Oberverwaltungsgericht des Landes Sachsen-Anhalt 2. Senat — 2 L 245/08 — Urteil

Entscheidungsdatum: 2010-10-14

Aktenzeichen: 2 L 245/08

ECLI: ECLI:DE:OVGST:2010:1014.2L245.08.0A

Dokumenttyp: Urteil

Normen: § 3 ApoBetrO, § 17 Abs 2a ApoBetrO, § 2 Abs 4 ApoG, § 7 ApoG, § 8 S 1 ApoG ... mehr

Leitsatz

1. Subjektive Rechte eines Versandapothekers aus Art. 12 Abs.1 und Art 3 GG sind schon dann verletzt, wenn einem Konkurrenten ein erheblicher Wettbewerbsvorteil dadurch verschafft wird, dass ihm entgegen §§ 7, 8 Satz 1, 11a ApoG das Betreiben einer Versandapotheke erlaubt wird, ohne dass der Kläger seiner eigenen Bindung wegen in gleicher Weise reagieren kann.(Rn.72)

2. Das Auslagern nahezu sämtlicher Tätigkeiten einer Versandhandelsapotheke bis auf die pharmazeutische Endkontrolle der zu versendenden Arzneimittel, die Auslösung des Versands und die Beratung und Information bei Abgabe der Arzneimittel sowie bei Reklamationen auf einen gewerblichen Dienstleister, ohne dass unmittelbare rechtliche Beziehungen zwischen dem Personal des Dienstleisters und dem Versandapotheker bestehen, ist mit dem Leitungsgebot des § 7 ApoG und mit § 8 Satz 1 ApoG i.V.m. § 11a ApoG nicht vereinbar.(Rn.80)

Verfahrensgang

vorgehend VG Halle (Saale), 26. Juli 2007, 1 A 79/05, Urteil nachgehend BVerwG, 15. Dezember 2011, 3 C 41/10, Urteil

Tatbestand

1 Der Kläger wendet sich gegen die dem Beigeladenen vom Beklagten erteilten Erlaubnisse zum Betreiben einer Filialapotheke sowie zum Versand apothekenpflichtiger Arzneimittel.

2 Der Kläger betreibt eine Offizinapotheke in C-Stadt und verfügt darüber hinaus über eine Erlaubnis zum Versand von apothekenpflichtigen Arzneimitteln.

3 Der Beigeladene betreibt ebenfalls eine Offizinapotheke in A-Stadt. Mit Bescheid vom 19.10.2004 erteilte ihm der Beklagte die Erlaubnis zum Betrieb einer Apotheke in A-Stadt und zum Betrieb der Filialapotheke „(...)“, T-Straße, E-Stadt sowie die Erlaubnis zum Versand von apothekenpflichtigen Arzneimitteln in den Betriebsräumen der Filialapotheke. Dem Antrag (Beiakte B, S. 24-67) lagen ein Businessplan der Schweizer „(…) Gesellschaft“ mit der Bezeichnung „Markteintritt Deutschland Version 3.1“ vom 23.03.2004 sowie ein Kooperationsvertrag zwischen dem Beigeladenen und der Firma „(...)“ Pharma GmbH vom 26.08.2004 sowie einer Ergänzungsvereinbarung vom 27.09.2004 - KV – zugrunde. Dieser Vertrag regelt die Leistungsbeziehungen zwischen dem Beigeladenen und der „(...)“ Pharma GmbH u.a. wie folgt:

4 㤠1 Vertragsgegenstand

5 Die Apotheke wird nach Maßgabe der nachfolgenden Regelungen die apothekenpflichtigen Arzneimittel, die sie an ihre Kunden im Versandwege abgeben will, bei der Gesellschaft beziehen. Die Gesellschaft wird dabei sicherstellen, dass die Apotheke unmittelbar eine pharmazeutische Kontrolle der Arzneimittel durchführen und die Versendung der bestellten Arzneimittel an den Kunden auslösen kann.

6 § 3 Pflichten der Gesellschaft

7 2. Die Gesellschaft verpflichtet sich gegenüber der Apotheke zudem, mit der Bestellung der Arzneimittel für die Apotheke folgende zusätzliche Leistungen zu erbringen:

8 Datenerfassung, die Rüstung der Artikel, die Veranlassung von Teillieferungen, die Beifügung von Einnahmevorschriften, die Erstellung von Lieferpapieren, die Erstellung von Adressetiketten und die Vorbereitung der Verpackung für die vom Apothekenkunden bestellten Arzneimittel. Aufgaben im Rahmen des Versandvorganges der Apotheke an deren Kunden bei der Prüfung oder Abgabe der Arzneimittel durch die Apotheke selbst sind der Gesellschaft nicht zugewiesen Insbesondere ist sie nicht für die pharmazeutische Endkontrolle der für den Versand der Apotheke kommissionierten Arzneimittel zuständig. Diese pharmazeutische Kontrolle obliegt nach § 2 Abs.3 ebenso der Apotheke wie die Versendung der Arzneimittel. Nach Erbringung der Leistungen nach Abs. 1 und 2 stellt die Gesellschaft der Apotheke die kommissionierten Arzneimittel unverzüglich zur Verfügung.

9 ……

10 4. Die Gesellschaft verpflichtet sich, das für die Erbringung der Leistungen nach § 3 Abs.1 und 2 im Einzelfall für den Arzneimittelversand aus der Apotheke notwendige fach-kundige Personal und die Einrichtungen und Geräte vorzuhalten.

11 § 7 Vertragsgegenstand

12 1. Die Apotheke erteilt der Gesellschaft den Auftrag, sämtliche Bestellungen, Rezepte und Kassenrezepte der Apotheke für Arzneimittel, die im Wege des Versandes abgegeben werden, gegenüber den Kostenträgern gemäß den gesetzlichen und vertraglichen Bestimmungen abzurechnen.

13 § 8 Weitere Leistungen der Gesellschaft

14 1. Die Gesellschaft erstellt für die Apotheke eine Monatsabrechnung für die erbrachten Leistungen.

15 2. Die Gesellschaft liefert für die Abrechnung mit den Kostenträgern nach § 300 SGB V die Daten, Images und Rezepte.

16 3. Die Gesellschaft archiviert die Images mit gesichertem Archivzugang für die Dauer von fünf Jahren, soweit nicht längere Fristen gesetzlich vorgeschrieben sind.

17 § 11 Leistungen der Gesellschaft

18 Die Gesellschaft entwickelt für die Apotheke Marketingkonzepte für den Versand von apothekenpflichtigen Arzneimitteln durch die Apotheke und erbringt für letztere entsprechende Marketingdienstleistungen. Sie spricht gesetzliche Krankenkassen und Leistungserbringer für die Apotheke an. Die Ansprache der gesetzlichen Krankenkassen soll mit dem Ziel des Abschlusses von Kooperationsverträgen zwischen gesetzlichen Krankenkassen und der Apotheke erfolgen. Im Bereich Marketing und Vertrieb werden durch die Gesellschaft insbesondere folgende Leistungen erbracht:

19 1. Aufbau und Etablierung einer Marke „(...)“ (Versandapotheke) im deutschen Markt, 2. Schaffung von Bekanntheit zur Marktdurchdringung, 3. Dienstleister für die Durchführung der Marketingmaßnahmen der Publikumsapotheke vor Ort, 4. Durchführung der Marketing- und Vertriebsmaßnahmen der Versandapotheke zur Gewinnung von Kunden über die Ansprache der Krankenkassen oder den Direktkontakt, 5. Entwicklung der Werbemaßnahmen zur Stützung des Vertriebs (Internetauftritt, Broschüren etc.), 6. Entwicklung und Durchführung von Bonusprogrammen, 7. Aufbau eines Netzwerks im Gesundheitsmarkt zur Schaffung gewinnbringender Kooperationen, 8. Durchführung der Presseaktivitäten.

20 Die Gesellschaft wird den Apotheker über sämtliche Maßnahmen fortlaufend unterrichten und, soweit das Marketing oder der Vertrieb der Apotheke betroffen ist, die Zustimmung der Apotheke vor Durchführung der Marketingmaßnahmen einholen. Zudem wird sie die Apotheke über erforderliche Mitwirkungshandlungen rechtzeitig vor Durchführung der Marketingmaßnahmen in Kenntnis setzen.

21 § 14 Einrichtung eines Call-Centers

22 1. Die Gesellschaft richtet für die Apotheke ein Call-Center ein, das die Apotheke bei der Aufnahme und Abwicklung der Bestellung unterstützt und an das die Kunden der Apotheke organisatorische und sonstige Fragen richten können.

23 2. Dem Call-Center sind im Einzelnen folgende Aufgaben zugeordnet:

24 > Aufnahme und Weiterleitung von Bestellungen an die Apotheke

25 > Beantwortung von Fragen zum Lieferstatus (Track and Trace)

26 > Bearbeitung von Reklamationen, sofern sie nicht die Durchführung der pharmazeutischen Beratung betreffen; insbesondere Reklamationen, die unmittelbar das Arzneimittel betreffen (z.B: Qualitätsmängel und Verdachtsfälle von Nebenwirkungen) werden von der Apotheke direkt bearbeitet.

27 3. Die Gesellschaft wird der Apotheke nach Maßgabe des bestehenden Mietvertrages vom 26.08.2004 nach Maßgabe der vorhandenen Möglichkeiten erforderlichenfalls Räumlichkeiten zum Betrieb eines Call-Centers zur Verfügung stellen, das sich nicht mit den hier der Gesellschaft übertragenen Aufgaben, sondern ausschließlich der Durchführung der pharmazeutischen Beratung befasst.

28 § 15 Verpflichtungen der Gesellschaft

29 1. Die Gesellschaft verpflichtet sich, das für die Erfüllung der Aufgaben nach § 14 Abs. 2 notwendige Personal sowie die notwendigen Einrichtungen und Geräte vorzuhalten. Der Gesellschaft steht es dabei frei, ob sie die Aufgaben nach § 14 Abs. 2 mit eigenem Personal, Geräten und Einrichtungen erbringt oder durch Dritte erbringen lässt. Die Gesellschaft hat bei der Leistungserbringung durch Dritte sicherzustellen, dass die notwendigen Einrichtungen und Geräte vorgehalten und auch das notwendige Personal zur Verfügung steht.

30 2. Die Gesellschaft stellt sicher, dass sämtliche Leistungen des Call-Centers, hinsichtlich derer dies gemäß § 11 a ApoG, § 17 a Abs. 2 ApoBetrO vorgeschrieben ist, durch pharmazeutisches Fachpersonal erbracht werden. Die Apotheke ist insoweit weisungsbefugt.

31 3. Die Gesellschaft stellt sicher, dass die Aufgaben nach § 14 Abs. 2 zumindest zu den a pothekenüblichen Öffnungszeiten erbracht werden.

32 4. Die Gesellschaft unterrichtet den Apotheker regelmäßig über die an das Call-Center gerichteten Anfragen und deren Beantwortung. Dem Apotheker steht ein jederzeitiges Informationsrecht zu.

