LG Dessau-Roßlau 2. Zivilkammer — 2 O 722/09 — Urteil

Entscheidungsdatum: 2011-01-28

Aktenzeichen: 2 O 722/09

ECLI: ECLI:DE:LGDESSA:2011:0128.2O722.09.0A

Dokumenttyp: Urteil

Normen: § 4 Nr 5 VOB B, § 241 Abs 2 BGB, § 311 Abs 1 BGB, § 311 Abs 2 BGB

Orientierungssatz

1. Die vertragliche Obhutspflicht aus Nr. 5 ZVB-TKNetz bzw. § 4 Nr. 5 VOB/B besteht noch nicht während der Phase der Vertragsanbahnung bzw. der Vertragsverhandlungen.(Rn.16) (Rn.15)

2. In der Phase der Vertragsanbahnung besteht eine Schutzpflicht des (künftigen) Vertragspartners aus §§ 241 Abs. 2, 311 Abs. 1 oder 2 BGB nur dann, wenn Einvernehmen darüber besteht, dass die Übergabe von Baumaterial bereits vor Vertragsschluss erfolgen soll.(Rn.18)

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand

1 Die Klägerin nimmt den Beklagten auf Schadensersatz wegen Verletzung einer vertraglichen Obhutspflicht in Anspruch.

2 Sie beabsichtigte im Rahmen von Erschließungsmaßnahmen im Wohngebiet „Lerchenberg“ in W. im Jahre 2006 die Verlegung neuer Telekommunikationsleitungen. Mit der Ausführung der hierfür erforderlichen Tiefbauarbeiten sowie der Verlegung selbst beauftragte sie mit Vertrag vom 28.06./04.07.2006 den Beklagten, der im Rahmen des Bauvorhabens bereits zuvor anderweitig mit Arbeiten im Bereich der Schmutz- und Regenwasserkanalisation beauftragt worden war. Ein erstes Angebot, welches die Klägerin nicht annahm, unterbreitete der Beklagte am 13.06.2006 aufgrund einer Anfrage der Klägerin vom selben Tage. Bereits am 06.06.2006 hatte auf der Baustelle eine protokollkundig gemachte Bauanlaufberatung stattgefunden, deren Teilnehmerkreis ebenso streitig ist wie die dort getroffenen Vereinbarungen. Am 14.06.2006 ließ die Klägerin mehrere Kabeltrommeln auf die Baustelle liefern, die dort ungesichert abgestellt waren und im Zeitraum vom 11.07.2006 bis 13.07.2006 teilweise entwendet, teilweise beschädigt wurden. Die Täter konnten ermittelt werden und haben den Diebstahl eines Teils der Kabel eingeräumt. Das gegen sie gerichtete Ermittlungsverfahren hat das Amtsgericht W. mit Beschluss vom 05.03.2007 gem. § 47 JGG gegen Auflagen vorläufig und mit weiterem Beschluss vom 26.06.2007 endgültig eingestellt (3 Ds 262/05 [561 Js 25925/06]).

3 In Ziff. 5 der Vertragsbestandteil gewordenen Zusätzlichen technischen Vertragsbedingungen der Deutschen Telekom AG für die Ausführung von Bauleistungen am Telekommunikationsnetz (ZVB-TKNetz) in der im Zeitpunkt des Vertragsschlusses gültigen Fassung, auf die die Klägerin ihre Forderung stützt, lautet es:

4 „Der Auftragnehmer hat die von ihm ausgeführten Leistungen und die ihm für die Ausführung übergebenen Gegenstände bis zur Abnahme vor Beschädigung und Diebstahl zu schützen…“

5 Die Klägerin behauptet, die Täter hätten ca. 15 Meter des Kabels entwendet und den Kabelrest auf drei Trommeln so stark beschädigt, dass die Kabel nicht mehr hätten verwendet werden können. Unter Berücksichtigung des erzielten Wertstoffrückgewinns von 6.878,41 € sei ihr ein Schaden in Höhe von 29.124,28 € entstanden, für den der Beklagte einzustehen habe, weil er die erforderlichen Schutzvorkehrungen unterlassen habe. Wegen der Einzelheiten der Schadensberechnung wird auf die Ausführungen der Klägerin im Schriftsatz vom 23.04.2010 Bezug genommen. Bei der Bauanlaufberatung am 06.06.2006 hätten der bei der Klägerin angestellte Zeuge A. und der Beklagte eine Lieferung der Kabel am 14.06.2006 abgestimmt. Bereits zu diesem Zeitpunkt habe festgestanden, dass der Beklagte den Auftrag erhalten würde.

