Oberverwaltungsgericht des Landes Sachsen-Anhalt 3. Senat — 3 M 434/10 — Beschluss

Entscheidungsdatum: 2010-11-30

Aktenzeichen: 3 M 434/10

ECLI: ECLI:DE:OVGST:2010:1130.3M434.10.0A

Dokumenttyp: Beschluss

Normen: § 2 Abs 3 LFGB, § 6 LFGB, § 39 LFGB, Art 3 Abs 2 Buchst a EGV 1333/2008

Leitsatz

Zur Rechtmäßigkeit des Inverkehrbringens eines Nahrungsergänzungsmittels, welches die Aminosäure L-Tyrosin enthält.(Rn.5)

Orientierungssatz

Die Einordnung der Aminosäure L-Tyrosin als zulassungspflichtigem Zusatzstoff aufgrund nationalen Rechts kann möglicherweise unionsrechtlich nach dem Inkrafttreten der Verordnung (EG) 1333/2008 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. Dezember 2008 (ABl. L 354 v. 31.12.2008, S. 16) - EGV 1333/2008 -, geändert durch Verordnung (EU) 238/2010 der Kommission v. 22.03.2010 (ABl. L 75 v. 23.03.2010) - EUV 238/2010 -, nicht mehr aufrecht erhalten werden.(Rn.6)

Verfahrensgang

vorgehend VG Magdeburg, 28. September 2010, 1 B 279/10, Beschluss

Gründe

1 Die zulässige Beschwerde hat Erfolg.

2 Die mit der Beschwerdebegründung vorgebrachten Einwände der Antragstellerin, auf deren Überprüfung der Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, greifen durch.

3 Das Verwaltungsgericht hat dem Antrag der Antragstellerin auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ihres Widerspruchs gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 6. Juli 2010 zu Unrecht nicht gemäß § 80 Abs. 5 VwGO entsprochen. Bei der im Rahmen der genannten Vorschrift gebotenen Interessen- und Güterabwägung überwiegt das Interesse der Antragstellerin vom Sofortvollzug verschont zu bleiben. Das Verwaltungsgericht hat zwar zu Recht festgestellt, dass sich die Frage der Rechtmäßigkeit des Bescheides nach der nur gebotenen summarischen Prüfung nicht abschließend feststellen lässt. Es hat jedoch zu Unrecht bei der insofern erforderlichen Güterabwägung angenommen, dass das das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung der Verfügung gegenüber dem privaten Aussetzungsinteresse der Antragstellerin überwiegt. Die Beschwerde führt daher unter Änderung des angefochtenen Beschlusses in Bindung an das erkennbare Antragsziel ( § 88 VwGO ) zur Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs gegen die Ziffer 1 des angefochtenen Bescheids und damit auch zur Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs gegen die Zwangsgeldandrohung in Ziffer 3 des Bescheides.

4 Die Antragsgegnerin hat den angefochtenen Bescheid, mit dem der Antragstellerin das Inverkehrbringen des Nahrungsergänzungsmittels „Fat Burn V10“ untersagt wird, auf § 39 des Lebensmittel-, Bedarfsgegenstände- und Futtermittelgesetzbuches (LFGB) vom 1. September 2005 (BGBl. I S. 2617) in der Fassung der Bekanntmachung vom 24. Juli 2009 (BGBl. I S. 2205) gestützt, da es sich nach ihrer Auffassung bei der in dem streitgegenständlichen Produkt enthaltenen Aminosäure L-Tyrosin um einen nicht zugelassenen und damit nicht verkehrsfähigen Zusatzstoff handelt. Die sofortige Vollziehung werde angeordnet, da gesundheitliche Gefahren für Verbraucher des Produktes nicht ausgeschlossen werden können.