33 § 16 Rechte und Pflichten des Apothekers

34 Dem Apotheker ist bekannt, dass das Call-Center nur die in § 14 Abs. 2 beschriebenen Aufgaben übernimmt. Der Apotheker bleibt deshalb zur Beratung und Information nach § 17a Abs. 2 ApoBetrO i.V.m. § 20 ApoBetrO bei Abgabe der Arzneimittel selbst verpflichtet. 2. Der Apotheker hat im Zusammenhang mit jedweder Nichtbeachtung der § 11a ApoG bzw. § 17a Abs. 2 ApoBetrO gegenüber der Gesellschaft und deren im Call-Center eingesetzten Mitarbeitern ein Weisungsrecht.

35 § 17 Vergütung

36 Nr. 1 …..

37 Für ihre zusätzlichen Leistungen nach § 3 Abs. 2 erhält die Gesellschaft eine Vergütung in Höhe von € 1,00 pro Packung.

38 Nr. 2 Die Gesellschaft erhält für ihre Tätigkeit bei der Abrechnung nach § 7 und ihre Leistungen nach § 8 ein monatliches am jeweiligen Aufwand orientiertes Entgelt. Das Entgelt orientiert sich an der Zahl der zur Abrechnung eingereichten Rezepte und bemisst sich wie folgt:

39 1 bis l0.000 Rezepte: € 0,50 pro Rezept, 10.001 bis 50.000 Rezepte: € 0,40 pro Rezept, 50.001 bis l00.000 Rezepte: € 0,30 pro Rezept, über 100.000 Rezepte: € 0,20 pro Rezept, Für die Abrechnung mit den Endkunden beträgt das Entgelt € 1,70 pro Rechnung“.

40 Mit Datum vom 05.04.2005 legte der Kläger Widerspruch gegen die Erlaubnisse ein, den er später zurücknahm.

41 Am 28.04.2005 hat der Kläger beim Verwaltungsgericht Klage erhoben und dazu vorgetragen: Seine Klagebefugnis ergebe sich aus der Verletzung der apothekenrechtlichen Vorschriften, die auch den Schutzinteressen des Apothekenstandes dienten, sowie aus der Verletzung seines Rechtes auf Berufsfreiheit. Da es vorliegend um das Betreiben einer Versandapotheke ohne räumliche Beschränkung gehe, bestehe die Möglichkeit, dass er in seinen subjektiven Rechten verletzt sei. Die Voraussetzungen für die Erteilung der Erlaubnis an den Beigeladenen zum Betreiben einer Versandapotheke lägen nicht vor. Der Beigeladene führe die Apotheke „(...)“ in tatsächlicher Hinsicht nicht - wie vom Gesetz gefordert - eigenverantwortlich. Darüber hinaus liege ein eigentlicher Apothekenbetrieb mit persönlicher Kundenbetreuung nicht vor. Schließlich könne der vom Beigeladenen nur formal eingesetzte Filialleiter die Versandapotheke gar nicht ordnungsgemäß alleine führen.

42 Der Kläger hat beantragt,

43 den Bescheid des Beklagten vom 19.10.2004 insoweit aufzuheben, als damit dem Beigeladenen die Erlaubnis zum Betreiben der Apotheke „(...)“ als Filialapotheke sowie die Erlaubnis zum Versand von apothekenpflichtigen Arzneimitteln für die Apotheke „(...)“ erteilt wird,

44 sowie die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren für notwendig zu erklären.

45 Der Beklagte hat beantragt,

46 die Klage abzuweisen.

47 Er hat geltend gemacht: An den erteilten Erlaubnissen sei rechtlich nichts zu beanstanden. Allein die Ablehnung der Erlaubnisse wäre rechtswidrig gewesen und hätte den Beigeladenen in seinen Rechten verletzt. Im Übrigen entfalteten die apothekenrechtlichen Vorschriften keine drittschützende Wirkung.

48 Der Beigeladene hat ebenfalls beantragt,

49 die Klage abzuweisen.

50 Er hat die Klage ebenfalls für unzulässig gehalten. Es fehle an der Durchführung eines Vorverfahrens bzw. überhaupt eines Antrags des Klägers beim Beklagten, so dass ein Rechtsschutzbedürfnis schon nicht vorliege. Im Übrigen fehle es an einer Drittanfechtungskonstellation, so dass dem Kläger keine Klagebefugnis zukomme.

51 Das Verwaltungsgericht Halle hat die Klage durch Einzelrichterentscheidung mit Urteil vom 26.07.2007 abgewiesen und sich dabei im Wesentlichen die Klageerwiderungen des Beklagten und des Beigeladenen zu Eigen gemacht.

52 Mit Beschluss vom 26.05.2008 hat der 1. Senat des erkennenden Gerichts die Berufung wegen ernstlicher Zweifel an der Richtigkeit der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung (§ 124 Abs. 1 Nr. 1 VwGO) zugelassen.

53 Die zugelassene Berufung hat der Kläger wie folgt begründet: Entgegen der von dem Verwaltungsgericht in seinem angefochtenen Urteil vertretenen Auffassung sei die Klage zulässig. Er könne geltend machen, in seinen Rechten verletzt zu sein, und sei deshalb klagebefugt. Die von ihm gerügten Verstöße des Beklagten gegen grundlegende Vorschriften des Apothekengesetzes (§§ 2, 7, 8 und 11a) im Zusammenhang mit den hier streitgegenständlichen Genehmigungen seien nicht offenkundig ausgeschlossen. Trotz der räumlichen Entfernung zwischen den konkurrierenden Apotheken sei eine wirtschaftliche Beeinträchtigung möglich‚ weil er - wie der Beigeladene - eine Versandapotheke mit überregionaler Kundschaft betreibe. Eine Wettbewerbsveränderung und mögliche Konkurrenznachteile seien nicht auszuschließen.

54 Die Klage sei auch begründet. Der Bescheid vom 19.10.2004 sei insoweit rechtswidrig, als der Beklagte dem Beigeladenen erlaubt habe, unter Verletzung wesentlicher apothekenrechtlicher Vorschriften die Filialapotheke zu betreiben und daraus apothekenpflichtige Arzneimittel entgegen den dafür geltenden Vorschriften zu versenden. Er werde durch die rechtswidrig erteilten Erlaubnisse auch in seinen Rechten verletzt. Der Bescheid des Beklagten vom 19.10.2004 verstoße im Hinblick auf die Erlaubnis, die Apotheke „(...)“ als Filialapotheke zu betreiben, gegen die §§ 2, 7 und 8 ApoG, weil die Filialapotheke nicht durch den Beigeladenen, sondern durch die „(...)“ Pharma GmbH betrieben, mindestens aber mitbetrieben werde. Aus den Äußerungen der „(...)“ Pharma GmbH und der „(...)“ AG, Schweiz in Geschäftsberichten, Präsentationen, Presseerklärungen sowie dem Internetauftritt ergebe sich, dass die Apotheke „(...)“ nur ein Betriebsteil sei, der vollständig in den Geschäftsbetrieb der „(...)“ Pharma GmbH integriert sei. Der Beigeladene dürfe die Apotheke „(...)“ als Filialapotheke auch nicht gemeinsam mit einem anderen wie beispielsweise der „(...)“ Pharma GmbH betreiben. Nach § 8 ApoG könnten mehrere Personen gemeinsam eine Apotheke nur in der Rechtsform einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts oder einer offenen Handelsgesellschaft betreiben. Auch bei einer so betriebenen Apotheke bedürften alle Gesellschafter der Erlaubnis nach § 1 Abs. 2 und 3, § 2 ApoG zum Betrieb der Apotheke. Anhand der vorgelegten Unterlagen sei im Ergebnis nachgewiesen, dass de facto die „(...)“ Pharma GmbH die Apotheke „(...)“ betreibe. Für eine Filialapotheke gelte gemäß § 7 Satz 2 ApoG nichts anderes mit dem Unterschied, dass dem approbierten Apotheker, den der Erlaubnisinhaber nach § 2 Abs. 5 Nr. 2 ApoG als verantwortlichen Apotheker benannt habe, die Verpflichtung obliege, die Filialapotheke persönlich in eigener Verantwortung zu leiten. Zudem bleibe die eigene Verantwortlichkeit des Inhabers der Betriebserlaubnis auch für die Filialapotheke weiter unverändert bestehen. In keinem Fall dürfe die Leitung der Filialapotheke einem Dritten (Nichtapotheker) wie der „(...)“ Pharma GmbH überlassen werden. Ein Spielraum für eine eigenverantwortliche Leitung der Apotheke bleibe weder dem Beigeladenen noch dem von ihm eingesetzten „verantwortlichen“ Apotheker. Da Gesellschafter nur natürliche Personen sein könnten, die über eine Approbation als Apotheker verfügen, könne sich die „(...)“ Pharma GmbH somit nicht an einer GbR oder einer OHG beteiligen, die eine Apotheke betreibe. Ihr sei es auch nicht gestattet, eine Apotheke zusammen mit dem Beigeladenen mitzubetreiben. Mehr noch als bei dem Betrieb der stationären Apotheke „(...)“ sei für den Versand apothekenpflichtiger Arzneimittel evident, dass der Versandhandel nicht durch die Apotheke „(...)“, sondern durch die „(...)“ Pharma GmbH betrieben werde. Die Tatsache, dass der Versandhandel von der „(...)“ Pharma GmbH betrieben werde, ergebe sich auch aus der Art, wie der Versandhandel tatsächlich ausgeführt werde. Auf den „Websites“ werde das von der „(...)“ Pharma GmbH betriebene Logistikzentrum als Dienstleistungszentrum der „(...)“ Versandapotheke bezeichnet. Auch daraus gehe hervor, dass der aus dem Dienstleistungszentrum heraus betriebene Versand apothekenpflichtiger Arzneimittel eine Tätigkeit der „(...)“ Pharma GmbH sei. Auch der Apotheker, der die Sendungen prüfe und die pharmazeutische Verantwortung für die Sendung übernehme, sei für die „(...)“ Pharma GmbH tätig („unser Apotheker“). Offen habe die „(...)“ Pharma GmbH das in der Präsentation eingeräumt. In dieser Präsentation werde das Geschäftsmodell der „(...)“ Pharma GmbH als die Zusammenfassung von zwei Handelsstufen beschrieben, mithin die Zusammenfassung der Großhandelsfunktion und des Einzelhandels mit Arzneimitteln. Die „(...)“ Pharma GmbH räume damit ein, dass mindestens wirtschaftlich sie selbst und nicht der Beigeladene den Versand von Arzneimitteln betreibe. Bis auf die „segnende Handbewegung“, die angeblich der mit der verantwortlichen Leitung der Apotheke „(...)“ beauftragte Apotheker mache, wenn die versandfertig zusammengestellten Arzneimittelsendungen auf dem Weg zur Packstation auf dem Transportband den für den Versandhandel der Apotheke „(...)“ bestimmten Bereich in der Logistikhalle durchlaufe, würden alle anderen Aufgaben beim Versand der Arzneimittel von der „(...)“ Pharma GmbH ausgeführt. Das beginne mit der Entgegennahme von Bestellungen per Internet, eingehenden Briefen und insbesondere bei den telefonischen Aufträgen, die im Call-Center eingingen. Die Bestellungen gingen nicht bei der Apotheke „(...)“, sondern tatsächlich bei der „(...)“ Pharma GmbH ein. Die „(...)“ Pharma GmbH initiiere daraufhin die Ausführung der Aufträge. Die notwendigen Daten würden von der „(...)“ Pharma GmbH erfasst. Auch die Kommissionierung der Sendungen übernehme die „(...)“ Pharma GmbH in einem industriemäßig organisierten Prozess. Die dem Beigeladenen erteilte Erlaubnis zum Versand apothekenpflichtiger Arzneimittel verstoße auch gegen § 11a Satz 1 Nr. 1 ApoG. Danach dürfe die Erlaubnis zum Versand von apothekenpflichtigen Arzneimitteln nur erteilt werden, wenn der Versand aus einer öffentlichen Apotheke zusätzlich zu dem üblichen Apothekenbetrieb und nach den dafür geltenden Vorschriften erfolge. Der Versand von Arzneimitteln durch die Versandapotheke „(...)“ geschehe entgegen der Vorschrift des § 11a Satz 1 Nr. 1 ApoG weder aus einer öffentlichen Apotheke noch zusätzlich zu dem üblichen Apothekenbetrieb. Im Fall der Versandapotheke „(...)“ erfolge der Versand nicht aus den Räumen der Apotheke, auch nicht aus der dafür formal von der Apotheke „(...)“ angemieteten Fläche, sondern unter Inanspruchnahme der gesamten Fläche des Logistikzentrums der „(...)“ Pharma GmbH. Das Logistikzentrum gehöre aber nicht zu den Räumen der Apotheke „(...)“, sondern sei Gewerbefläche der „(...)“ Pharma GmbH. Die Zulässigkeit der Tätigkeit der Versandapotheke „(...)“ könne nicht auf die „DM-Drogerien-Entscheidung“ des Bundesverwaltungsgerichtes vom 13.03.2008 gestützt werden. Das Bundesverwaltungsgericht habe zwar festgestellt, dass sich ein Apotheker, der Arzneimittel versende, hierzu der Dienste vom Logistikunternehmen bedienen dürfe. Ausdrücklich habe das Bundesverwaltungsgericht aber erklärt, dass die Beteiligung eines Dritten am Versand von Arzneimitteln unzulässig sei, wenn sie über eine reine Transportfunktion hinausgehe. Die Voraussetzungen, unter denen das Bundesverwaltungsgericht ein unzulässiges Inverkehrbringen von Arzneimitteln durch einen Gewerbetreibenden annehme, lägen im Falle der Versandapotheke „(...)“ vor. Die „(...)“ Pharma GmbH trete so auf, als würde sie selbst den Arzneimittelhandel betreiben. In ihrer Werbung erwecke sie den Eindruck, bei ihr könne man Arzneimittel im Wege des Versandes erwerben. Das sei nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichtes unzulässig. Schließlich habe das Oberlandesgericht Braunschweig in einem Urteil vom 08.08.2006 (Az.: 2 U 123/05) festgestellt, dass die Abspaltung einzelner, wesentlicher Elemente des Versandhandels unzulässig sei.