6 Die Klägerin beantragt,

7 den Beklagten zu verurteilen, an sie 29.124,28 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 08.11.2008 zu zahlen.

8 Der Beklagte beantragt,

9 die Klage abzuweisen.

10 Der Beklagte behauptet, der Zeuge A. habe an der Bauanlaufberatung am 06.06.2006 nicht teilgenommen. Vielmehr sei die Rede bei der Beratung auch auf die Verlegung der Telekommunikationsleitungen gekommen. Weil an der Beratung kein Vertreter der Klägerin teilgenommen habe, habe der Zeuge B. als Vertreter des mit der Planung beauftragten Ingenieurbüros seinen Kollegen N. angerufen, der wiederum telefonischen Kontakt mit der Klägerin aufgenommen und im Ergebnis des Telefonats mitgeteilt habe, die Klägerin beginne erst mit ihrer Planung, was durch einen entsprechenden Protokollvermerk belegt werde. Bei der Anlieferung der Kabel auf der Baustelle habe der Zeuge H., der der verantwortliche Bauleiter des Beklagten gewesen sei, diesen zunächst angerufen und um weitere Instruktionen gebeten. Der Beklagte habe wegen des fehlenden Vertragsverhältnisses eine Abnahme der Kabel abgelehnt, woraufhin der Zeuge H. mit dem Zeugen A. telefoniert und diesem erklärt habe, er sei zur Inempfangnahme der Kabel nicht berechtigt und könne hierfür keine Verantwortung übernehmen, da eine Absicherung gegen Diebstahl oder Beschädigungen auf der Baustelle nicht möglich sei. Der Zeuge H. habe ferner darauf verwiesen, dass im Falle des Zustandekommens die Kabel „just in time“ zu liefern seien, damit sie ohne Zwischenlagerung sofort verlegt werden könnten. Der Zeuge A. habe daraufhin erklärt: „Wir lassen die Kabeltrommeln hier, die Telekom ist gut versichert.“ Die Kabel seien damit nicht übergeben worden, eine Obhutspflicht sei nicht begründet worden. Im Übrigen habe sich die Klägerin ihre Rechte bei der Abnahme entgegen § 12 Nr. 5 Abs. 3 VOB/B auch nicht vorbehalten. Der Beklagte bestreitet ferner die Schadenshöhe.

11 Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird gem. § 313 Abs. 2 Satz 2 ZPO auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

12 Das Gericht hat Beweis erhoben gem. prozessleitender Verfügung vom 20.04.2010 sowie Beweisbeschlüssen vom 16.06.2010, 03.11.2010 und 17.12.2010 durch Vernehmung der Zeugen A., B., F., H., P., K. und Al., ferner durch Vernehmung des Beklagten gem. § 448 ZPO als Partei von Amts wegen. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsprotokolle vom 16.06.2010, 03.11.2010 und 17.12.2010 Bezug genommen.

13 Darüber hinaus sind die Ermittlungsakten 561 Js 25925/06 der Staatsanwaltschaft Dessau-Roßlau beigezogen und zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht worden.

Entscheidungsgründe

14 Die zulässige Klage ist unbegründet.

15 Der Klägerin steht gegen die Beklagte kein Schadensersatzanspruch wegen Verletzung einer neben- oder vorvertraglichen Pflicht zu. Der Beklagte hat im Hinblick auf die entwendeten bzw. beschädigten Telekommunikationskabel keine Schutz- und Obhutspflicht verletzt.

