Vergabekammer Sachsen-Anhalt — 1 VK LSA 04/11 — Beschluss

Entscheidungsdatum: 2011-05-16

Aktenzeichen: 1 VK LSA 04/11

Dokumenttyp: Beschluss

Normen: § 114 Abs 1 GWB, § 97 Abs 7 GWB

Leitsatz

Aufgrund fehlender Zuschlagsfähigkeit sämtlicher abgegebenen Angebote, unter Beachtung des Gleichbehandlungsgrundsatzes und des Gebotes der Transparenz zur Gewährleistung des freien Wettbewerbes und zur Herstellung der Rechtmäßigkeit im Sinne des § 114 Abs. 1 GWB sah sich die Kammer berufen, die Aufhebung des Vergabeverfahrens anzuweisen.

Tenor

1. Die Antragsgegnerin wird angewiesen, das streitbefangene Verfahren aufzuheben.

2. Die Hinzuziehung der anwaltlichen Vertretung der Antragstellerin wird für notwendig erklärt.

3. Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens, einschließlich der Kosten der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung der Antragstellerin.

4. Die Kosten (Gebühren und Auslagen) des Nachprüfungsverfahrens beziffern sich auf insgesamt ... Euro.

Gründe

I.

1 Die Antragsgegnerin schrieb im Wege eines Offenen Verfahrens auf der Grundlage der Verdingungsordnung für Leistungen (VOL) die Reinigung von Straßenentwässerungseinrichtungen aus. Die Bekanntmachung wurde dem Amt für amtliche Veröffentlichungen der Europäischen Gemeinschaften am ...2010 zur Veröffentlichung zugesandt. Darin gab die Antragsgegnerin bekannt, dass sie den Zuschlag auf das Angebot mit dem niedrigsten Preis erteilen wird. Unter Abschnitt III Punkt 2 zeigte sie an, dass zur Eignungsprüfung unter anderem die Bescheinigung der Berufsgenossenschaft, ein Auszug aus dem Handelsregister, eine Liste der wesentlichen in den letzten 3 Jahren erbrachten Leistungen mit Angabe des Rechnungswertes, der Leistungszeit sowie der öffentlichen und privaten Auftraggeber und Angaben zum Einsatz von kombinierten Hochdruckspül-und Sauggeräten inklusive Referenzen dafür mit dem Angebot vorzulegen sind. Zusätzlich verwies sie auf die Vergabeunterlagen. Im Aufforderungsschreiben zur Abgabe eines Angebotes legte sie dar, dass die beigefügten Bewerbungs-, Vergabe-und Vertragsbedingungen gelten. Auch im Angebotsschreiben (Stand 04/05) gibt sie die gleichen Bedingungen vor. Hinsichtlich der Anforderungen an die Angebote gab sie mit den Bewerbungs-und Vertragsbedingungen (Stand 04/05) (vgl. Ziffer 2.2) bekannt, dass sie vollständig sein müssen, alle Preise und die in den Verdingungsunterlagen geforderten Angaben und Erklärungen enthalten müssen. Die Möglichkeit, die Eignung anhand einer Präqualifikation nachzuweisen ist nicht vorgesehen. In den Vorbemerkungen zum Leistungsverzeichnis wird ausdrücklich nochmals darauf hingewiesen, dass der Nachweis für ein Qualitätsmanagement, die Qualifizierung der Mitarbeiter und Referenzen über die auszuführenden Arbeiten beizubringen sind.

2 16 Interessenten haben die Vergabeunterlagen abgefordert, zum Abgabetermin am 29.11.2010 reichten 9 Bieter ein Angebot ein.