5 Nach § 39 Abs. 2 Satz 1 LFGB treffen die zuständigen Behörden die notwendigen Anordnungen und Maßnahmen, die zur Feststellung oder Ausräumung eines hinreichenden Verdachts eines Verstoßes oder zur Beseitigung festgestellter Verstöße oder zur Verhütung künftiger Verstöße sowie zum Schutz vor Gefahren erforderlich sind. Beim gewerbsmäßigen Herstellen und Behandeln von Lebensmitteln, die dazu bestimmt sind, in den Verkehr gebracht zu werden, unterliegen Zusatzstoffe einem Verbot mit Erlaubnisvorbehalt. Lebensmittel-Zusatzstoffe sind gemäß § 2 Abs. 3 Satz 1 LFGB Stoffe mit oder ohne Nährwert, die in der Regel weder selbst als Lebensmittel verzehrt noch als charakteristische Zutat eines Lebensmittels verwendet werden und die einem Lebensmittel aus technologischen Gründen beim Herstellen oder Behandeln zugesetzt werden, wodurch sie selbst oder ihre Abbau- oder Reaktionsprodukte mittelbar oder unmittelbar zu einem Bestandteil des Lebensmittels werden oder werden können. Nach § 6 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a LFGB dürfen nicht zugelassene Lebensmittel-Zusatzstoffe nicht verwendet werden. § 6 Abs. 1 Nr. 2 LFGB enthält das diesem Verwendungsverbot entsprechende Verkehrsverbot für in unzulässiger Weise hergestellte oder behandelte Lebensmittel. Zwar handelt es sich bei Aminosäuren nicht, wie in § 6 Abs. 1 Nr. 1 a LFGB vorausgesetzt, um einen Nahrungsmittelzusatzstoff, doch werden Aminosäuren in § 2 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 LFGB den Nahrungsmittelzusatzstoffen gesetzlich gleichgestellt. Der Vertrieb eines Nahrungsergänzungsmittels wie des hier streitigen Produkts, das unter anderem die Aminosäure L-Tyrosin enthält, ohne Zulassung nach § 68 LFGB stellt damit grundsätzlich einen Verstoß gegen §§ 6 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a LFGB dar (vgl. OLG Köln, Urt. v. 08.12.2006 - 6 U 145/06 - juris). Das von der Antragstellerin zitierte Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 25. Juli 2007 (3 C 21.06, NVwZ 2008, 439) ist für das vorliegende Verfahren hierbei nicht einschlägig, da sich das Bundesverwaltungsgericht in dieser Entscheidung nur mit den in § 2 Abs. 3 Satz Nr. 1 LFGB genannten Stoffen befasst hat.

