Vergabekammer Sachsen-Anhalt 1. Vergabekammer — 1 VK LSA 44/10 — Beschluss

Entscheidungsdatum: 2010-12-03

Aktenzeichen: 1 VK LSA 44/10

Dokumenttyp: Beschluss

Leitsatz

Die im Widerspruch zur Bekanntmachung erfolgte Fortführung des Vergabeverfahrens stellt einen Verstoß gegen das Transparenzgebot und den Wettbewerbsgrundsatz dar und nimmt den Wettbewerbern die Chance auf die Zuschlagserteilung im freien Wettbewerb.

Sonstiger Kurztext

Nachprüfungsverfahren des gerügten Vergabeverstoßes im Offenen Verfahren zum Vorhaben Neubau der B 6n, Bauab-schnitt 14.2.2 von Bau-km 4+950 bis Bau-km 6+670

Tenor

1. Dem Antragsgegner wird untersagt, den Zuschlag zu erteilen. Bei Fortbestand der Vergabeabsicht ist ein ordnungsgemäßes europaweites Vergabeverfahren durchzuführen.

2. Die Kosten des Verfahrens trägt der Antragsgegner.

3. Die Hinzuziehung des anwaltlichen Bevollmächtigten der Antragstellerin wird für notwendig erklärt.

4. Die Verfahrenskosten beziffern sich auf insgesamt ... €.

Gründe

I.

1 Der Antragsgegner führte nach Annullierung der Bekanntmachung eines Offenen Verfahrens eine nationale Öffentliche Ausschreibung auf der Grundlage der Vergabe-und Vertragsordnung für Bauleistungen (VOB) für den Neubau der B 6n den Bauabschnitt 14.2.2 von Bau-km 4+950 bis Bau-km 6+670 durch.

2 Ausweislich der der erkennenden Kammer zur Verfügung stehenden Unterlagen und der durchgeführten Recherchen wurden im Zusammenhang mit der streitbefangenen Baumaßnahme im Zeitraum vom 19.05.2010 bis 11.06.2010 drei Bekanntmachungen unterschiedlichen Inhaltes im Supplement der Europäischen Gemeinschaften veröffentlicht. Die erste Bekanntmachung gem. §§ 17 und 17a VOB/A weist die Nummernkennung 2010/S 96-145036 auf und erfolgte zum 19.05.2010. Gegenstand war das vorgenannte Offene Verfahren. Die zweite Bekanntmachung erfolgte zum 26.05.2010 unter der Nummernkennung 2010/S 100-150292. Diese nimmt auf die vorausgehende Bekanntmachung ausdrücklichen Bezug und modifiziert diese hinsichtlich des voraussichtlichen Auftragswertes. Einen über die bloße Modifikation hinausgehenden Inhalt besitzt diese zweite Bekanntmachung nicht. Die dritte europaweite Bekanntmachung vom 11.06.2010 mit der Nummernkennung 2010/S 112-169210 weist unter Bezugnahme auf die erste Bekanntmachung vom 19.05.2010 u. a. auch durch Nennung der entsprechenden Nummernkennung ausdrücklich auf die Einstellung des dort bekannt gegebenen Vergabeverfahrens hin. Der betreffende Auftrag werde möglicherweise Gegenstand einer neuen Veröffentlichung. Unter weitere zusätzliche Informationen findet sich eine Ergänzung, wonach diese Bekanntmachung aufgehoben und durch die Bekanntmachung vom 26.05.2010 im Abl. der EU ersetzt werde. Die voraussichtliche Bausumme wurde von ... Mio. EUR auf ... Mio. EUR korrigiert.