3 Den vorgelegten Auswertungsunterlagen ist zu entnehmen, dass kein Angebot aus formellen Gründen ausgeschlossen wurde. Im Ergebnis der ersten Wertung der Angebote sollte die Antragstellerin den Zuschlag erhalten. Dies wurde ihr mit dem Informationsschreiben vom 19.01.2011 mitgeteilt. Der Beigeladenen und einem weiteren Bieter wurde zu diesem Zeitpunkt eröffnet, dass auf ihr Angebot der Zuschlag nicht erteilt werden könne, weil der Preis in offenbarem Missverhältnis zur Leistung stehe. Aufgrund einer Beanstandung durch das Rechnungsprüfungsamt wurde die Wertung des Angebotes der Beigeladenen wiederholt. Nunmehr ermittelte die Antragsgegnerin dieses als das zuschlagsfähige Angebot. Mit Schreiben vom 24.02.2011 teilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin mit, dass ihr Angebot nicht das wirtschaftlichste sei und der Bieterin ... GmbH der Zuschlag erteilt werde.

4 Auf der Grundlage des Absageschreibens ließ die Antragstellerin mit anwaltlichem Schriftsatz vom 25.02.2011 ihre Nichtberücksichtigung gegenüber der Vergabestelle rügen. Die Antragstellerin vertritt rügeseitig die Auffassung, dass die beabsichtigte Beauftragung der Beigeladenen vergaberechtswidrig sei, da sie das wirtschaftlichste Angebot abgegeben habe. Das Angebot der Beigeladenen müsse ausgeschlossen werden, da ihr die erforderliche technische und fachliche Leistungsfähigkeit fehle. Ebenso stehe der angebotene Preis der Beigeladenen in einem offenbaren Missverhältnis zur Leistung. Auf ein solches Angebot dürfe gem. § 19 EG Abs. 6 VOL/A der Zuschlag nicht erteilt werden.

5 Da die Antragsgegnerin dem Begehren der Antragstellerin nicht abhalf, beantragte diese mit Fax-Schreiben vom 02.03.2011 die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens.

6 Der Nachprüfungsantrag ist der Antragsgegnerin mit Verfügung der Vergabekammer vom 02.03.2011 zugestellt worden. Über die Unzulässigkeit einer Zuschlagserteilung gemäß § 115 Abs. 1 GWB wurde sie mit Zustellung des Nachprüfungsantrages belehrt. Gleichzeitig wurde sie aufgefordert, die entsprechenden Unterlagen und eine Stellungnahme zum Nachprüfungsantrag vorzulegen. Die Durchsicht der von der Antragsgegnerin vorgelegten Unterlagen ergab, dass diese drei sich widersprechende Vergabevermerke, die auf unterschiedlichen Verwaltungsvorschriften basieren, enthalten. Die erkennende Kammer stellt ferner fest, dass in den gekennzeichneten Angebotsunterlagen sämtlicher Bieter keine Referenzen entsprechend der Vorgaben der Bekanntmachung enthalten sind. Die Antragstellerin benennt in ihren Unterlagen als Referenznachweis die Reinigung und Entsorgung von ca. 8000 Stück Straßenabläufen seit 1994 für zwei Stadtbezirke des Tiefbauamtes ... ohne Angabe des Rechnungswertes der letzten drei Jahre. Die Beigeladene hat zwar Leistungen der letzten 3 abgeschlossenen Geschäftsjahre benannt, jedoch fehlen auch hier die geforderten Angaben bezüglich des Rechnungswertes sowie Angaben zum Einsatz von kombinierten Hochdruckspül-und Sauggeräten inklusive Referenzen. Nachgereicht wurden von ihr unter anderem eine Auflistung von öffentlichen Auftraggebern unter Benennung des Ansprechpartners und Telefonnummern sowie Zertifikate und Bescheinigungen.