55 Nachdem der Kläger Gelegenheit bekommen hatte, in die Teile der Verwaltungsvorgänge Einsicht zu nehmen, die der Beklagte zunächst als angeblich „geheim“ aus den Verwaltungsvorgängen entnommen hatte, hat er die Berufung wie folgt ergänzend begründet: Die Erträge aus dem Versandgeschäft der Versandapotheke „(...)“ stünden nicht dem Beigeladenen, sondern der „(...)“ Pharma GmbH zu. Auf Blatt 24 ff. der Beiakte D finde sich der Business-Plan der Schweizer „(...) Gesellschaft“ mit der Bezeichnung „Markteintritt Deutschland Version 3.1/vertraulich“ vom 23.03.2004. Aus diesem Plan ergebe sich, dass das als Genehmigungsgrundlage vom Beigeladenen selbst eingereichte Unternehmenskonzept die Belieferung des Beigeladenen mit Medikamenten durch die „(...)“ Pharma GmbH im Rahmen eines Belieferungsverhältnisses mit Abtretung des Verkaufserlöses aus dem Medikamentenverkauf an die „(...)“ Pharma GmbH vorgesehen habe.

56 Der Kläger beantragt unter Abänderung des Urteils des Verwaltungsgerichts Halle vom 26.05.2008:

57 Der Bescheid des Beklagten vom 19.10.2004 wird insoweit aufgehoben, als damit dem Beigeladenen die Erlaubnis zum Betreiben der Apotheke „(...)“, T-Straße, E-Stadt, als Filialapotheke sowie die Erlaubnis zum Versand von apothekenpflichtigen Arzneimitteln für die Apotheke „(...)“ erteilt wird;

58 hilfsweise:

59 Der Beklagte wird verurteilt, die Erlaubnis, die der Beklagte dem Beigeladenen durch den Bescheid des Beklagten vom 19. Oktober 2004 erteilt hat, insoweit zurückzunehmen, als dem Beigeladenen der Betrieb der Apotheke „(...)“, T-Straße, E-Stadt als Filialapotheke sowie für die Apotheke „(...)“ der Versand von apothekenpflichtigen Arzneimitteln erlaubt worden ist,

60 weiter hilfsweise:

61 Der Beklagte wird verurteilt, die Erlaubnis, die der Beklagte dem Beigeladenen durch den Bescheid vom 19. Oktober 2004 erteilt hat, insoweit zu widerrufen, als dem Beigeladenen der Betrieb der Apotheke „(...)“, T-Straße, E-Stadt als Filialapotheke sowie für die Apotheke „(...)“ der Versand von apothekenpflichtigen Arzneimitteln erlaubt worden ist.

62 Der Beklagte beantragt,

63 die Berufung zurückzuweisen.

64 Zur Begründung trägt er im Wesentlichen vor: Die Auffassung des 1. Senats des erkennenden Gerichts, dass die wirtschaftliche Situation des Klägers in einer Art und Weise beeinträchtigt sei, die über das dem Apothekengesetz immanente Maß hinausgehe, werde nicht geteilt. Der Anteil des Versandhandels am gesamten Umsatz der Arzneimittelversorgung in Deutschland betrage weit unter 10%. Der Kläger führe eine umsatzstarke Apotheke in C-Stadt, die im Wesentlichen von den Verkäufen des Offizingeschäfts lebe. Der Anteil des Versandhandelsumsatzes am Gesamtumsatz der Apotheke liege im Promillebereich. Apothekenneugründungen in unmittelbarer Nachbarschaft der Apotheke des Klägers hätten weit höhere Auswirkungen auf seine wirtschaftliche Situation. In diesen Fällen habe der Kläger keine Klage eingereicht. Der Beigeladene habe einen Rechtsanspruch auf Erteilung der Erlaubnis für die Filialapotheke „Apotheke (...)“ einschließlich der Versanderlaubnis für die Filiale. Die vom Kläger ausgeführten faktischen Abhängigkeiten des Beigeladenen bestünden bei fast jeder Apotheke (z.B. Darlehen von Banken oder Valutierung von Rechnungen durch Großhändler und pharmazeutische Unternehmer). Im vorliegenden Fall seien diese gegebenenfalls stärker ausgeprägt, jedoch sei dies nicht von rechtlicher Qualität. Es sei in jedem Fall von der Organisationsgewalt des Erlaubnisinhabers auszugehen. Eine Behörde sei nicht berechtigt, einem Antragsteller eine Erlaubnis vorzuenthalten, der die nach Apothekenrecht geforderten Voraussetzungen erfülle. Die vom Beigeladenen ein gesetzten modernen Managementmethoden bzw. die Betriebsorganisation stünden nicht im Widerspruch zum Apothekenrecht, auch wenn diese Möglichkeiten des „Outsourcing“ nicht ausdrücklich genannt seien. Ein „Outsourcing“ bestimmter nichtpharmazeutischer Tätigkeiten im Bereich des Versandhandels sei zwischenzeitlich gängige Praxis und bereits höchstrichterlich für rechtskonform erklärt worden. In zahlreichen Besichtigungen der „Apotheke (...)“ habe er sich davon überzeugt, dass die Apotheke die Endkontrolle jeder Warensendung vornehme. Es handele sich dabei um eine detaillierte Überprüfung durch Inaugenscheinnahme der Arzneimittel und den Abgleich der Bestellung. Von einer formalen Endkontrolle, bei der lediglich das Transportband mit den Päckchen die Apothekenbetriebsräume durchlaufe, könne keine Rede sein. Die Abrechnung mit den gesetzlichen Krankenkassen erfolge durch die „(...)“ Pharma GmbH. Keine Apotheke in Deutschland führe diese Abrechnungen selbst durch, sondern habe diese Aufgabe auf Rechenzentren übertragen. Auch gebe es diverse Apotheken, die Dienstleister damit beauftragten, sich um das Rechnungswesen zu kümmern und säumige Kunden zu mahnen. Die benannten Apotheker leiteten die Filiale. Das übrige Apothekenpersonal bildeten Angestellte der „Apotheke (...)“, und die mit dem Beigeladenen einen Arbeitsvertrag abgeschlossen hätten.

65 Der Beigeladene beantragt,

66 die Berufung zurückzuweisen.