16 1. Eine vertragliche Obhutspflicht ist weder mit der Anlieferung der Kabeltrommeln, noch zu einem späteren Zeitpunkt begründet worden. Gem. Ziff. 5 ZVB-TKNetz, die wortgleich mit § 4 Nr. 5 VOB/B ist, beginnt die Verpflichtung des Werkunternehmers in Bezug auf Gegenstände, die der Besteller ihm zur Ausführung zur Verfügung stellt, zwar bereits mit deren Übergabe, unabhängig davon, wann der Unternehmer mit der Ausführung seiner Leistungen beginnt (vgl. Merkers in Kapellmann/Messerschmidt, VOB/B, 3. Aufl., Rdn. 125 zu § 4; Oppler in Ingenstau/Korbion, Rdn. 4 zu VOB/B § 4 Abs. 5). Dies erklärt sich daraus, dass der Unternehmer in diesem Zeitpunkt die Verfügungsgewalt über die Gegenstände erlangt. Für die Begründung der nebenvertraglichen Schutzpflicht genügt es dabei regelmäßig, dass dem Auftragnehmer die Anlieferung an die Baustelle bekannt ist oder bei Wahrnehmung der erforderlichen Sorgfalt hätte bekannt sein müssen (KG, Urteil vom 05.08.2009 -11 U 64/08-; zit. nach juris, Rdn. 15).

17 Allerdings handelt es sich hierbei um eine vertragliche Regelung, die auf den Zeitraum der Vertragsanbahnung oder der vorvertraglichen Verhandlungen keine Anwendung findet. Da die Anlieferung der Kabeltrommeln auf der Baustelle etwa drei Wochen vor Vertragsschluss erfolgt ist, liegt hierin keine Übergabe im Sinne von Ziff. 5 ZVB-TKNetz mit der Folge, dass eine vertragliche Schutzpflicht vor dem 04.07.2006 nicht entstehen konnte.

18 2. Aber auch von einer vorvertraglichen Schutzpflicht des Beklagten gem. §§ 241 Abs. 2, 311 Abs. 2 Nr. 1 oder 2 BGB ist im Ergebnis nicht auszugehen. Grundsätzlich besteht zwar bereits im Stadium der Vertragsanbahnung bzw. der Vertragsverhandlungen die Pflicht beider potentiellen Vertragspartner, sich so verhalten, dass Körper, Leben, Eigentum oder sonstige Rechtsgüter des anderen Teils nicht verletzt werden. Im Rahmen der Anbahnung eines Werkvertragsverhältnisses wird jedoch eine Obhutspflicht des potentiellen Unternehmers für Gegenstände, die der potentielle Besteller zur Ausführung der Leistung zur Verfügung zu stellen beabsichtigt, nur dann begründet, wenn Einvernehmen beider Seiten darüber besteht, dass die Übergabe der Sachen bereits vor Vertragsschluss erfolgen soll. Ein solches Einvernehmen ist zwischen den Parteien nicht herbeigeführt worden.

19 Die Klägerin hat nicht nachgewiesen, dass der Beklagte der Anlieferung der Kabeltrommeln ungeachtet des noch fehlenden Vertragsverhältnisses zugestimmt hat. Die Behauptung der Klägerin, eine entsprechende Übereinkunft sei anlässlich der Bauanlaufberatung am 06.06.2006 erzielt worden, ist im Ergebnis der Beweisaufnahme jedenfalls offen geblieben. Zwar hat der Zeuge A., der anlässlich seiner wiederholten Vernehmung in der letzten mündlichen Verhandlung am 17.12.2010 trotz der entgegenstehenden Schilderung des Zeugen B. an seiner Aussage festgehalten, an der Bauanlaufberatung teilgenommen zu haben und dies durch einen mitgeführten Tagesbericht zu belegen versucht.