6 Die Antragstellerin weist allerdings zutreffend darauf hin, dass die Einordnung der Aminosäure L-Tyrosin als zulassungspflichtigem Zusatzstoff aufgrund nationalen Rechts möglicherweise unionsrechtlich nach dem Inkrafttreten der Verordnung (EG) 1333/2008 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. Dezember 2008 (ABl. L 354 v. 31.12.2008, S. 16, geändert durch Verordnung (EU) 238/2010 der Kommission v. 22.03.2010, ABl. L 75 v. 23.03.2010) am 20. Januar 2009 nicht mehr aufrecht erhalten werden kann. Ziel dieser Verordnung ist die Harmonisierung der Verwendung von Lebensmittelzusatzstoffen in der Europäischen Union (Erwägungsgrund 4 der Verordnung). Nach Art. 3 Abs. 2 Buchst. a ix der Verordnung handelt es sich bei Aminosäuren sowie deren Salzen, die nicht die Funktion eines Zusatzstoffes haben, nicht um Lebensmittelzusatzstoffe. Inwieweit es sich bei L-Tyrosin unabhängig von der gesetzlichen Gleichstellung in § 2 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 LFGB auch nach der Definition in Art. 3 Abs. 2 Buchst. a der Verordnung 1333/2008 um einen Lebensmittelzusatzstoff handeln könnte, wird von der Antragsgegnerin weder im angefochtenen Bescheid noch im gerichtlichen Verfahren näher erläutert. Hierbei ist zu berücksichtigen, dass die nationale Begriffsbestimmung für Zusatzstoffe in § 2 Abs. 3 Satz 1 LFGB mit der unionsrechtlichen Definition in Artikel 3 Abs. 2 Buchst. a der Verordnung (EG) 1333/2008 inhaltlich weitgehend übereinstimmt. Der Unterschied besteht allerdings darin, dass in der Verordnung (EG) 1333/2008 keine Gleichstellung von Zusatzstoffen wie in § 2 Abs. 3 Satz 2 LFGB geregelt worden ist. Zwar kann auch weiterhin rechtlich nicht beanstandet werden, dass der nationale Gesetzgeber Stoffe als Zusatzstoffe definiert, die nach der Verordnung 1333/2008 keine Zusatzstoffe sind. Diese nationale Begriffsbestimmung hat allerdings nur (noch) Bedeutung für Vorschriften, die nicht auf Unionsrecht beruhen (vgl. Zipfel/Rathke, Lebensmittelrecht, Stand November 2009, C 102, § 2 LFGB Rdnr. 12). Insofern spricht einiges dafür, dass nunmehr die unionsrechtliche Begriffsbestimmung des Zusatzstoffes in Art. 3 der Verordnung 1333/2008 auch für die Auslegung der Nahrungsergänzungsmittelverordnung vom 24. Mai 2004 (BGBl. I S. 1011, geändert durch Verordnung v. 17.01.2007, BGBl. I. S. 46), welche der Umsetzung der Richtlinie 2002/46/EG des Europäischen Parlaments und des Rates v. 10.06.2002 (ABl. L 183 v. 12.07.2002, S. 51) zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über Nahrungsergänzungsmittel diente, maßgebend ist. Das Verwaltungsgericht weist zwar zutreffend darauf hin, dass nach Erwägungsgrund 7 der Richtlinie zunächst nur spezifische Vorschriften für Vitamine und Mineralstoffe festgelegt werden sollten, die als Zutaten in Nahrungsergänzungsmitteln verwendet werden. Spezifische Vorschriften über andere Nährstoffe als Vitamine und Mineralstoffe (wie z.B. Aminosäuren) sollten zu einem späteren Zeitpunkt festgelegt werden, sofern ausreichende und sachgerechte wissenschaftliche Daten über diese Stoffe vorliegen (Erwägungsgrund 8). Nach dem Bericht der Kommission an den Rat und an das Europäische Parlament über die Verwendung anderer Stoffe als Vitamine und Mineralstoffe in Nahrungsergänzungsmitteln vom 5. Dezember 2008 - KOM (2008) 824 - ist die Kommission allerdings zwischenzeitlich zu dem Schluss gelangt, dass es nicht gerechtfertigt ist, spezifische Vorschriften für andere in Nahrungsergänzungsmitteln verwendete Stoffe als Vitamine und Mineralstoffe festzulegen (Seite 12 des Berichtes). Insbesondere vor dem Hintergrund der Entwicklung des Unionsrechtes kann daher nach der nur gebotenen summarischen Prüfung nicht abschließend beurteilt werden, ob ein Verkehrsverbot für Nahrungsergänzungsmittel, welche die Aminosäure L-Tyrosin enthalten, auch weiterhin ohne weiteres auf die Vorschriften des §§ 2 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3, 6 LFGB gestützt werden kann (vgl. auch Zipfel/Rathke, a. a. O., § 6 LFGB Rdnr. 11 f.).