67 Er macht dazu geltend: Entgegen der Auffassung des Klägers sei die Klage unzulässig. Der Kläger betreibe keine Versandapotheke mit überregionaler Kundschaft. Selbst wenn dies so wäre, seien die wirtschaftlichen Auswirkungen durch den Betrieb des Beigeladenen auf den Kläger nicht messbar und bemerkbar. Vor diesem Hintergrund sei eine wirtschaftliche Beeinträchtigung des Klägers durch den Betrieb der Versandapotheke durch ihn auszuschließen. Die Klage sei auch nicht begründet. Weder verstoße eine der erteilten Erlaubnisse gegen Apothekenrecht noch sei der Kläger in seinen Rechten verletzt. Die Ausführungen des Klägers zur vermeintlichen Begründetheit der Klage basierten im Wesentlichen auf spekulativen Ableitungen. Die Filialapotheke „(...)“ werde nicht von der „(...)“ Pharma GmbH betrieben oder mitbetrieben. Seine Filialapotheke „(...)“ werde von der verantwortlichen Apothekerin Frau G. im Sinne von § 2 Abs 5 Nr. 2 ApoG betrieben. Hieran ändere es nichts, dass in Medieninformationen Werbeschaffende der „(...)“ AG in der Schweiz die Konstruktion der Kooperation zwischen der „(...)“ Pharma GmbH und ihm verkannt und möglicherweise die Großhandelsumsätze der „(...)“ Pharma GmbH mit den Einzelhandelsumsätzen der Filialapotheke „(...)“ und des Versandgeschäftes durcheinandergewirbelt hätten. Die Filialapotheke „(...)“ sei nicht in den Geschäftsbetrieb der „(...)“ Pharma GmbH integriert. Der Umstand, dass eine intensive Kooperation zwischen der Versandapotheke „(...)“ und der „(...)“ Pharma GmbH bestehe, bedeute nicht, dass die „(...)“ Pharma GmbH irgendetwas mit der Führung seiner Filialapotheke zu tun habe. Die „(...)“ Pharma GmbH erbringe für die Apotheke „(...)“ lediglich Kooperations- und Marketingdienstleistungen und beliefere die Apotheke im Übrigen mit Medikamenten. Die Versandapotheke „(...)“ erbringe ihre Leistungen nur insoweit allein und durch eigenes Personal, als dies nach den Regelungen der Apothekenbetriebsordnung und des Apothekengesetzes sowie des Arzneimittelgesetzes vorgesehen sei. Dass er im Übrigen von der Möglichkeit Gebrauch gemacht habe, bestimmte Vorgänge „outzusourcen“, sei in keiner Weise zu beanstanden. Im Kooperationsvertrag sei geregelt, welche Aufgaben auf die „(...)“ Pharma GmbH übertragen seien und welche nicht. In rechtlicher Hinsicht dürfte auch nicht zu beanstanden sein, dass bestimmte Verfahrensschritte im Bereich des Versandhandels „outgesourced“ und einem Dritten überlassen würden, wie das Bundesverwaltungsgericht es in seiner Entscheidung vom 13.03.2008 bestätigt habe. Die „(...)“ Pharma GmbH sei ein pharmazeutischer Großhändler mit einer entsprechenden Großhandelserlaubnis und beliefere unter anderem die Apotheke „(...)“ mit Medikamenten. Zutreffend sei, dass die „(...)“ Pharma GmbH in der T-Straße ein Logistik- und Dienstleistungszentrum für die Unterstützung des Versandhandels mit Arzneimitteln errichtet habe. Die Filialapotheke „(...)“ und der Versandhandel würden dort auf gemieteten Flächen betrieben. Es sei auch zutreffend, dass sich in dem Gebäude Computer- und Telefonarbeitsplätze befänden, über die Arzneimittelbestellungen erfasst oder telefonisch entgegengenommen würden. Zweifelsfrei sei, wer an diesem Arbeitsplatz für wen tätig sei und welche Aufgaben er dort erfülle. Zwischen der Versandapotheke „(...)“ und der „(...)“ Pharma GmbH bestehe ein Mietvertrag. Tatsache sei, dass die Kommissionierungsanlage anteilig durch die Versandapotheke „(...)“ genutzt werde. Grundlage des Rechtsverhältnisses zwischen ihm und der „(...)“ Pharma GmbH sei die Kooperationsvereinbarung vom 26.08.2004 nebst Ergänzungsvereinbarung. Telefonisch eingehende Bestellungen würden durch das Call-Center entgegen genommen, wobei die Eingabe unmittelbar in das Programm und die EDV der Apotheke auf dem dortigen System erfolge. Im Übrigen sei die Tätigkeit des Call-Centers auf den nichtpharmazeutischen Bereich begrenzt. Unzutreffend sei, dass die „(...)“ Pharma GmbH über das Internet oder per Post eingehende Bestellungen entgegennehme, weiterhin, dass sie dies auch mit für die Apotheke „(...)“ bestimmten Rezepten tue. Werde eine Bestellung über das Internet vorgenommen, so erfolge die Eingabe in die Bestellmaske der Homepage, die in das System der Apotheke damit automatisch eingepflegt sei. Der Kunde habe direkt bei der Apotheke bestellt. Erfolge die Bestellung postalisch, sei es durch Zusendung eines Bestellscheins, sei es durch Übermittlung eines Rezeptes, so gingen alle Posteingänge bei der Apotheke „(...)“ ein, in der sie geöffnet und gesichtet würden. Sodann erfolge die Auftragserfassung durch Mitarbeiter der „(...)“ Pharma GmbH im Auftrag der Apotheke in das Programm der Apotheke, wobei dieser Vorgang sodann durch die sogenannte Apothekenvorkontrolle umfänglich und genauestens überprüft werde. Erst nachdem die sogenannte Apothekenvorkontrolle durchlaufen sei, werde der kontrollierte Auftrag nunmehr in das System der „(...)“ Pharma GmbH als Auftrag übertragen und im Bereich des dortigen Logistikzentrums kommissioniert. Nach Durchführung der Kommissionierung und Vorbereitung für den Versand erfolge sodann die Apothekenendkontrolle, an die sich die eigentliche Versendung des Paketes anschließe. Soweit der Kläger meine, dass bei der „(...)“ Pharma GmbH eingehende Bestellungen nicht an die „(...) Apotheke“ weitergeleitet würden, sei dies unzutreffend. Zutreffend sei, dass die Sendungen durch die „(...)“ Pharma GmbH kommissioniert würden. Zutreffend sei auch, dass allgemeine Lieferpapiere, Werbebeileger etc. durch die „(...)“ Pharma GmbH beigelegt würden. Einnahmevorschriften würden allerdings erst im Rahmen der sogenannten Endkontrolle durch den Apotheker oder das von ihm beaufsichtigte pharmazeutische Personal beigelegt. Die Endkontrolle finde in einem räumlich abgetrennten Bereich statt, der von der Apotheke „(...)“ bei der „(...)“ Pharma GmbH angemietet worden sei. In dem Bereich der Endkontrolle befänden sich neun Kontrollarbeitsplätze, an denen die Endkontrolle durch oder immer unter Aufsicht des Apothekers vorgenommen werde. Sämtliche Kräfte, die die Endkontrolle - mit der gebotenen Genauigkeit und im Detail - vornähmen, würden stets durch einen der insgesamt vier Apotheker der Apotheke kontrolliert, der auch jeweils die Rezepte im Zusammenhang mit der Abgabe abzeichne. Die Kontrolle werde so vorgenommen, dass der zu bearbeitende Auftrag auf dem Bildschirm erscheine und sodann das Präparat mittels eines Scanners als in der Sendung befindlich erfasst werde, was dann wiederum im System dokumentiert werde. Erst nachdem dies geschehen sei, werde der Plastikbeutel, in dem sich die Sendung befinde, versiegelt und zwar so, dass er ohne Gewalteinwirkung nicht mehr geöffnet werden könne. Danach verlasse die Wanne die Endkontrolle und laufe in die Packstation, in der mittels eines die Identität sichernden „Scanns“ der Adressaufkleber ausgedruckt und das Paket fertig verpackt werde. Von hier aus gelange das Paket dann in den eigentlichen Versand. Hinzu komme, dass etwaige Rücksprachen mit dem Arzt, der sogenannte Interaktionscheck, etwaige Kundenrückrufe und die Dokumentation mit dem Arzt abgestimmter Änderungen der Verschreibung bereits im Bereich der sogenannten (vorbeschriebenen) Vorkontrolle erfolgten und die eigentliche Tätigkeit in der Endkontrolle zeitlich nicht belasteten. Es treffe zu, dass die Abrechnung der im Versandwege abgegebenen Arzneimitteln bei den gesetzlichen Krankenkassen durch die „(...)“ Pharma GmbH erfolge, weiterhin, dass das Inkasso ausgelagert sei. Dies sei in apothekenrechtlicher Hinsicht keinesfalls zu beanstanden. Auch der Kläger werde nicht die bei ihm eingelösten Rezepte direkt mit den gesetzlichen Krankenkassen abrechnen, sondern sich - wie jeder andere Apotheker in der Bundesrepublik Deutschland auch - eines Apothekenrechenzentrums bedienen. Unzutreffend sei, dass die Abwicklung von Faxbeanstandungen von Rezepten durch die „(...)“ Pharma GmbH erfolge; diese erfolge vielmehr durch die Apotheke, in aller Regel in Gestalt der verantwortlichen Apothekerin Frau G.. Aus den §§ 10 bis 13 des Kooperationsvertrages ergebe sich keineswegs, dass die Apotheke „(...)“ ohne eigene Entscheidungsbefugnis sich den Entscheidungen und Konzepten der „(...)“ Pharma GmbH für das Marketing und den Vertrieb zu unterwerfen habe. Soweit das Marketing oder der Vertrieb der Apotheke betroffen sei, habe die „(...)“ Pharma GmbH die Zustimmung der Apotheke vor Durchführung der Marketingmaßnahmen einzuholen. Zudem werde die Apotheke über erforderliche Mitwirkungshandlungen rechtzeitig vor Durchführung der Marketingmaßnahmen in Kenntnis gesetzt. Soweit der Kläger aus § 22 des Kooperationsvertrages herleiten möchte, dass dem Apotheker ein eigenständiges Wirtschaften nicht gestattet sei, treffe dies nicht zu. Ausweislich § 19 des Kooperationsvertrages könne der Beigeladene die Vereinbarung mit einer Frist von sechs Monaten zum Ende eines Monats kündigen. Nach § 1 des Kooperationsvertrages werde die Apotheke nach Maßgabe der nachfolgenden Regelungen die apothekenpflichtigen Arzneimittel, die sie an ihre Kunden im Versandweg abgeben wolle, bei der Gesellschaft beziehen. Nachfolgend regele dann § 2 Abs. 1, dass die Apotheke beabsichtige, alle apothekenpflichtigen Arzneimittel, die sie im Wege des Versandes abgeben werde, bei der Gesellschaft zu beziehen habe. Die Apotheke sei in ihrer Entscheidung im Einzelfall frei, ob sie die Arzneimittel bei der Gesellschaft oder bei anderen pharmazeutischen Großhändlern oder anderen Lieferanten von Arzneimitteln beziehe. Soweit der Kläger diverse Medieninformationen „auswerte“, seien diese unerheblich. Entscheidend komme es nur darauf an, auf welcher rechtlichen Basis er und die „(...)“ Pharma GmbH zusammenarbeiten und ob die seitens des Beklagten zu Recht gebilligten rechtlichen Parameter auch tatsächlich „gelebt“ würden. Es werde darauf hingewiesen, dass er weitreichende Einflussmöglichkeiten bei der „(...)“ Pharma GmbH habe. Zum einen über die umfangreichen Verpflichtungen des Kooperationsvertrages, zum anderen über den in § 5 des Gesellschaftsvertrages der „(...)“ Pharma GmbH implementierten pharmazeutischen Qualitätskontrollbeirat, der die aus der Anlage zum Kooperationsvertrag vom 26.08.2004 ersichtlichen höchst umfangreichen Rechte habe. Ein Verstoß gegen § 11a Satz 1 Nr. 1 ApoG liege ebenfalls nicht vor. In diesem Zusammenhang sei es keineswegs unstreitig, dass die Arzneimittel aus dem Logistikzentrum der „(...)“ Pharma GmbH versandt würden. Tatsächlich sei mit Blick auf die Anmietung von Flächen in diesem Logistikzentrum durch den Beigeladenen für seinen Apothekenbetrieb der angemietete Bereich rechtlich die Apotheke des Beigeladenen und nicht das Logistikzentrum der „(...)“ Pharma GmbH. Die Ausführungen des Bundesverwaltungsgerichts in der Entscheidung vom 13.03.2008 seien in keiner Weise dahingehend zu verstehen, dass lediglich der eigentliche Bereich des Transportes einem Dritten überlassen werden dürfe, vielmehr habe das Bundesverwaltungsgericht klargestellt, dass sichergestellt sein müsse, dass der Kunde nicht glaube, die Arzneimittel könnten bei dem eingeschalteten Unternehmen erworben werden. Gerade diese Gefahr bestehe im vorliegenden Fall nicht. Die rechtlichen Erwägungen des Klägers zur unzulässigen Abspaltung von Versandleistungen beruhten auf der erkennbar unrichtigen Prämisse, dass der Beigeladene lediglich durch Auflegen der „segnenden Hand“ in den Versandprozess eingebunden sei. Es sei schließlich unzutreffend, dass er die „(...)“ Pharma GmbH am Umsatz seiner Apotheke beteiligt habe. Der Vortrag des Klägers dazu sei rein spekulativ. Soweit der Kläger auf den Businessplan der „(...)“ AG abstelle, handle es sich um ein Unternehmenskonzept im Frühstadium, das durch den Kooperationsvertrag geändert worden sei.