7 Die Antragstellerin vertritt die Auffassung, dass die Verweigerung des Zuschlages unter Hinweis auf § 25 Nr. 2 Abs. 3 VOL/A vergabe-rechtswidrig sei und die Antragstellerin in ihren Rechten (§ 97 Abs. 7 GWB) verletze. In ihrer Begründung stützt sie sich auf den Inhalt ihres Rügeschreibens. Darüber hinaus gehe die Argumentation der Antragsgegnerin im Hinblick auf die mangelnde Bevollmächtigung der anwaltlichen Vertretung der Antragstellerin im Zusammenhang mit der Rügeeinlegung fehl. Einer Vorlage der Originalvollmacht habe es nicht bedurft. Es fänden insoweit die im Verwaltungsrecht geltenden Vorschriften Anwendung, welche eine Vorlage der Originalvollmacht bereits mit dem Rügeschreiben nicht verlangten, sondern lediglich einen schriftlichen Nachweis auf Verlangen forderten. Auch aus zivilrechtlicher Sicht verfügten die anwaltlichen Vertreter der Antragstellerin über die notwendige Bevollmächtigung. Gem. § 167 BGB erfolgte die Erteilung der Vollmacht durch Erklärung gegenüber dem zu Bevollmächtigenden oder dem Dritten, dem gegenüber die Vertretung stattfinden soll. Die Erklärung bedürfe nicht der Form, welcher für das Rechtsgeschäft bestimmt sei, auf das sich die Vollmacht beziehe.

8 Im Übrigen sei die im weiteren Verlauf des Vergabeverfahrens erfolgte Nachforderung von fehlenden Eignungsnachweisen unzulässig. Zwar bestimme § 19 EG Abs. 2 VOL/A, dass Erklärungen und Nachweise, die auf Aufforderung der Vergabestelle bis zum Ablauf der Angebotsfrist nicht vorgelegt wurden, bis zum Ablauf einer zu bestimmenden Nachfrist nachgefordert werden können. Hierbei handele es sich indes um eine Ermessensvorschrift, welche somit der ordnungsgemäßen unter Abwägung der gegenseitigen Interessen und insbesondere unter Berücksichtigung der allgemeinen Grundsätze der Transparenz und der Gleichbehandlung unterliege. Eine ordnungsgemäße Ermessensausübung habe ausweislich der Vergabeakte nicht stattgefunden. Es liege mithin ein Ermessensnichtgebrauch bzw. ein Ermessensfehlgebrauch vor. Eine ordnungsgemäße Ausübung des Ermessens hätte demgegenüber zu einer Ermessensreduzierung auf Null führen müssen. Denn eine Nachforderung der fehlenden Referenznachweise erweise sich im Hinblick auf das Gleichbehandlungsgebot als vergaberechtlich unzulässig. Habe der Auftraggeber bestimmte Unterlagen zu unbedingt zur Angebotsabgabe vorzulegenden Angebotsunterlagen erklärt, so sei er aus Gründen der Gleichbehandlung aller Bieter verpflichtet, an dieser Voraussetzung zwingend festzuhalten. Selbst wenn man vorliegend, entgegen den antragstellerseitigen Ausführungen, eine Nachforderung der fehlenden Nachweise als zulässig erachten würde, erweise sich die beabsichtigte Beauftragung der Beigeladenen als vergaberechtswidrig. Denn ausweislich der Vergabeakte habe sie vergleichbare Referenzen nicht vorgelegt.

9 Die Antragstellerin beantragt,

10 1. der Antragsgegnerin zu untersagen, den Zuschlag auf das Angebot der Fa. ...GmbH zu erteilen;

11 2. der Antragsgegnerin aufzugeben, geeignete Maßnahmen zur Sicherstellung der Vergaberechtskonformität des Vergabeverfahrens zu treffen;

12 3. die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin gem. § 128 Abs. 4 GWB für notwendig zu erklären und

13 4. der Antragsgegnerin die Kosten des Verfahrens einschl. der Kosten der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung der Antragstellerin aufzuerlegen

14 Die Antragsgegnerin beantragt,

15 den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen.

16 Sie vertritt die Auffassung, dass der Nachprüfungsantrag unzulässig sei. Die Antragsstellerin habe nicht unverzüglich gerügt, weil sie versäumt habe, ihrer Rüge eine Vollmacht beizufügen. Die Vollmacht datiere vom 01. März 2011. Die Antragstellerin trage selbst vor, am 24. Februar 2011 informiert worden zu sein. Mithin hätte eine ordnungsgemäße Rüge spätestens am 28. Februar 2011 vorliegen müssen, zumal die Antragsgegnerin in der Bekanntmachung darauf hingewiesen habe, dass die Frist hierfür nur 3 Tage betrage. Ebenso könne die Antragstellerin sich nicht auf § 19 Abs. 6 EG VOL/A berufen, weil diese Vorschrift keinen grundsätzlichen Bieterschutz bezwecke.