7 Vor diesem unionsrechtlichen Hintergrund ist auch fraglich, ob sich die Maßnahme nach § 39 Abs. 2 LFGB als verhältnismäßig darstellt. Die Antragstellerin vertreibt ihre Produkte über einen Internetshop zumindest auch in den Staaten der Europäischen Union. Das von der Antragsgegnerin ausgesprochene Verbot berührt daher auch die unionsrechtlich geschützte Warenverkehrsfreiheit. Der Europäische Gerichtshof hat im Hinblick auf die nunmehr in Artikel 34 und 36 AEUV geregelte Freiheit des Warenverkehrs entschieden, dass mangels einer (umfassenden) Harmonisierung und soweit beim gegenwärtigen Stand der wissenschaftlichen Forschung noch Unsicherheiten bestehen, es grundsätzlich Sache der Mitgliedstaaten ist, unter Berücksichtigung der Erfordernisse des freien Warenverkehrs innerhalb der Union zu bestimmen, in welchem Umfang sie den Schutz der Gesundheit und des Lebens von Menschen gewährleisten wollen und ob sie für das Inverkehrbringen von bestimmten Stoffen eine vorherige Genehmigung verlangen (vgl. EuGH, Urt. v. 29.04.2010 - C-446/08 - „Solgar“ Rdnr. 35 m. w. N.). Dieses den Gesundheitsschutz betreffende Ermessen ist von besonderer Bedeutung, wenn nachgewiesen wird, dass beim gegenwärtigen Stand der wissenschaftlichen Forschung Unsicherheiten hinsichtlich bestimmter in der Lebensmittelherstellung verwendeter Stoffe bestehen (vgl. EuGH, Urt. v. 23.09.2003 - C 192/01 - „Kommission/Dänemark“, Rdnr. 43). Da Art. 36 AEUV allerdings eine - eng auszulegende - Ausnahme vom Grundsatz des freien Warenverkehrs innerhalb der Union darstellt, haben die nationalen Behörden, die sich auf Aspekte des Gesundheitsschutzes berufen, in jedem Einzelfall unter Berücksichtigung der Ergebnisse der internationalen wissenschaftlichen Forschung darzutun, dass ihre Regelung zum wirksamen Schutz der in dieser Bestimmung erfassten Interessen erforderlich ist, und insbesondere, dass das Inverkehrbringen der in Frage stehenden Erzeugnisse eine tatsächliche Gefahr für die Gesundheit der Bevölkerung darstellt (vgl. EuGH, Urt. v. 28.01.2010 - C-333/08 - „Kommission/Frankreich“, Rdnr. 87). Ein Verbot des Inverkehrbringens von Lebensmitteln bzw. wie hier Nahrungsergänzungsmitteln kann daher grundsätzlich nur erlassen werden, wenn die geltend gemachte tatsächliche Gefahr für die öffentliche Gesundheit auf der Grundlage der letzten wissenschaftlichen Informationen, die bei Erlass eines solchen Verbotes zur Verfügung stehen, als hinreichend nachgewiesen anzusehen ist. In einem solchen Zusammenhang ist Gegenstand der Risikobewertung, die der Mitgliedstaat vorzunehmen hat, die Beurteilung des Wahrscheinlichkeitsgrads der schädlichen Auswirkungen der Verwendung auch von (nicht zugelassenen) Zusatzstoffen bei der Herstellung von Lebensmitteln auf die menschliche Gesundheit sowie der Schwere dieser potenziellen Auswirkungen (vgl. EuGH, Urt. v. 28.01.2010, a. a. O., Rdnr. 89). Die Mitgliedstaaten müssen bei der Ausübung ihres Ermessens im Bereich des Gesundheitsschutzes den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit beachten. Die von ihnen gewählten Maßnahmen sind daher auf das Maß dessen zu beschränken, was zum Schutz der Gesundheit der Bevölkerung tatsächlich erforderlich ist, und sie müssen in einem angemessenen Verhältnis zu dem verfolgten Ziel stehen, das nicht durch Maßnahmen zu erreichen sein darf, die den Handelsverkehr innerhalb der Union weniger beschränken. Es könnte sich zwar bei der von dem Mitgliedstaat vorzunehmenden Bewertung herausstellen, dass insoweit erhebliche wissenschaftliche und praktische Unsicherheiten bestehen. Eine solche Unsicherheit, die vom Begriff der Vorsorge nicht zu trennen ist, wirkt sich auf den Umfang des Ermessens des Mitgliedstaats und damit auch auf die Art und Weise der Anwendung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes aus. Unter solchen Umständen ist einem Mitgliedstaat zuzugestehen, dass er nach dem Vorsorgeprinzip Schutzmaßnahmen trifft, ohne abwarten zu müssen, dass das Vorliegen und die Größe dieser Gefahren klar dargelegt sind. Allerdings darf die Risikobewertung nicht auf rein hypothetische Erwägungen gestützt werden (vgl. (EuGH, Urt. v. 05.02.2004 - C-95/01 - „Greenham und Abel“, Rdnr. 43). Eine korrekte Anwendung des Vorsorgeprinzips erfordert daher - erstens - die Bestimmung der möglicherweise negativen Auswirkungen der Verwendung eines - wie hier - Zusatzstoffes auf die Gesundheit und - zweitens - eine umfassende Bewertung des Gesundheitsrisikos auf der Grundlage der zuverlässigsten verfügbaren wissenschaftlichen Daten und der neuesten Ergebnisse der internationalen Forschung (vgl. EuGH, Urt. v. 28.01.2010, a. a. O., Rdnr. 92). Solche wissenschaftlichen Erkenntnisse hinsichtlich der Verwendung von L-Tyrosin in Nahrungsergänzungsmitteln hat die Antragsgegnerin weder im erstinstanzlichen noch im Beschwerdeverfahren vorgetragen. Auch aus dem Verwaltungsgericht zitierten Eintrag in der deutschen Fassung der Internetenzyklopädie Wikipedia lassen sich keine Schlüsse auf eine mögliche Gesundheitsgefährdung durch die Verwendung von L-Tyrosin in Nahrungsergänzungsmitteln ziehen, da dort nur die möglichen positiven Wirkungen auf den menschlichen Körper beschrieben werden. Insofern kann nicht abschließend beurteilt werden, ob sich die Antragsgegnerin für den Erlass des streitigen Verkehrsverbotes zu Recht auf § 39 Abs. 2 LFGB berufen kann.