68 Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Inhalt der Gerichtsakten und die vom Beklagten vorgelegten Behördenvorgänge Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

69 Die zulässige Berufung ist teilweise begründet; im Übrigen ist sie unbegründet.

70 1. Das Verwaltungsgericht hat die Klage zu Unrecht im vollen Umfang als unzulässig abgewiesen. Die Klage ist vielmehr zulässig, soweit sich der Kläger gegen die dem Beigeladenen erteilte Versanderlaubnis wendet und nur insoweit unzulässig, als er auch die Aufhebung der dem Beigeladenen erteilten Filialerlaubnis begehrt. Dies ergibt sich aus Folgendem:

71 1.1 Die einem Dritten erteilte Genehmigung kann einen Kläger nur dann in seinen Rechten im Sinne des § 42 Abs. 2 VwGO verletzen, wenn er geltend machen kann, die Genehmigung verstoße gegen eine seinen Schutz bezweckende Norm. Nach allgemeiner Meinung reicht es zur Bejahung der Klagebefugnis, wenn nach dem substantiierten Vorbringen des Klägers eine Verletzung seiner Rechte möglich ist. Die Klagebefugnis fehlt, wenn unter Zugrundelegung dieses Vorbringens offensichtlich und eindeutig nach keiner Betrachtungsweise subjektive Rechte des Klägers verletzt sein können (vgl. BVerwG, Urt. v. 06.04.2000 – 3 C 6.99 – DVBl. 2000, 1614, m.w.N.) Legt man diesen Maßstab zugrunde, so ist die Klagebefugnis hinsichtlich der angefochtenen Versanderlaubnis zu bejahen. Es ist zwar anerkannt, dass die Vorschriften des Apothekergesetzes keine drittschützende Wirkung haben, so dass hieraus grundsätzlich keine subjektiven Rechte hergeleitet werden können (so auch OVG des Saarlandes, Beschl. v. 22.01.2007 – 2 W 14/06 - m.w.N., nach juris). Der Senat ist aber der Auffassung, dass zumindest bei der hier gegebenen Konstellation zwischen dem Kläger und der dem Beigeladenen erteilten Erlaubnis zum Versand von apothekenpflichtigen Arzneimitteln für die Apotheke „(...)“ eine Verletzung von subjektiven Rechten des Klägers aus Art. 12 Abs. 1, Art. 3 GG nicht offensichtlich und eindeutig ausgeschlossen werden kann. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (Beschl. v. 17.08.2004 – 1 BvR 378/00 - NJW 2005, 273) kann eine Wettbewerbsveränderung durch einen staatlichen Einzelakt, die erhebliche Konkurrenznachteile zur Folge hat, das Grundrecht der Berufsfreiheit aus Art. 12 GG beeinträchtigen, wenn sie - wie das etwa im Tätigkeitsbereich für Vertrags- und Krankenhausärzte der Fall ist - im Zusammenhang mit staatlicher Planung und der Verteilung staatlicher Mittel in einem gleichfalls staatlich regulierten Markt stehen. Der Senat hält es zwar für zweifelhaft, ob diese Entscheidung, die die Facharztzulassung in einem staatlich regulierten Markt betrifft, auf die hier strittige Konstellation anwendbar ist (bejahend 1. Senat des erkennenden Gerichts Beschl. v. 28.05.2008, a. A. wohl zutreffend: OVG Saarland, Beschl. v. 22.01.2007, a.a.O). Festzuhalten ist jedoch, dass das Bundesverfassungsgericht in der Entscheidung vom 17.08.2004 der Tragweite des Grundrechtsschutzes aus Art. 12 GG eine hohe Bedeutung beigemessen und in weiter verfahrensbezogener Grundrechtsauslegung festgestellt hat, dass die Verwirklichung der Grundrechte des Art. 12 GG eine angemessene Verfahrensgestaltung erfordern, wozu auch gehöre, dass der Zugang zu staatlichen Gerichten in nicht unzumutbarer Weise erschwert werden dürfe (vgl. OVG Saarland, Beschl. v. 22.01.2007 a.a.O.).

72 Die mögliche Verletzung von subjektiven Rechten des Klägers aus Art. 12 Abs. 1, Art. 3 GG ergibt sich nach Auffassung des erkennenden Senats aber jedenfalls aus einem anderen Gesichtspunkt. Nach der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 25.03.1992 (- 1 BvR 298/96 - BVerfGE 86, 28, 37, m.w.N.) können die Grundrechte aus Art. 12 Abs. 1, Art. 3 GG auch dann beeinträchtigt sein, wenn durch staatliche Maßnahmen der Wettbewerb beeinflusst und die Ausübung einer beruflichen Tätigkeit dadurch behindert wird. Das Bundesverwaltungsgericht hat im Urteil vom 18.04.1985 (– 3 C 34/84 – BVerwGE 71, 183, [193]) eine Grundrechtsbeeinträchtigung angenommen bei Maßnahmen, mit denen der Staat zielgerichtet gewisse Rahmenbedingungen verändert, um zu Lasten bestimmter Unternehmen einen im öffentlichen Interesse gewünschten Erfolg herbeizuführen. Vor dem Hintergrund dieser Entscheidungen kann nicht ausgeschlossen werden, dass durch die streitgegenständliche Erteilung einer Erlaubnis zum Versand von apothekenpflichtigen Arzneimitteln der Wettbewerb unter Versandapothekern derart beeinflusst wird, dass die Ausübung einer beruflichen Tätigkeit dadurch behindert wird. Der Kläger besitzt - wie der Beigeladene - die Erlaubnis zum Betreiben einer Versandhandelsapotheke. Diese erlaubnispflichtige Tätigkeit entzieht sich einer regionalen Begrenzung, wie sie das Verwaltungsgericht angenommen hat. Es kommt nicht darauf an, ob sich die örtlichen Einzugsbereiche der stationären Apotheke „(...)“ und der stationären Apotheke des Klägers berühren. Die Tätigkeitsbereiche des Klägers und der Filialapotheke des Beigeladenen überschneiden sich aufgrund des genehmigten Versandhandels. Insoweit steht der Kläger auch im unmittelbaren Wettbewerb mit dem Beigeladenen. Auf die Höhe des Anteils des Versandhandels am Gesamtumsatz des Klägers, worauf der Beklagte abstellen will, kommt es hingegen nicht an. Im Bereich sonstiger Konkurrentenbegünstigungen geht es um die gleiche Freiheit der Marktteilnehmer. Wird hier gegen eine Vorschrift verstoßen, welche die Bedingungen der Teilnahme am Wettbewerb regelt, so wird dem Konkurrenten ein Wettbewerbsvorteil verschafft, auf den der Kläger seiner eigenen Bindung wegen nicht in gleicher Weise reagieren kann. Entsteht ihm hierdurch ein Nachteil, so muss er gegen die rechtswidrige Begünstigung vorgehen können (so auch Wahl/Schütz in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, Verwaltungsgerichtsordnung, Kom., § 42 Abs. 2 Rdnr. 320). Dass durch den staatlichen Einzelakt der Erlaubnis zum Versand von apothekenpflichtigen Arzneimitteln für die Apotheke „(...)“ dem Beigeladenen ein derartiger Wettbewerbsvorteil verschafft wird, kann weder offensichtlich noch eindeutig ausgeschlossen werden. Dies reicht für die Bejahung der Klagebefugnis im oben dargestellten Umfang aus.

73 Hingegen kann eine Klagebefugnis hinsichtlich der im Bescheid vom 19.10.2004 selbständig erteilten Erlaubnis zum Betrieb der Filialapotheke „(...)“ nicht bejaht werden. Die örtlichen Einzugsbereiche der stationären Filialapotheke „(...)“ und der stationären Apotheke des Klägers berühren sich nicht einmal.

74 1.2 Der Durchführung eines Vorverfahrens gemäß § 68 VwGO bedurfte es nicht (§ 73 VwGO i.V.m. § 8a AG VwGO LSA).

75 2. Die Klage ist, soweit sie zulässig ist, auch begründet.

76 Die dem Beigeladenen im Bescheid vom 19.10.2004 erteilte Erlaubnis zum Versand von apothekenpflichtigen Arzneimitteln für die Apotheke „(...)“ ist rechtswidrig (2.1). Der Kläger wird dadurch in seinen Rechten gemäß § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO verletzt (2.2).

77 2.1 Gemäß § 11a ApoG wird die Erlaubnis zum Versand von apothekenpflichtigen Arzneimitteln gemäß § 43 Abs. 1 Satz 1 des Arzneimittelgesetzes dem Inhaber einer Erlaubnis nach § 2 ApoG auf Antrag erteilt, wenn er schriftlich versichert, dass er im Falle der Erteilung der Erlaubnis die unter den Nrn. 1 bis 3 näher bezeichneten Anforderungen erfüllt. Nach § 1 Abs. 1 ApoG obliegt den Apotheken die im öffentlichen Interesse gebotene Sicherstellung einer ordnungsgemäßen Arzneimittelversorgung der Bevölkerung. Nach § 1 Abs. 2 ApoG bedarf derjenige, der eine Apotheke und bis zu drei Filialapotheken betreiben will, der Erlaubnis der zuständigen Behörde. Nach § 1 Abs. 3 ApoG gilt die Erlaubnis nur für den Apotheker, dem sie erteilt ist, und für die in der Erlaubnisurkunde bezeichneten Räume. Da der Beigeladene mit dem dem Bescheid vom 19.10.2004 zugrundeliegenden Antrag das Betreiben der Versandapotheke „(...)“, in seiner Filialapotheke beantragt hat, kann die Erlaubnis für den Versandhandel nur erteilt werden, wenn auch die Voraussetzungen des § 2 Abs. 4 ApoG vorliegen. Danach ist die Erlaubnis zum Betrieb mehrerer öffentlicher Apotheken auf Antrag zu erteilen, wenn 1. der Antragsteller die Voraussetzungen nach den Absätzen 1 bis 3 für jede der beantragten Apotheken erfüllt und 2. die von ihm zu betreibende Apotheke und die von ihm zu betreibenden Filialapotheken innerhalb desselben Kreises oder derselben kreisfreien Stadt oder in einander benachbarten Kreisen oder kreisfreien Städten liegen. Nach § 2 Abs. 5 Satz 1 ApoG gelten für den Betrieb mehrerer öffentlicher Apotheken die Vorschriften des Apothekengesetzes mit folgenden Maßgaben entsprechend: 1. Der Betreiber hat eine der Apotheken (Hauptapotheke) persönlich zu führen. 2. Für die Filialapotheke hat der Betreiber schriftlich einen Apotheker als Verantwortlichen zu benennen, der die Verpflichtungen zu erfüllen hat, wie sie im Apothekengesetz und in der Apothekenbetriebsordnung für den Apothekenleiter festgelegt sind. Zu den Verpflichtungen nach § 2 Abs. 5 Nr. 2 ApoG gehören auch die Verpflichtungen nach den §§ 7 und 8 ApoG. § 7 Satz 1 ApoG verpflichtet den Erlaubnisnehmer zur persönlichen Leitung der Apotheke in eigener Verantwortung. Nach § 8 Satz 1 ApoG können mehrere Personen zusammen eine Apotheke nur in der Rechtsform einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts oder einer offenen Handelsgesellschaft betreiben. In diesen Fällen bedürfen alle Gesellschafter der Erlaubnis. Nach § 8 Satz 2 ApoG sind Beteiligungen an einer Apotheke in Form einer Stillen Gesellschaft und Vereinbarungen, bei denen die Vergütung für dem Erlaubnisinhaber gewährte Darlehen oder sonst überlassene Vermögenswerte am Umsatz oder am Gewinn der Apotheke ausgerichtet ist, insbesondere auch am Umsatz oder am Gewinn ausgerichtete Mietverträge unzulässig. Nach § 8 Satz 4 ApoG gelten die Sätze 1 und 2 ApoG auch für Apotheken nach § 2 Abs. 4 (Filialapotheken) und somit auch für Versandapotheken, die aus einer Filialapotheke heraus betrieben werden.