17 Ausweislich des Beschlusses vom 26.04.2011 ist der Antragstellerin Einsicht in die Akten gewährt worden. Das Akteneinsichtsrecht erstreckte sich nicht auf die durch die Mitbieter eingereichten Unterlagen, die Auswertungsunterlagen, die Inhalte aus diesen Bieterunterlagen enthalten sowie auf die Niederschrift der Eröffnungsverhandlung.

18 Die erkennende Kammer hat mittels Beschluss vom 27.04.2011 die Bieterin ... GmbH zum Verfahren beigeladen.

19 Den Beteiligten ist in der mündlichen Verhandlung Gelegenheit gegeben worden, ihren Vortrag zum Sachverhalt sowie zur rechtlichen Würdigung zu ergänzen.

20 Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten zum Sachverhalt und zum Vortrag der Beteiligten wird auf deren Schriftsätze, auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung und die vorgelegten Vergabeakten Bezug genommen.

II.

21 Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist zulässig.

22 Die sachliche Zuständigkeit der Vergabekammer richtet sich nach § 100 des GWB bzw. Abschnitt II Abs.1 -Einrichtung und Zuständigkeit der Vergabekammer -des Runderlasses des Ministeriums für Wirtschaft und Technologie (MW) – Richtlinie über die Einrichtung von Vergabekammern in Sachsen-Anhalt – vom 04.03.1999, Az.: 63-32570/03, geändert durch Runderlass des MW vom 08.12.2003, Az.: 42-32570/03.

23 Der Anwendungsbereich des 4. Teiles des GWB (§§ 97 ff.) ist eröffnet. Die 1. Vergabekammer beim Landesverwaltungsamt ist nach Abschnitt I § 2 Abs. 1 der gemeinsamen Geschäftsordnung der Vergabekammern (vgl. Bek. des MW v. 05.08.2009, MBl. LSA Nr. 33/2009) zuständig.