8 Bei der insofern erforderlichen Güterabwägung ist nach der nur gebotenen summarischen Prüfung nicht ersichtlich, dass im vorliegenden Verfahren die Interessen des Gesundheitsschutzes der Bevölkerung ein besonderes öffentliches Vollzugsinteresse im Sinne des § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO begründen. Die Antragsgegnerin hat wie oben bereits ausgeführt nicht dargelegt, welche möglichen Gesundheitsgefahren von der in dem Nahrungsergänzungsmittel enthaltenen Aminosäure L-Tyrosin ausgehen könnten. Zwar spricht der Umstand, dass bereits in der ursprünglichen Fassung des § 2 des Lebensmittel- und Bedarfsgegenständegesetzes im Jahr 1974 Aminosäuren und deren Derivate einer Zulassungspflicht unterworfen waren, für die Annahme, dass der Gesetzgeber die Sicherheit von Aminosäuren-Zusätzen als nicht belegt angesehen hat. Die Gleichstellung der Aminosäuren mit den Zusatzstoffen war wegen der Gefahr von Aminosäure-Imbalancen bei Säuglingen und Kleinkindern als erforderlich angesehen worden (vgl. Drews, ZLR 1977, S. 13; kritisch allerdings Teufer, ZLR 2007, S. 240 „für hypothetisch gehalten worden“). Zwischenzeitlich hat jedoch die Europäische Union in der seit dem 1. Januar 2010 geltenden Verordnung (EG) 953/2009 der Kommission vom 13. Oktober 2009 über Stoffe, die Lebensmitteln für eine besondere Ernährung zu besonderen Ernährungszwecken zugefügt werden dürfen (ABl. EU L 269 S. 9) in der Kategorie 3 auch die Aminosäure L-Tyrosin aufgeführt, welche diätetischen Lebensmitteln zugefügt werden darf. Ferner ist die Aminosäure L-Tyrosin ausdrücklich in der Anlage III (unter Ziffer 3) zur Richtlinie 2006/141/EG vom 22. Dezember 2006 über Säuglingsnahrung und Folgenahrung und zur Änderung der Richtlinie 1999/121/EG der Kommission (ABl. EU L 401 S. 1) als Nährstoff im Sinne des Art. 8 Abs. 1 Buchst. c der Richtlinie aufgeführt, welcher für die Herstellung von Säuglingsanfangsnahrung und Folgenahrung verwandt werden darf (vgl. die nationale Umsetzung in Anlage 10 der Verordnung über diätetische Lebensmittel v. 28.04.2005, Diätverordnung, BGBl. I S. 1161, zuletzt geändert durch Verordnung v. 01.10.2010, BGBl. I S. 1306). Vor dem Hintergrund dieser normativen Wertungen des europäischen Normgebers hätte es für die Darlegung eines besonderen Vollzugsinteresses z. B. der Vorlage von Stellungnahmen von sachverständigen Stellen bedurft, etwa des Bundesinstitutes für Risikobewertung bzw. der Europäischen Behörde für Lebensmittelsicherheit, aus welchen Schlüsse auf eine auch nur potentielle Gesundheitsgefährdung durch die Verwendung von Aminosäuren bzw. im Besonderen des hier in Rede stehenden L-Tyrosins in Nahrungsergänzungsmitteln hätten gezogen werden können. Solche Stellungnahmen hat die Antragsgegnerin auch nach Aufforderung durch den Senat nicht vorgelegt bzw. auch nicht auf eine entsprechende Veröffentlichung verwiesen.

9 Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Der Streitwert war für das Beschwerdeverfahren nach §§ 53 Abs. 3 Nr. 2, 52 Abs. 1, 47 Abs. 1 Satz 1 GKG entsprechend der erstinstanzlichen Wertfestsetzung auf 20.000,- € festzusetzen.

10 Der Beschluss ist unanfechtbar (§§ 152 Abs. 1 VwGO, 68 Abs. 1 Satz 5 i. V. m. 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).