78 Die Erlaubnis zum Versand von apothekenpflichtigen Arzneimitteln für die Apotheke „(...)“ ist rechtswidrig, weil ihr Inhalt gegen die §§ 7 und 8 Satz 1 ApoG, 11a ApoG verstößt. Der Inhalt der erteilten Erlaubnis ergibt sich aus dem Bescheid und dem Antrag des Beigeladenen. Wesentlicher Bestandteil der Beantragung der Erlaubnis zum Versand von apothekenpflichtigen Arzneimitteln für die Apotheke „(...)“, ist der Kooperationsvertrag zwischen dem Beigeladenen und der „(...)“ Pharma GmbH vom 26.08.2004 nebst der Ergänzungsvereinbarung vom 27.09.2004.

79 Rechtmäßig ist die Erlaubnis nur, wenn das, was sie rechtlich zulässt, mit dem geltenden Apothekenrecht vereinbar ist. Der tatsächliche Betrieb der Versandapotheke, auf den der Beklagte und der Beigeladene auch abstellen wollen, spielt hingegen für die Frage, ob die dem Beigeladenen erteilte Erlaubnis mit dem geltenden Apothekenrecht übereinstimmt, keine Rolle. Weicht der tatsächliche Betrieb von der Erlaubnis ab, kommt eine Rücknahme bzw. ein Widerruf der Erlaubnis in Betracht. Bei der Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Erlaubnis kommt es allein darauf an, ob der Genehmigungsinhalt von den maßgeblichen apothekenrechtlichen Vorschriften gedeckt ist.

80 Das Apothekengesetz knüpft die Befugnis zum Betrieb einer öffentlichen Apotheke an eine personengebundene Erlaubnis (§ 1 Abs. 3, § 2 ApoG). Der Erlaubnisinhaber ist zur persönlichen Leitung der Apotheke in eigener Verantwortung verpflichtet (§ 7 ApoG). Die Zwischenschaltung der Apotheken bei der Abgabe der Arzneimittel dient einer sicheren und qualitativ hochwertigen Arzneimittelversorgung der Bevölkerung und damit einem Gemeinschaftsgut von hohem Rang, das selbst empfindliche Eingriffe in die Berufsfreiheit rechtfertigen kann (BVerfG, Beschl. vom 11.02.2003 - 1 BvR 1972/00 u.a. - BVerfGE 107, 186 <196>). Durch die Bindung der pharmazeutischen Tätigkeit an die Verantwortlichkeit des besonders ausgebildeten Apothekenleiters soll ein hohes fachliches Niveau gewährleistet und einer Kommerzialisierung des Arzneimittelvertriebs entgegengewirkt werden. Der Gesetzgeber hat den Beruf des selbständigen Apothekers nach einer bestimmten Vorstellung von dem Berufsbild gestaltet. Danach vereinigt der selbständige Apotheker in seiner Person die Verantwortung für die Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe aufgrund besonderer beruflicher Befähigung mit der privatwirtschaftlichen Funktion des Inhabers des Apothekenbetriebes. Arzneimittel sind keine gewöhnliche Ware, sondern eines der wichtigsten Hilfsmittel der ärztlichen Kunst, um Krankheiten zu erkennen, zu heilen und ihnen vorzubeugen; zudem können von ihnen nicht unerhebliche Gefahren ausgehen. Die geordnete Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln ist die erste Aufgabe des besonders ausgebildeten Apothekers; ihm ist der Vertrieb von Arzneimitteln im Einzelhandel im Wesentlichen vorbehalten. Die Erfüllung dieser Aufgabe hält der Gesetzgeber am besten dann für gewährleistet, wenn die allseitige Verantwortung für den Betrieb der Apotheke in einer Hand liegt. Aus dieser Grundanschauung hat er dem selbständigen Apotheker die Verpflichtung zur persönlichen Leitung der Apotheke in eigener Verantwortung auferlegt (BVerfG, Urt. v. 13. 02.1964 - 1 BvL 17/61 u.a., - BVerfGE 17, 232 <238 ff.>) und unter verschiedenen Aspekten abgesichert (so BVerwG, Urt. v. 24.06.2010 – 3 C 30.09 – GewArch 2010, 414). Das Gebot, eine Apotheke in eigener Verantwortung zu leiten, verpflichtet den Apotheker zu einer Gestaltung seines Betriebs, die ihm nicht nur in pharmazeutischen, sondern auch in rechtlichen und wirtschaftlichen Fragen die Selbständigkeit und Eigenverantwortlichkeit belässt. Das Gesetz bezweckt damit zu verhindern, dass Personen, die für die Arzneimittelversorgung der Bevölkerung keine Verantwortung tragen, Einfluss auf die Führung von Apotheken eingeräumt wird, und will auf diese Weise sicherstellen, dass die im öffentlichen Interesse an der Erhaltung der Volksgesundheit liegende Arzneimittelversorgung, die es den „Apothekern“ (§ 1 Abs. 1 ApoG), also allen Apothekenbetreibern gemeinsam anvertraut hat, sachgerecht wahrgenommen wird (so auch VGH Bad-Württ., Beschl. v. 24.09.1993 – 9 S 1742/93 – m. w. N.; BGH Urt. v. 25.04.2002 – 4 StR 152/01 – nach juris).

81 Unter Berücksichtigung der §§ 1,3,7,8,11,14,15,16,17,19 und 22 des Kooperationsvertrages vom 26.08.2004/27.09.2004 kann nach Ansicht des Senats keine Rede davon sein, dass der Beigeladene die Versandapotheke „(...)“ in rechtlichen und wirtschaftlichen Fragen, nicht einmal in allen pharmazeutischen Fragen, selbständig und eigenverantwortlich leitet. Dies ergibt sich aus Folgendem:

82 Nach § 14 Nr. 1 und 2 KV werden die Aufnahme und die Abwicklung von Bestellungen der Versandapotheke „(...)“ von einem Call-Center durchgeführt, dessen Personal nach § 15 Nr. 1 KV entweder von der „(...)“ Pharma GmbH oder von Dritten, denen die „(...)“ Pharma GmbH die Aufgaben des Call-Centers übertragen hat, eingestellt werden kann. Nach § 16 Nr. 1 KV verbleibt dem vom Beigeladenen benannten Apotheker im Rahmen der Call-Center-Tätigkeit lediglich die „Beratung und Information nach § 17a Abs. 2 i.V.m. § 20 ApoBetrO bei Abgabe der Arzneimittel “. Alle anderen Tätigkeiten werden indes von der „(...)“ Pharma GmbH ausgeführt. Nach § 3 Nr. 2 KV obliegt es der „(...)“ Pharma GmbH, für die Versandapotheke Daten zu erfassen, Artikel zu rüsten, Teillieferungen zu veranlassen, Einnahmevorschriften beizufügen, Lieferpapiere sowie Adressetiketten zu erstellen und die Verpackung für die vom Apothekenkunden bestellten Arzneimittel vorzubereiten. Die sog. Apothekenvorkontrolle durch den Apotheker ist nach dem Kooperationsvertrag nicht auf den Apotheker übertragen. Die Apothekenvorkontrolle ist aber pharmazeutische Tätigkeit. Nach § 3 Nr. 4 KV oder nach § 15 Nr. 2 Satz 2 KV hat die „(...)“ Pharma GmbH das Personal für diese Aufgaben vorzuhalten. Im Rahmen seiner Apotheker-Tätigkeiten obliegt es somit dem vom Beigeladenen dafür bestellten Apotheker nur, die pharmazeutische Endkontrolle der zu versendenden Arzneimittel, die Auslösung des Versands der Arzneimittel (§ 1 KV) und die Beratung und Information bei Abgabe der Arzneimittel sowie bei Reklamationen im Rahmen der Call-Center-Tätigkeit vorzunehmen.

83 Nach § 11 KV wird ferner das gesamte Marketing der Versandapotheke „(...)“ und nach § 7 KV die gesamte Abrechnung der Bestellungen, Rezepte und Kassenrezepte für Arzneimittel der Versandapotheke auf die „(...)“ Pharma GmbH übertragen. Aufgrund dieser von der „(...)“ Pharma GmbH als einem gewerblichen Dienstleiter übernommenen Verpflichtungen geht der Senat bei einer Gesamtschau davon aus, dass die „(...)“ Pharma GmbH die Versandapotheke „(...)“ in rechtlicher und wirtschaftlicher Hinsicht und im Hinblick auf die §§ 3 Nr. 4 und 15 Nr. 2 Satz 1 KV sogar in pharmazeutischer Hinsicht mitbetreibt.