3 Die hinsichtlich des streitbefangenen Bauvorhabens zusätzlich im Ausschreibungsanzeiger Sachsen-Anhalt erfolgten Veröffentlichungen weisen neben Parallelen zur dargestellten europäischen Veröffentlichungspraxis auch eine wichtige Unterscheidung zu dieser auf. So wurde am 14.05.2010 unter dem Kennzeichen: 05.019.0001 die Anzeige zur im Betreff genannten Baumaßnahme mit allen notwendigen Angaben veröffentlicht. Auch hier erfolgte eine zweite, die ursprüngliche Bekanntmachung im Bereich des geschätzten Auftragswertes modifizierende Veröffentlichung. Im Gegensatz zu der europaweit veröffentlichten Abänderung des geschätzten Auftragswertes beinhaltet die unter dem Kennzeichen: 05.020.0096 veröffentlichte nationale Bekanntmachung über die Änderung hinaus noch einen vollständigen Bekanntmachungstext. Am 11.06.2010 wird die Aufhebung der ersten nationalen Bekanntmachung vom 14.05.2010 und deren Ersetzung durch die Bekanntmachung im Ausschreibungsanzeiger vom 21.05.2010 erklärt.

4 Trotz der europaweiten Bekanntmachungslage führte der Antragsgegner das Vergabeverfahren fort. Am 27.07.2010 fand der Eröffnungstermin statt. 14 Bewerber reichten Angebote ein.

5 Nachdem die Antragstellerin am 20.09.2010 von einem Geschäftsführer eines befreundeten Unternehmens erfahren haben will, dass das Vergabeverfahren entgegen der europaweiten Veröffentlichung vom 11.06.2010 fortgeführt worden sei, rügte diese mit Schreiben vom 21.09.2010 die Vorgehensweise des Antragsgegners. Ihr sei die Möglichkeit genommen worden ein Angebot abzugeben und so den Auftrag zu erlangen. Eine Bezuschlagung eines Angebotes dürfe daher nicht erfolgen.

6 Da der Antragsgegner mit Schreiben vom 29.09.2010 die Rüge vollinhaltlich zurückwies, hat die Antragstellerin mit Fax-Schreiben vom 13.10.2010 die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens beantragt.

7 Der Nachprüfungsantrag ist dem Antragsgegner mit Verfügung der Vergabekammer vom 13.10.2010 zugestellt worden. Über die Unzulässigkeit einer Zuschlagserteilung gemäß § 115 Abs. 1 GWB wurde er mit Zustellung des Nachprüfungsantrages belehrt. Gleichzeitig erfolgte die Aufforderung, die entsprechenden Unterlagen und eine Stellungnahme zum Nachprüfungsantrag vorzulegen.

8 Die kammerseitig erfolgte Durchsicht der vom Antragsgegner vorgelegten Unterlagen ergab, dass sich im Ordner 1.1 unter der Anlage 3 – Bekanntmachungen, Erklärung doppelte Veröffentlichung – E-Mail Ausdrucke finden, die sich auf die Vergabebekanntmachungen zur B 6n BA 14.2.2 beziehen. So wurde durch einen Herrn ... dokumentiert, dass dieser die beiliegenden Veröffentlichungstexte vom 14.5., 19.5., 21.5., 26.5. sowie 11.6.2010 überprüft hat. Im Ergebnis sehe er aufgrund der eindeutigen Aussagen in den jeweils drei Veröffentlichungen eine vergaberechtskonforme Veröffentlichung als gegeben an. Er erbittet aber gemäß einer fernmündlichen Abstimmung um deren nochmalige vergaberechtliche Prüfung. Die beigehefteten Ausdrucke mit Datum vom 18.08.2010 der Bekanntmachungen stimmen inhaltlich mit den oben aufgeführten Textinhalten überein. Augenscheinlich wurde die erbetene Überprüfung der Bekanntmachungen durch einen Herrn ... vorgenommen. Dieser kommt zu dem Ergebnis, dass eine Aufhebung der Ausschreibung nicht automatisch in Betracht komme, wenn Vergabe „-Fehler“ in der Bekanntmachung gemacht worden seien. Aufhebungsgründe nach § 17 VOB/A 2009 lägen hier nicht vor. Die doppelte Bekanntgabe am 11.06.2010 wirke in der Weise korrigierend, dass die Bekanntgabe mit ... Mio. EUR fortgelte. Die mehrmalige Bekanntmachung habe sich sogar wettbewerbserweiternd ausgewirkt, weil so u. U. ein größerer Bieterkreis erreicht werden konnte.