24 Der Antragsgegner gilt als öffentlicher Auftraggeber gemäß § 98 Nr. 1 GWB.

25 Die Antragstellerin ist nach § 107 Abs. 2 GWB antragsbefugt. Nach dieser Vorschrift ist jedes Unternehmen antragsbefugt, das ein Interesse an einem Auftrag hat und eine Verletzung in seinen Rechten nach § 97 Abs. 7 GWB durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend macht. Dabei ist darzulegen, dass dem Unternehmen durch die behauptete Verletzung der Vergabevorschriften ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. Die Antragstellerin trägt vor, dass die beabsichtigte Beauftragung der Beigeladenen vergabe-rechtswidrig sei, da sie das wirtschaftlichste Angebot abgegeben habe. Das Angebot der Beigeladenen müsse ausgeschlossen werden, da ihr die erforderliche technische und fachliche Leistungsfähigkeit fehle. Ebenso stehe der angebotene Preis der Beigeladenen in einem offenbaren Missverhältnis zur Leistung. Auf ein solches Angebot dürfe gem. § 19 EG Abs. 6 VOL/A der Zuschlag nicht erteilt werden. Dieses Vorbringen der Antragstellerin reicht für die Feststellung des Vorliegens der Antragsbefugnis aus. Ebenso ist die Voraussetzung einer unverzüglichen Rüge im Sinne des § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB erfüllt. Es kann daher dahingestellt bleiben, ob diese Regelung gegen europäisches recht verstößt. Die Antragstellerin hat vorgetragen, dass sie am 24. Februar 2011 in Kenntnis gesetzt wurde, entgegen der ursprünglichen Mitteilung vom 19.01.2011, nunmehr den Zuschlag nicht erhalten soll. Die diesbezüglich ihrerseits gegenüber dem Auftraggeber anwaltlich vorgebrachte Rüge vom 25.02.2011 war demnach als unverzüglich im Sinne des § 107 Abs. 3 Nr. 1 GWB zu bezeichnen. Soweit die Antragsgegnerseite mit der Argumentation durchzudringen sucht, die Antragsstellerin habe verabsäumt dem anwaltlichen Rügeschreiben auch unaufgefordert die Vollmacht beizufügen, so dass hier nur der Eingang der nachgereichten Vollmacht zur Beurteilung der Einhaltung der Rügefrist herangezogen werden könne, kann hier nicht überzeugen. Eine derartige Regelung findet sich im Vergaberecht nicht. Ebenfalls nicht zu überzeugen vermag der Vortrag der Antragsgegnerin in der mündlichen Verhandlung, man habe vor Eingang der Vollmachtsurkunde nicht wissen können, ob die Rüge im Rahmen eines Mandantenverhältnisses tatsächlich autorisiert erfolgte. In diesem Zusammenhang sei neben der allgemeinen Lebenserfahrung auch darauf verwiesen, dass ein Anwalt oder eine Anwältin als Organ der Rechtspflege ein gewisser Vertrauensvorschuss eingeräumt werden muss, so dass man bis zum Beweis des Gegenteils von einer Bevollmächtigung auszugehen hat. Erst wenn man die Vorlage der Vollmachtsurkunde vergeblich abfordert, stellt sich die Sachlage anders dar. Dies ist hier jedoch nicht der Fall. Was die Datierung der Vollmachtsurkunde betrifft, so weist diese lediglich den Ausstellungszeitpunkt der Urkunde nach, trifft jedoch keine Feststellungen hinsichtlich des Zeitpunktes der tatsächlichen Mandatierung.

26 Den Anforderungen des § 108 GWB wurde durch das Abfassen des Nachprüfungsantrages genügt.

27 Der Nachprüfungsantrag ist ebenfalls begründet.

28 Die Antragsgegnerin hat bei der Wertung der Angebote gegen sie bindende Bestimmungen über die Durchführung von Vergabeverfahren verstoßen, auf deren Einhaltung die Antragstellerin einen Anspruch gemäß § 97 Abs. 7 GWB hat. Dies betrifft hier die Regelungen zur Prüfung der formellen Vollständigkeit der Angebote. Dabei kann aufgrund fehlender Entscheidungserheblichkeit dahingestellt bleiben, welche Fassung der einschlägigen Verdingungsordnung im Hinblick auf den Zeitpunkt der Ausschreibung auf der einen Seite und im Hinblick auf die verwendeten Bewerbungs-und Vertragsbedingungen auf der anderen Seite hier Anwendung findet. Hier kann zunächst festgehalten werden, dass der Antragsgegnerin bei ordnungsgemäßer Durchsicht der Bieterunterlagen nicht hätte entgehen dürfen, dass alle Angebote nicht dem hier relevanten Anforderungsprofil genügen und daraus zwingend die Aufhebung des Vergabeverfahrens zu folgen hat. Ausschlaggebend für die Bewertung der Angebote sind nach wie vor die in der Bekanntmachung veröffentlichten und mit dem Angebot beizubringenden Nachweise und Erklärungen zur Eignungsprüfung. Ausschließlich diese haben bei der Wertung Berücksichtigung zu finden. Das die Vergabeunterlagen hier hinsichtlich weiterer beizubringender Nachweise Abweichungen in Bezug auf den Regelungsinhalt der Bekanntmachung vorsehen, ist für die Entscheidung dieses Verfahrens ebenfalls unbeachtlich. Beachtlich ist hingegen die Festlegung in den Bewerbungsbedingungen, dass die Angebote vollständig sein müssen und alle Angaben und Erklärungen zu enthalten haben. Durch eben diese Festlegung hat die Antragsgegnerin dahingehend das ihr zustehende Ermessen ausgeübt, dass fehlende unterlagen nicht nachgefordert werden bzw. die formelle Unvollständigkeit der Angebote einer Zuschlagserteilung strikt entgegensteht.