84 Dem vermag der Beigeladene nicht mit Erfolg entgegenzuhalten, dass ihm hinsichtlich der Tätigkeiten des Call-Centers nach § 15 Nr. 2 Satz 2 KV ein Weisungsrecht zusteht. Nach den Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts vom 24.06.2010 (BVerwG Urte. v. 24.06.2010 - 3 C 31.09 - und - 3 C 30.09 - a.a.O.) wird die Verpflichtung des Erlaubnisinhabers zur persönlichen Leitung der Apotheke in eigener Verantwortung gemäß § 7 ApoG insbesondere auch durch die Vorschrift über das Apothekenpersonal (§ 3 ApBetrO) abgesichert. Nach § 3 Abs. 5 Satz 3 ApoBetrO arbeitet das pharmazeutische Personal unter der Verantwortung des Apothekenleiters und darf nur entsprechend seinen Kenntnissen und Fähigkeiten eingesetzt werden. Hinzu tritt die Aufsichtspflicht des Apothekenleiters bei pharmazeutischen Tätigkeiten. Die Wahrnehmung dieser Pflichten erfordert notwendigerweise eine gewisse Betriebsbezogenheit des pharmazeutischen Personals. Es muss sich – mit den Worten des Verordnungsgebers – um Apothekenpersonal handeln, also um Personal der Apotheke, dessen Leiter der Inhaber der Erlaubnis nach § 1 ApoG ist. Daran hat die Einführung des Versandhandels nichts geändert. Der Versandhandel darf nur von einer öffentlichen Apotheke aus erfolgen, deren Leiter eine Erlaubnis nach § 2 ApoG besitzt (§ 11a ApoG). Die Bindung der Arzneimittelabgabe an eine Apotheke und deren Personal bleibt dadurch unberührt. Nach dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 24.06.2010 (– 3 C 30.09 – a.a.O.) korrespondiert die Verantwortung für den Betrieb der Apotheke mit der Pflicht zur persönlichen Leitung (vgl. § 7 ApoG). Der Gesetzgeber bringt damit zum Ausdruck, dass der Apothekenleiter die Verantwortung nicht nur rechtlich trägt, also einzustehen hat für die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften, sondern diese Verantwortung auch tatsächlich wahrnehmen muss. Nach § 15 Nr. 2 KV verpflichtet sich die „(...)“ Pharma GmbH zwar, sämtliche Leistungen des Call-Centers, hinsichtlich derer dies gemäß § 11a ApoG, § 17a ApoBetrO vorgeschrieben ist, durch pharmazeutisches Fachpersonal zu erbringen. Dies reicht jedoch nicht aus, um den oben dargelegten Anforderungen an die persönliche Leitung durch den Apotheker gerecht zu werden. Damit lässt sich nicht vereinbaren, dass das pharmazeutische Personal von der „(...)“ Pharma GmbH oder gar von einer Drittfirma eingestellt wird (§ 15 Nr. 1 des KV). Diese Personen sind kein Personal der Apotheke i.S.v. § 3 ApoBetrO. Daran können die in § 15 Nr. 2 und 4 in den KV aufgenommenen Weisungsbefugnisse und Informationsrechte des Beigeladenen gegenüber dem von der Gesellschaft eingesetzten oder vermittelten Personal nichts ändern. Diese vertraglich geregelten Einwirkungsmöglichkeiten sind kein gleichwertiger Ersatz für die im Apothekengesetz vorgesehene persönliche Leitung der Apotheke. Sie kranken zum einen daran, dass sie nicht auf einer unmittelbaren rechtlichen Beziehung des Beigeladenen zu den Personen beruhen, die für ihn auch pharmazeutische Tätigkeiten nach § 15 Nr. 2 und 14 Nr. 1 des KV übernehmen. Das Personal wird lediglich durch die zwischengeschaltete Gesellschaft „(...)“ Pharma GmbH vermittelt, die mit Dritten Verträge abschließt, welche zur Befolgung der Weisungen des Beigeladenen anhalten mögen, auf die der Beigeladene aber keinen Einfluss hat. Mit arbeitsrechtlichen Mitteln durchsetzen kann der Beigeladene ein Direktionsrecht gegenüber dem Personal der Gesellschaft nicht. Zum anderen ist die Ausgestaltung des Weisungsrechts in tatsächlicher Hinsicht ungeeignet, um eine persönliche Leitung durch den Beigeladenen sicherzustellen.

85 Die vertraglichen Regelungen erzeugen nur den Schein einer Kontrolle des Beigeladenen über die von seiner Apotheke aus betriebenen Tätigkeiten. Sie können nicht darüber hinweghelfen, dass auch pharmazeutische Tätigkeiten durch Personen möglich sind, die der vom Beigeladenen eingestellte Apotheker möglicherweise noch niemals persönlich getroffen hat, von deren Arbeitsweise und Zuverlässigkeit er sich kein eigenes Bild machen kann, deren Einsatz ihm die Gesellschaft oder gar Dritte vorgeben. Verglichen mit dem Einsatz von betriebsangehörigem Personal kann unter derartigen Bedingungen, die auf einen Fremdbetrieb der Apotheke durch einen gewerblichen Dienstleister hinauslaufen, von einer persönlichen Leitung in eigener Verantwortung keine Rede sein (so BVerwG, Urt. v. 24.06.2010 – 3 C 30.09 – a.a.O.). Dem kann der Beigeladene nicht mit dem Einwand entgegnen, dass gemäß § 14 Nr. 1 KV an die Mitarbeiter des Call-Centers nur „organisatorische und sonstige Fragen“ gerichtet werden können. Bei der Tätigkeit in einem Call-Center handelt es sich um einen unmittelbaren Kontakt zum Apothekenkunden. Auch pharmazeutisches Fachpersonal bietet dabei keine Gewähr dafür, dass die Unterscheidung zwischen sonstigen und pharmazeutischen Fragen stets zutreffend vorgenommen wird. Im Fall des Missbrauchs oder des menschlichen Versagens eines Mitarbeiters des Call-Centers vermag der vom Beigeladenen eingestellte Apotheker das vom Gesetz geforderte Direktionsrecht nicht auszuüben. Das ihm eingeräumte Weisungsrecht gegenüber der „(...)“ Pharma GmbH reicht dafür - wie dargelegt - nicht aus. Die dem Beigeladenen eingeräumten Weisungs- und Informationsrechte reichen auch nicht aus, um den Verpflichtungen eines Versandapothekers nach § 17 Abs. 2a ApoBetrO nachzukommen. Diese Norm hat u.a. folgenden Inhalt:

86 Bei dem nach § 11a des Apothekengesetzes erlaubten Versand hat der Apothekenleiter sicherzustellen, dass

87 1. das Arzneimittel so verpackt, transportiert und ausgeliefert wird, dass seine Qualität und Wirksamkeit erhalten bleibt,

88 2. das Arzneimittel entsprechend den Angaben des Auftraggebers ausgeliefert und gegebenenfalls die Auslieferung schriftlich bestätigt wird. Der Apotheker kann in begründeten Fällen entgegen der Angabe des Auftraggebers, insbesondere wegen der Eigenart des Arzneimittels, verfügen, dass das Arzneimittel nur gegen schriftliche Empfangsbestätigung ausgeliefert wird,

89 3. der Besteller in geeigneter Weise davon unterrichtet wird, wenn erkennbar ist, dass die Versendung des bestellten Arzneimittels nicht innerhalb der in § 11a Nr. 3 Buchstabe a des Apothekengesetzes genannten Frist erfolgen kann,

90 4. alle bestellten Arzneimittel, soweit sie im Geltungsbereich des Arzneimittelgesetzes in den Verkehr gebracht werden dürfen und verfügbar sind, geliefert werden,

91 5. für den Fall von bekannt gewordenen Risiken bei Arzneimitteln dem Kunden Möglichkeiten zur Meldung solcher Risiken zur Verfügung stehen, der Kunde über ihn betreffende Risiken informiert wird und zur Abwehr von Risiken bei Arzneimitteln innerbetriebliche Abwehrmaßnahmen durchgeführt werden,

92 6. die behandelte Person darauf hingewiesen wird, dass sie mit der behandelnden Ärztin oder dem behandelnden Arzt Kontakt aufnehmen soll, sofern Probleme bei der Anwendung des Arzneimittels auftreten.

93 Diesen umfangreichen Sicherungsverpflichtungen vermag der vom Beigeladenen benannte Apotheker weder gegenüber den Mitarbeitern des Call-Centers noch gegenüber dem Personal, welches die Aufgaben nach § 3 Nr. 2 KV wahrnimmt und welches auch Apothekenpersonal i.S.v. § 3 ApoBetrO ist, auszuüben. Soweit das Personal des Call-Centers Aufgaben nach § 14 Nr. 1 und 2 KV übernimmt und soweit Personal der „(...)“ Pharma GmbH die Aufgaben nach § 3 Nr. 2 KV wahrnimmt, besteht für den vom Beigeladenen benannten Apotheker nicht die geringste Einflussnahmemöglichkeit. Hinsichtlich der zuletzt genannten Gruppe sind ihm nicht einmal Weisungs-, sondern nur Informationsrechte gegenüber der „(...) Pharma“ GmbH eingeräumt. Das ihm in § 15 Nr. 2 Satz 2 gegenüber der „(...)“ Pharma GmbH eingeräumte Weisungsrecht im Hinblick auf das Personal des Call-Centers, wenn es die Aufgaben nach § 15 Nr. 2 Satz 1 KV wahrnimmt, reicht - wie dargelegt - für die gebotene Sicherstellung nicht aus.

94 An diesem Ergebnis vermag auch der Hinweis des Beigeladenen auf den nach Anlage 2 zum Kooperationsvertrag gebildeten „Pharmazeutischen Qualitätskontrollbeirat“ bei der „(...)“ Pharma GmbH, dem auch der Beigeladene angehört, nichts zu ändern. In den Regelungen über diesen Beirat werden den Mitgliedern - somit auch dem Beigeladenen - Informationsrechte beim Wareneinkauf, dem Betriebsablauf, der Rüstung der Artikel, der Veranlassung von Teillieferungen, der Beifügung von Einnahmevorschriften, der Erstellung von Lieferpapieren, der Erstellung von Adressetiketten, der Vorbereitung der Verpackung für die vom Apothekenkunden bestellten Arzneimittel, der Führung des Call-Centers und den Änderungen der Softwarekonfiguration in Bezug auf die „(...)“ Pharma GmbH eingeräumt. Im Übrigen ist der Beirat auch befugt, der Geschäftsführung der „(...)“ Pharma GmbH Weisungen bei Verstößen gegen § 11a ApoG und § 17 Abs. 2a ApoBetrO zu erteilen. In dem Beirat ist dem Beigeladenen aber schon keine bestimmende Rechtsposition eingeräumt. Der Beirat ist paritätisch mit Mitarbeitern des Beigeladenen und der „(...)“ Pharma GmbH besetzt. Die Bildung des Beirats ist nach Auffassung des Senats eher ein Indiz dafür, dass die Versandapotheke „(...)“ nicht nur vom Beigeladenen eigenverantwortlich geleitet, sondern auch von der „(...)“ Pharma GmbH mitgeleitet wird. Würden wesentliche Handlungen der Arzneimittelabgabe tatsächlich nur durch den Beigeladenen und nicht auch durch die „(...)“ Pharma GmbH ausgeübt, bedürfte es der Konstruktion eines solchen Beirats bei der „(...)“ Pharma GmbH nicht.

95 Ein weiteres Indiz dafür, dass die Versandapotheke „(...)“ auch von der „(...)“ Pharma GmbH mitbetrieben wird, sind auch die Regelungen über die Vergütung in § 17 Nr. 1 Satz 2 und Nr. 2 für die zusätzlichen Leistungen nach § 3 Nr. 2 und § 7 des Kooperationsvertrages. Ein Entgelt, welches sich nach der Anzahl der bei der Versandapotheke „(...)“ eingereichten Rezepte oder der Anzahl der bearbeiteten Packungen richtet, ist zwar nicht als direkte Umsatzbeteiligung zu werten, knüpft aber doch insoweit an den Umsatz an, als dieser auch von der Zahl der eingereichten Rezepte und bearbeiteten Packungen abhängt.