9 Die Antragstellerin vertritt die Ansicht, dass der Antragsgegner gegen § 97 Abs. 2 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) verstoße und damit ihre Rechte aus § 97 Abs. 7 GWB verletze. Ihr sei aufgrund der offensichtlich falschen Mitteilung der Beendigung des Vergabeverfahrens die Chance genommen worden, überhaupt ein Angebot abzugeben. Eine erneute Bekanntmachung, wie angekündigt, sei nicht erfolgt. Der Antragsgegner könne nicht voraussetzen, dass alle interessierten Bewerber unmittelbar nach Bekanntmachung die Unterlagen anfordern. Sie sei vielmehr nach der Aufhebung der Ausschreibung verpflichtet gewesen, das Vergabeverfahren bei fortbestehender Leistungsbeschaffungsabsicht erneut europaweit eindeutig und unmissverständlich bekannt zu machen. Die Bekanntmachung stelle die Publizität sicher und gewährleiste, dass potentielle Auftragnehmer von der bevorstehenden Auftragsvergabe erfahren und ihr Interesse bekunden könnten. Außerdem müsse sichergestellt werden, dass alle Interessenten die gleichen Informationen erhielten.

10 Sie beantragt daher,

11 1. dem Antragsgegner zu untersagen, den Zuschlag zu erteilen,

2. dem Antragsgegner die Kosten des Nachprüfungsverfahrens aufzuerlegen und

3. die Hinzuziehung der anwaltlichen Vertretung für notwendig zu erklären.

12 Der Antragsgegner beantragt,

13 1. den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen und

2. die Kosten des Verfahrens der Antragstellerseite aufzuerlegen.

14 Zur Begründung legt er dar, dass er die vorgetragene Information der Antragstellerin durch einen Geschäftsführers eines befreundeten Unternehmens am 20.09.2010 über die anstehende Zuschlagserteilung mit Nichtwissen bestreite. Ebenso werde mit Nichtwissen bestritten, dass die Antragstellerin keine Gelegenheit gehabt habe, sich mit einem Angebot an der Ausschreibung zu beteiligen bzw. ansonsten überhaupt ein Angebot abgegeben hätte. Es werde auch bestritten, dass einer Vielzahl weiterer Bieter die Möglichkeit genommen worden sei, sich mit einem Angebot an der Ausschreibung zu beteiligen. In diesem Zusammenhang könne dahingestellt bleiben, ob die Bekanntmachung im Supplement zum Amtsblatt der EU vom 11.06.2010 in Verbindung mit der Weiterführung der Ausschreibung gegen vergaberechtliche Bestimmungen verstoße. Jedenfalls sei die Antragstellerin durch diesen Sachverhalt nicht in ihren Rechten verletzt. Dies würde voraussetzen, dass sie durch die o. g. Bekanntmachungssituation darin gehindert worden sei, ein Angebot abzugeben. Das sei nicht der Fall. Denn die europaweite Bekanntmachung vom 11.06.2010 enthalte unter Punkt „Weitere zusätzliche Informationen“ die Mitteilung, dass diese Bekanntmachung aufgehoben und durch die Bekanntmachung vom 26.05.2010 im Abl. der EU ersetzt wird. Zudem wurde die voraussichtliche Bausumme von ... Mio. EUR auf ... Mio. EUR korrigiert. Auch wenn es sich insgesamt um eine missglückte Veröffentlichung handele, so müsse bei der Frage, ob die Antragstellerin dadurch gehindert worden sei, ein Angebot abzugeben berücksichtigt werden, wie ein durchschnittlicher Bieter diese Bekanntmachung verstanden hätte. Dabei komme es entscheidend auf den o. g. Punkt „Weitere zusätzliche Informationen“ an. Die dortigen Formulierungen ergäben keinen Sinn, wenn die Ausschreibung tatsächlich aufgehoben werden sollte. Die veröffentlichende Person sei davon ausgegangen, die Bekanntmachung vom 26.05.2010 würde der Bekanntmachung vom 19.05.2010 – mit Ausnahme der Bausumme – entsprechen. Die Bekanntmachung vom 26.05.2010 sollte diese vom 19.05.2010 ersetzen. Dies sei das angestrebte Ziel gewesen. Deshalb müsse sich die Antragstellerin auch entgegen halten lassen, dass sie nicht diesbezüglich bei der Vergabestelle nachgefragt habe.