20 Die Aussage des Zeugen A. wird indessen durch die Bekundungen der übrigen Zeugen nicht gestützt, sondern in Verbindung mit weiteren Umständen, insbesondere dem Inhalt des über die Bauanlaufberatung errichteten Protokolls, ernsthaft in Frage gestellt. Während die vom Kläger benannten Zeugen P., K. und Al. ihre im Übrigen auch protokollkundige Teilnahme an der Beratung bestätigt haben, ansonsten aber keine konkrete Erinnerung an den Teilnehmerkreis mehr hatten, hat der Zeuge B. als verantwortlicher Planer geschildert, das Protokoll der Beratung vom 06.06.2006 errichtet und die Teilnehmer vollständig im Protokoll im Teilnehmerverzeichnis vermerkt zu haben. In diesem allerdings findet der Zeuge A. keine Erwähnung. Der Zeuge B. hat ferner bekundet, dass im Zuge der Beratung die Rede auch auf den Planungsstand der Klägerin gekommen sei. Daraufhin habe er seinen Kollegen N. angerufen, der wiederum telefonischen Kontakt zur Klägerin hergestellt und dort entweder mit dem Zeugen A. oder aber einem weiteren Mitarbeiter D. gesprochen habe. Dabei sei ihm mitgeteilt worden, dass die Klägerin mit ihrer Planung erst beginne. Diesen Gesprächsinhalt wiederum habe Herr N. dem Zeugen B. mitgeteilt.

21 Die Schilderung des Zeugen B. ist glaubhaft, weil sie frei von Widersprüchen ist, sich zwanglos mit den sonstigen Umständen in Einklang bringen lässt und der Zeuge keinerlei erkennbares Eigeninteresse am Ausgang des Rechtsstreits hat. Für die Aussage spricht insbesondere, dass der Zeuge im Protokoll den Vermerk „Die Telekom (Hr. A., Hr. D.) fängt nach heutiger Auskunft erst zu planen an“ aufgenommen hat. Wäre die Aussage des Zeugen A. zutreffend, an der Beratung teilgenommen zu haben, wäre neben seiner Erwähnung im Protokoll die Verwendung einer anderweitigen Formulierung naheliegend gewesen. Denn der Ausdruck „Auskunft“ wird im allgemeinen Sprachgebrauch zwar nicht durchweg, aber eher für eine durch eine ortsabwesende Person erteilte Information verwendet. Der Zeuge hat ihn im Zusammenhang mit den weiteren durch die Teilnehmer der Beratung erteilten Informationen im Protokoll auch kein weiteres Mal verwendet. Daneben hat unstreitig der Mitarbeiter der Klägerin D. an der Beratung nicht teilgenommen, weshalb sich seine Erwähnung im Protokoll am ehesten damit erklären lässt, dass von ihm eine telefonische Auskunft erteilt worden ist.

22 Zwar ist nicht auszuschließen, dass der Zeuge A. bei der Auflistung der Teilnehmer versehentlich übergangen worden ist. Dagegen spricht jedoch, dass er an anderer Stelle erwähnt worden ist. Dass er erst später zur Beratung hinzugekommen sei, was den vorgenannten Umstand erklären könnte, hat der Zeuge A. nicht behauptet. Auch der am Ende des Protokolls aufgeführte Verteilerkreis, in dem die Klägerin gleichfalls nicht angeführt ist, spricht gegen die Teilnahme des Zeugen A.. Für die Richtigkeit der Aussage des Zeugen B. zur Vollständigkeit der Teilnehmerliste streitet ferner der Umstand, dass auch der von der Klägerin benannte Zeuge F. deren Behauptung, es hätten weitere, im Protokoll nicht erwähnte Personen, darunter er, an der Beratung teilgenommen, nicht bestätigt hat. Statt dessen hat er mit einer Begründung, an deren Wahrheitsgehalt kein Zweifel besteht, geschildert, an der Teilnahme verhindert gewesen zu sein.

23 Überdies spricht gegen die Behauptung der Klägerin, die Parteien hätten eine Anlieferung der Kabeltrommeln bereits vor Vertragsschluss vereinbart, deren eigene Anfrage vom 13.06.2006. In dieser ist vermerkt, dass der Lagerplatz des Auftragnehmers nach Auftragsvergabe mitzuteilen sei. Dieser in Fettdruck gesetzte Hinweis entbehrt jedes sachlichen Grundes, wenn die Parteien bereits eine Woche zuvor die Einzelheiten der Anlieferung vereinbart hätten.

