäßig geringfügig war und keine weiteren Kosten verursacht hat, hat der Beklagte die Kostendes Rechtsstreits zu tragen, vgl. § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO.

86 Die Entscheidung über die vorläufige Vollsteckbarkeit folgt aus § 709 ZPO.