15 Der Antragstellerin wurde mit Beschluss vom 16.11.2010 Akteneinsicht gewährt.

16 Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten zum Sachverhalt und zum Vortrag der Beteiligten wird auf deren Schriftsätze sowie die vorgelegten Vergabeakten Bezug genommen.

II.

17 Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist zulässig.

18 Die sachliche Zuständigkeit der Vergabekammer richtet sich nach § 100 des GWB bzw. Abschnitt II Abs.1 -Einrichtung und Zuständigkeit der Vergabekammer -des Runderlasses des Ministeriums für Wirtschaft und Technologie (MW) – Richtlinie über die Einrichtung von Vergabekammern in Sachsen-Anhalt – vom 04.03.1999, Az.: 63-32570/03, geändert durch Runderlass des MW vom 08.12.2003, Az.: 42-32570/03.

19 Der Anwendungsbereich des 4. Teiles des GWB (§§ 97 ff.) ist eröffnet. Die 1. Vergabekammer beim Landesverwaltungsamt ist nach Abschnitt I § 2 Abs. 1 der gemeinsamen Geschäftsordnung der Vergabekammern (vgl. Bek. des MW v. 05.08.2009, MBl. LSA Nr. 33/2009) zuständig.

20 Der Antragsgegner gilt als öffentlicher Auftraggeber gemäß § 98 Nr. 1 GWB.

21 Die Antragstellerin ist nach § 107 Abs. 2 GWB antragsbefugt. Nach dieser Vorschrift ist jedes Unternehmen antragsbefugt, das ein Interesse an einem Auftrag hat und eine Verletzung in seinen Rechten nach § 97 Abs. 7 GWB durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend macht. Dabei ist darzulegen, dass dem Unternehmen durch die behauptete Verletzung der Vergabevorschriften ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht.

22 Die Antragstellerin trägt vor, durch die europaweite Bekanntmachung vom 11.06.2010 von einer Beteiligung am Vergabeverfahren abgehalten worden zu sein. Die im Widerspruch zu dieser Bekanntmachung erfolgte Fortführung des Vergabeverfahrens stelle einen Verstoß gegen das Transparenzgebot und den Wettbewerbsgrundsatz dar und nehme ihr die Chance auf die Zuschlagserteilung. Dieses Vorbringen der Antragstellerin reicht für die Feststellung des Vorliegens der Antragsbefugnis aus.

23 Ebenso ist die Voraussetzung einer unverzüglichen Rüge im Sinne des § 107 Abs. 3 Nr. 1 GWB erfüllt. Die Antragstellerin hat glaubhaft vorgetragen, dass sie am 20.09.2010 von einem Geschäftsführer eines befreundeten Unternehmens darüber in Kenntnis gesetzt wurde, dass das streitbefangene Vergabeverfahren entgegen der Veröffentlichung im Supplement der Europäischen Gemeinschaften vom 11.06.2010 doch fortgeführt würde. Die diesbezüglich ihrerseits gegenüber dem Auftraggeber vorgebrachte Rüge vom 21.09.2010 war demnach als unverzüglich im Sinne des § 107 Abs. 3 Nr. 1 GWB zu bezeichnen. Soweit die Antragsgegnerseite den diesbezüglichen Vortrag der Antragstellerin mit einfachem Nichtwissen bestreitet, kommt dem keinerlei verfahrensrechtliche Bedeutung zu, insbesondere wird keine Verpflichtung der erkennenden Kammer begründet, eine etwaige Zeugeneinvernahme zu veranlassen. Anders verhielte es sich allenfalls dann, wenn die Antragsgegnerseite einen entsprechenden Beweisantrag im Vorfeld der mündlichen Verhandlung gestellt hätte, bzw. durch entsprechenden inhaltlichen Vortrag zumindest Zweifel an der Darstellung der Antragstellerin hätte aufkommen lassen. Dies ist jedoch nicht der Fall.