24 Der Zeuge H. hat in gleichfalls plausibler Weise die näheren Umstände der Anlieferung bekundet. Seine offenkundige Verwunderung darüber, dass die Kabeltrommeln bereits erhebliche Zeit vor dem Beginn der Ausführung trotz fehlender Sicherungsmöglichkeit bereit gestellt werden sollten sowie die geschilderte Reaktion des Beklagten hierauf wären dann nicht erklärlich, wenn eine anderweitige Vereinbarung getroffen worden wäre. Vielmehr hätte dann nahe gelegen, dass der Beklagte den Zeugen H. von der Vereinbarung in Kenntnis gesetzt hätte. Für die Glaubhaftigkeit der Aussage des Zeugen H. spricht der Umstand, dass er die Lieferscheine nicht unterzeichnet hat. Für die Weigerung hätte kein Anlass bestanden, wenn die Anlieferung vereinbarungsgemäß erfolgt wäre.

25 Letztlich streiten gegen die Aussage des Zeugen A. auch die Angaben des Beklagten in seiner Vernehmung als Partei von Amts wegen gem. § 448 ZPO. Diese war, obgleich die Beweislast für die behauptete Vereinbarung bei der Klägerin liegt, zulässig, weil sie auch zur Vervollständigung des Gegenbeweises angeordnet werden kann, sofern für die gegenbeweisliche Behauptung eine gewisse Wahrscheinlichkeit besteht (vgl. Hk-ZPO/Pukall, Rdn. 3 zu § 448 m.N.). Im Ergebnis bestehen deshalb unüberbrückbare Zweifel an der einzig vom Zeugen A. bestätigten Behauptung der Klägerin.

26 3. Durch den Vertragsschluss am 04.07.2006 ist eine Obhutspflicht hinsichtlich der von der Klägerin am 14.06.2006 auf der Baustelle angelieferten Kabeltrommeln gleichfalls nicht begründet worden, weil es hierfür einer zeitgleichen Übergabe bedurft hätte, die nicht stattgefunden hat. Der Begriff der Übergabe ist grundsätzlich demjenigen in § 929 Satz 1 BGB gleichzusetzen, sodass eine Besitzerlangung durch den Unternehmer erforderlich ist. Zwar kann der Besitz auch ohne eine unmittelbare körperliche Übergabe-/Übernahmehandlung dadurch erlangt werden, dass die Sache so in den Herrschaftsbereich des Besitzwerbers gelangt, dass nach der Verkehrsauffassung von einer tatsächlichen Sachherrschaft auszugehen ist, etwa bei im Rahmen einer Lieferbeziehung regelmäßig vor einem Geschäftslokal abgestellter Ware (Palandt/Bassenge, Rdn. 3 zu § 854 BGB). Voraussetzung ist jedoch auch in diesem Falle ein Besitzbegründungswille, der nach außen erkennbar werden muss. Anderenfalls hätte es der Besteller in der Hand, das Verlust- oder Beschädigungsrisiko durch eine eigenmächtige Anlieferung einseitig auf den Unternehmer zu verlagern.

27 Die Auftragsbestätigung des Beklagten vom 04.07.2006 enthält keinen Besitzbegründungswillen, weil nach dem vorstehend dargestellten Ergebnis der Beweisaufnahme feststeht, dass die Anlieferung der Kabeltrommeln wegen fehlender Sicherungsmöglichkeiten gegen den ausdrücklichen Willen des Beklagten auf eigene Verantwortung der Klägerin erfolgt ist. Es hätte deshalb einer ausdrücklich oder sich zumindest konkludent aus den Umständen ergebenden Erklärung des Beklagten bedurft, an seiner früheren Ablehnung nicht festzuhalten, sondern nunmehr für die Sicherung der Trommeln Sorge tragen zu wollen. Hieran fehlt es.

28 4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 Satz 1 und 2 ZPO.