29 Neben den an diesem Nachprüfungsverfahren nicht beteiligten Bietern haben auch die Antragstellerin und die Beigeladene mit ihren Angeboten Referenzen beigefügt, die nicht alle abgeforderten Informationen enthalten. So fehlen in sämtlichen abgegebenen Angeboten Angaben zum jeweiligen Rechnungswert. Diese Angabe war jedoch Bestandteil des auftraggeberseitig zwingend vorgegebenen Anforderungsprofils.

30 Aufgrund der fehlenden Zuschlagsfähigkeit sämtlicher abgegebenen Angebote sah sich die erkennende Kammer daher unter Beachtung des Gleichbehandlungsgrundsatzes und des Gebotes der Transparenz zur Gewährleistung des freien Wettbewerbes und zur Herstellung der Rechtmäßigkeit im Sinne des § 114 Abs. 1 GWB berufen, die Antragsgegnerin zur Aufhebung des Vergabeverfahrens anzuweisen. Die Aufhebung ist das einzig geeignete Mittel, die festgestellten Rechtsverletzungen zu beseitigen und eine weitere Schädigung der betroffenen Interessen zu verhindern.

III.

31 Die Kostenentscheidung beruht auf § 128 Abs. 3 GWB. Die Antragsgegnerin hat die Kosten des Nachprüfungsverfahrens zu tragen.

32 Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten durch die Antragstellerin war angesichts der sachlichen und rechtlichen Schwierigkeiten des Falles notwendig, § 128 Abs. 4 Satz 3 GWB in Verbindung mit § 80 Abs. 2 Verwaltungsverfahrensgesetz des Landes Sachsen-Anhalt (VwVfG LSA).

33 Gemäß § 128 Abs. 3 GWB sind die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer von demjenigen bzw. denjenigen zu tragen, die im Verfahren unterliegen. Für die Beurteilung des Obsiegens bzw. Unterliegens eines Beteiligten ist allein der Ausgang des Verfahrens im Verhältnis zu dem von ihm gestellten Antrag in diesem Verfahren maßgeblich. In dem streit-befangenen Verfahren wird dem Antrag der Antragstellerin entsprochen. Die Antragsgegnerin unterliegt daher, so dass Letztere die Kosten des Verfahrens zu tragen hat.

34 Die Höhe der Kosten bestimmt sich nach dem personellen und sachlichen Verwaltungsauf-wand, welche der Antrag bei der Kammer verursacht hat und der wirtschaftlichen Bedeutung des Gegenstandes des Verfahrens. Die Höhe der Gebühren (§ 128 Abs. 2 Satz 2 GWB) beträgt anhand der für die Kammern geltenden Gebührentabelle des Landes Sachsen-Anhalt auf der Grundlage der Bruttoauftragssummen der Antragstellerin ... Euro. Aus Billigkeitsgründen wird in diesem speziellen Fall die Gebühr auf ... Euro reduziert. Zu den fälligen Gebühren addieren sich Auslagen (§ 128 GWB i. V. m. § 10 Verwaltungskostengesetz des Landes Sachsen-Anhalt) in Höhe von ... Euro hinzu.

35 Die Höhe der Gesamtkosten für das Verfahren beläuft sich demnach auf ... Euro, § 128 Abs. 1 Satz 1 GWB.

36 Die Einzahlung des Betrages in Höhe von ... EUR hat nach Eintritt der Bestandskraft des Beschlusses durch die Antragsgegnerin unter Verwendung des Kassenzeichens 3300... auf das Konto 810 015 00 bei der Landeshauptkasse Dessau, Bundesbank Magdeburg, BLZ 810 000 00 zu erfolgen.

37 Der durch die Antragstellerin eingezahlte Kostenvorschuss von 2.500,-Euro wird nach Eintritt der Bestandskraft des Beschlusses zurückerstattet.