24 Ebenso wurde dem Erfordernis des § 107 Abs. 3 Nr. 4 GWB durch die Antragstellerin entsprochen. Die auf das Rügeschreiben vom 21.09.2010 auftraggeberseitig folgende Nichtabhilfeerklärung ging bei der Antragstellerin am 29.09.2010 ein. Der mittels Faxschreiben am 13.10.2010 bei der erkennenden Kammer eingegangene Nachprüfungsantrag erfolgte somit am 14. Tag einer ausweislich § 107 Abs. 3 Nr. 4 GWB für einen derartigen Fall vorgeschriebenen Antragsfrist von 15 Tagen.

25 Den Anforderungen des § 108 GWB wurde durch das Abfassen des Nachprüfungsantrages genügt. Der konkreten Benennung einer als verletzt angesehenen materiell-rechtlichen Vergabenorm bedarf es nicht. Eine derart spezifische Kenntnis darf nicht vom Bieter, sehr wohl aber vom Auftraggeber erwartet werden.

26 Der Nachprüfungsantrag ist ebenfalls begründet.

27 Die Antragstellerin ist in ihren Rechten aus § 97 Abs. 7 GWB i. V. m. §§ 3, 3a Nr. 1 a) VOB/A sowie aus § 97 Abs. 2 GWB i. V. m. §§ 2 Nr. 1 u. Nr. 2; 17, 17a VOB/A verletzt.

28 Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerseite ist hier die VOB/A in der Fassung 2006 einschlägig. Entscheidend ist diesbezüglich der Zeitpunkt des Beginns des streitbefangenen Vergabeverfahrens, Artikel 1, Abschnitt 2 der Vergabeverordnung (VgV) v. 07.06.2010. Das streitbefangene Vergabeverfahren hat seinen Anfang spätestens mit der Veröffentlichung der Bekanntmachung vom 19.05.2010 im Supplement der Europäischen Gemeinschaften genommen, somit also vor dem Inkrafttreten der VOB 2009.

29 Der Antragsgegner hat seine Pflichten zur Gewährleistung eines transparenten Wettbewerbs durch die hier zur rechtlichen Bewertung anstehende Bekanntmachungspraxis im Supplement der Europäischen Gemeinschaften auf das Gröbste verletzt. Wobei die Bekanntmachungen selbst nicht gegen geltendes Vergaberecht verstoßen. Allerdings sind die aus der jeweiligen Bekanntmachungslage zu ziehenden vergaberechtlichen Schlussfolgerungen rechtsfehlerhaft und greifen in die Grundlagen des Wettbewerbs ein. Während die europaweiten Bekanntmachungen vom 19.05.2010 und 26.05.2010 einer Fortführung des Vergabeverfahrens bis zur Zuschlagserteilung grundsätzlich nicht im Wege gestanden hätten, hat der Antragsgegner durch die europaweite Bekanntmachung vom 11.06.2010 eine grundlegend veränderte Sachlage geschaffen. Für die erkennende Kammer ist nicht nachvollziehbar, wie ein zur europaweiten Ausschreibung verpflichteter Öffentlicher Auftraggeber den selbst zu verantwortenden Wortlaut der obigen Bekanntmachungen derart missverstehen konnte, dass er von einem Fortbestand eines ordnungsgemäß nach §§ 17, 17a VOB/A bekanntgemachten Offenen Verfahrens ausgehen konnte. Die europaweite Bekanntmachung vom 11.06.2010 weist unter Bezugnahme auf die erste Bekanntmachung vom 19.05.2010 u. a. auch durch Nennung der entsprechenden Nummernkennung ausdrücklich auf die Einstellung des dort bekannt gegebenen Vergabeverfahrens hin. Der betreffende Auftrag solle möglicherweise Gegenstand einer neuen Veröffentlichung werden. Diese Formulierung lässt keinen Raum für Missverständnisse oder Interpretationen und wird in dieser Eindeutigkeit auch nicht durch den weiteren Bekanntmachungstext aufgeweicht. Zwar vermag die erkennende Kammer der im Nachprüfungsverfahren geäußerten Auffassung der Antragsgegnerseite zur Sinnlosigkeit der unter der Überschrift „zusätzliche Informationen“ sich findenden Bemerkungen durchaus beizupflichten. Dieser Umstand ist jedoch nicht geeignet, bei der Antragstellerin auf der Grundlage eines antragsgegnerseitig propagierten objektivierten Maßstabes eine Verpflichtung zum Tätigwerden gegenüber dem Antragsgegner, so etwa in Form einer Bewerberanfrage, auszulösen. Dass es entsprechende Anfragen gegeben haben soll, ist in diesem Zusammenhang daher auch ohne rechtliche Auswirkung. Stattdessen hätte der Antragsgegner die durch ihn verursachte rechtliche Situation durch eigenes unverzügliches gesetzeskonformes Handeln auflösen müssen. Dass potentielle Bieter von einer Annullierung des europaweiten Vergabeverfahrens ausgehen konnten, musste dem Antragsgegner durchaus bekannt sein. Die erkennende Kammer fand in den auftraggeberseitig übergebenen Unterlagen einen am 18.08.2010 angefertigten Ausdruck der Bekanntmachung vom 19.05.2010, auf dem zwischenzeitlich seitens des Amtes für amtliche Veröffentlichungen der EU per farbigem Fettdruck die Annullierung der entsprechenden Ausschreibung vermerkt wurde.

30 Nach alledem konnte die Antragstellerin aufgrund der hier einzig relevanten Bekanntmachungssituation im Supplement der Europäischen Gemeinschaften in einer Gesamtschau der Umstände ab dem 11.06.2010 berechtigterweise davon ausgehen, dass der hier streitbefangene Bauauftrag bis zu einer erneuten europäischen Bekanntmachung nicht zur Vergabe anstehe.

31 Die Untersagung der Zuschlagserteilung ohne Durchführung eines ordnungsgemäß bekannt gemachten Vergabeverfahrens war demnach geboten.

III.

32 Die Kostenentscheidung beruht auf § 128 Abs. 3 GWB. Der Antragsgegner hat die Kosten (Gebühren und Auslagen) des Verfahrens zu tragen.

33 Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten durch die Antragstellerin war angesichts der sachlichen und rechtlichen Schwierigkeiten des Falles notwendig, § 128 Abs. 4 GWB in Verbindung mit § 80 Abs. 2 Verwaltungsverfahrensgesetz (VwVfG).

34 Ausgehend von der für die Vergabekammern geltenden Gebührentabelle des Landes Sachsen-Anhalt beträgt die Höhe der Verfahrensgebühr vor der Vergabekammer (§ 128 Abs. 2 Satz 1 GWB) unter Zugrundelegung des geschätzten Wertes des Antragsgegners in Höhe von ... Mio. Euro hier ... Euro.

35 Zu den fälligen Gebühren addieren sich Auslagen § 128 GWB i. V. m. § 10 Verwaltungskostengesetz des Landes Sachsen-Anhalt (VwKostG-LSA) in Höhe von ... Euro.

36 Die Höhe der Gesamtkosten für das Hauptsacheverfahren beläuft sich demnach auf 12.072,74 Euro, § 128 Abs. 1 Satz 1 GWB.

37 Der Antragsgegner hat nach Eintritt der Bestandskraft des Beschlusses den Betrag in Höhe von 12.072,74 Euro unter Verwendung des Kassenzeichens 3300-259058-1 auf das Konto 810 015 00 bei der Landeshauptkasse Sachsen-Anhalt, Deutsche Bundesbank Magdeburg, BLZ 810 000 00 einzuzahlen.

38 Der Antragstellerin wird nach Eintritt der Bestandskraft des Beschlusses der geleistete Vorschuss zurückerstattet.