96 Dem Beigeladenen ist schließlich einzuräumen, dass die in den §§ 10,11 (Marketing) und 7 (Abrechnung sämtlicher Bestellungen, Rezepte und Kassenrezepte) KV geregelten Leistungen, jeweils für sich gesehen, auf gewerbliche Dienstleister übertragen werden könnten, ohne dass die selbständige und eigenverantwortliche Leitung der Versandapotheke in rechtlicher und wirtschaftlicher Hinsicht in Frage gestellt wäre. Die §§ 7 und 10,11 können jedoch nur im Zusammenhang mit den §§ 1, 3, 14 und 17 des Kooperationsvertrages gesehen werden. Danach bleibt festzuhalten, dass der Beigeladene nicht nur Marketing und Abrechnung auf die „(...)“ Pharma GmbH ausgelagert hat, sondern - bis auf die pharmazeutische Endkontrolle der zu versendenden Arzneimittel, die Auslösung des Versands der Arzneimittel und die Beratung sowie Information bei Abgabe der Arzneimittel sowie bei Reklamationen im Rahmen der Call-Center-Tätigkeit - sämtliche Tätigkeiten und Leistungen einer Versandapotheke aus der Hand gegeben und auf die „(...)“ Pharma GmbH übertragen hat. Bei einer solchen Konstruktion kann nach Auffassung des Senats nicht mehr davon ausgegangen werden, dass der Beigeladene die Versandapotheke „(...)“ in rechtlicher und wirtschaftlicher Hinsicht selbständig und eigenverantwortlich leitet. Auch das Oberlandesgericht Braunschweig vertritt in seinem Urteil vom 18.07.2006 (- 2 U 123/05 - n.v.) die Auffassung, dass die Abspaltung einzelner, wesentlicher Elemente des Versandhandels unzulässig ist.

97 Am deutlichsten wird nach Auffassung des Senats die fehlende Eigenverantwortlichkeit und Selbstständigkeit des Beigeladenen und des von ihm benannten Apothekers im Verhältnis zur „(...)“ Pharma GmbH an den Regelungen der §§ 19 und 22 des Kooperationsvertrags. Nach § 19 KV kann die „(...)“ Pharma GmbH ebenso wie auch der Beigeladene, den Vertrag mit einer Frist von 6 Monaten kündigen. Nach § 19 Nr. 2 KV bleibt das Recht zur Kündigung aus wichtigem Grund hiervon unberührt. Ein wichtiger Grund liegt auch dann vor, „wenn ein Vertragspartner die Erreichung des Vertragszwecks unmöglich macht oder erheblich gefährdet“. Nach § 22 KV unterliegt der Beigeladene, nicht etwa die „(...)“ Pharma GmbH nach Beendigung des Vertragsverhältnisses einem umfangreichen Gebietsschutz und Wettbewerbsverbot. § 22 KV lautet wie folgt:

98 „Gebietsschutz und Wettbewerbsverbot

99 1. Die Apotheke verpflichtet sich für die Dauer dieser Vereinbarung, den Versandhandel mit Arzneimitteln ausschließlich über die von der Gesellschaft angebotenen Services anzubieten. Ausnahmen hiervon bedürfen der schriftlichen Vereinbarung. § 2 Abs. 1 des Vertrages bleibt unberührt.

100 2. Die Apotheke erkennt an, dass die Gesellschaft Inhaber sämtlicher Rechte an den nach diesem Vertrag angebotenen Dienstleistungen ist.

101 Die Apotheke verpflichtet sich deshalb, nach Beendigung des Vertragsverhältnisses überlassene Gegenstände zurückzugeben und alle elektronischen Kopien von den in diesem Vertrag bezeichneten Services oder Teilen hiervon zu löschen. Sämtliche Informationen und Inhalte, die in verkörperter Form vorliegen, insbesondere auch Informationsmaterial u. a.‚ sind an die Gesellschaft herauszugeben oder auf deren Verlangen hin oder bei Nichtannahme zu vernichten, soweit dies gesetzlich zulässig ist. Im Übrigen verpflichtet sich die Apotheke, den Namen „(...)“ nicht weiter zu verwenden, entsprechende Tafeln, Zusätze etc. zu entfernen und auch sonst jede Verwendung des Namens zu unterlassen.

102 Die Apotheke verpflichtet sich weiterhin, für die Dauer dieser Vereinbarung die in diesem Vertrag bezeichneten Services zu keinen anderen als den vertraglich vereinbarten Zwecken zu nutzen. Diese Verpflichtung gilt auch nach Vertragsbeendigung fort.

103 Die Apotheke verpflichtet sich schließlich, nach Vertragsbeendigung keine Services zum Versandhandel mit Arzneimitteln zu nutzen oder aufzubauen, die auf nicht allgemein zugänglichem Know-how der Gesellschaft aufbauen. Als Know-how der Gesellschaft gelten die mit den angebotenen Leistungen an die Apotheke vermittelten, nicht allgemein zugänglichen Informationen und Kenntnisse. Gleiches gilt für eine Gesellschaft bzgl. des Know-hows der Apotheke.

104 3. Die Parteien verpflichten sich, für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen eine der in Abs. 2 und 3 enthaltenen Verpflichtungen, eine Vertragsstrafe in Höhe von € 100.000,- zu zahlen. Die Geltendmachung eines weitergehenden Schadens bleibt hiervon unberührt.“

105 Wird der KV gekündigt, wird nicht etwa der „(...)“ Pharma GmbH untersagt, das „Unternehmenskonzept Versandapotheke“ mit einem anderen Apotheker fortzuführen, sondern dem Beigeladenen wird untersagt, das „Unternehmenskonzept Versandapotheke“ mit einem anderen Partner in der gleichen Weise fortzuführen. Derjenige, dem solche Schutzrechte eingeräumt werden, ist kein untergeordneter Dienstleister, sondern der Betreiber oder wenigstens der Mitbetreiber der gemeinsamen Unternehmung Versandapotheke „(...)“. Der Beigeladene ist jederzeit austauschbar. Er hat nur eine Funktion, die jederzeit von einem anderen Apotheker ausgefüllt werden kann. Würde die „(...)“ Pharma GmbH den Kooperationsvertrag kündigen, könnte der Beigeladene künftig nicht in der bisherigen Weise den Versandhandel mit Arzneimitteln unabhängig von der „(...)“ Pharma GmbH weiter betreiben. Konsequenz wäre vielmehr, dass er - nach dem Unternehmenskonzept vom 24.03.2004, welches die Schweizer „(...) Gesellschaft“ im Rahmen der Beantragung eingereicht hat - sofort durch einen anderen Apotheker ersetzt würde, der künftig in den Räumen der „(...)“ Pharma GmbH die Apotheke „(...)“ betreiben und dafür sowie für den Versand von Arzneimitteln eine Erlaubnis beantragen könnte. In diesem Unternehmenskonzept (Blatt 54 der Beiakte B) werden die Rechtsbeziehungen zwischen dem Versandapotheker und der „(...)“ Pharma GmbH wie folgt beschrieben:

106 „Mit dem oder den Apothekern sollen langfristige Dienstverträge abgeschlossen werden, die von dem sehr versierten und anerkannten Rechtsanwalt RA Dr. Dr. D... in B-Stadt abgefasst werden. Letztere sollen sich als nach dem aktuellen Stand der Arbeiten als eigentliche Franchise-Lösungen präsentieren. Falls es trotzdem zu einer Trennung mit dem Apotheker kommen sollte, sieht das Konzept vor, dass das Geschäftsmodell mit einem anderen Apotheker weitergeführt werden kann. “ (Unterstreichung nicht im Original).

107 Nach alledem leitet nach dem Inhalt der Erlaubnis vom 19.10.2004 nicht der Beigeladene oder der von ihm benannte Apotheker die genehmigte Versandapotheke „(...)“ i.S.v. § 7 ApoG selbständig und eigenverantwortlich. Nach dem Inhalt der Erlaubnis vom 19.10.2004 betreibt die „(...)“ Pharma GmbH die Versandapotheke zumindest i.S.v. § 8 Satz 1 ApoG mit. Da es sich bei der „(...)“ Pharma GmbH um eine Kapitalgesellschaft und nicht um eine BGB-Gesellschaft oder um eine OHG handelt und nicht jeder Gesellschafter der Kapitalgesellschaft über eine Erlaubnis im Sinne von § 2 ApoG verfügt, verstößt die Erlaubnis zum Versand von apothekenpflichtigen Arzneimitteln für die Apotheke „(...)“ gegen § 8 Satz 1 ApoG und ist daher rechtswidrig.

108 Auf die Beantwortung der vom Kläger aufgeworfenen Frage, ob es sich mit Hilfe des Unternehmenskonzepts der Schweizer „(...) Gruppe“ vom 23.03.2004 nachweisen lässt, dass die Gewinne der Versandapotheke „(...)“ nicht der Beigeladene, sondern die „(...)“ Pharma GmbH einnimmt, kommt es daher nicht an.

109 §§ 1 Abs. 2 i.V.m. § 2 ApoG sowie § 7 und 8 Satz 1 ApoG sind weder verfassungswidrig noch verstoßen sie gegen Vorschriften der Europäischen Gemeinschaft. Das Bundesverfassungsgericht hat im Urteil vom 11.06.1958 (- 1 BvR 596/56 -) entschieden, dass der Gesetzgeber im Interesse des Gesundheitsschutzes der Bevölkerung vom Inhaber der Apotheke verlangen darf, dass er die Apotheke selbst leite und später im Urteil vom 13.02.1964 (- 1 BvL 17/61, 1 BvR 494/60, 128/61 -) entschieden, dass das Verbot des Fremdbesitzes, also das Verbot der Kapitalbeteiligung durch Berufsfremde, verfassungsgemäß ist und dabei das Leitbild des Apothekengesetzes vom „Apotheker in seiner Apotheke“ ausdrücklich gebilligt. In seinem Urteil vom 19.05.2009 (EuGH Urt. v. 19.05.2009 - C - 171/07 und C - 172/07 Doc Morris, NJW 2009, 211) hat der Europäische Gerichtshof das im deutschen Apothekengesetz verankerte Fremdbesitzverbot für gemeinschaftskonform gehalten.

110 2. Der Kläger wird durch die rechtswidrige Genehmigung des Beklagten vom 19.10.2004 in seinen Grundrechten aus Art. 12, Art. 3 GG auch tatsächlich verletzt. Wie bereits im Rahmen der Klagebefugnis dargelegt, können nach der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 25.03.1992 (- 1 BvR 298/96 -, BVerfGE 86, 28, 37 m. w. N.) die Grundrechte aus Art. 12 Abs. 1, Art. 3 GG auch dann beeinträchtigt sein, wenn durch staatliche Maßnahmen der Wettbewerb beeinflusst und die Ausübung einer beruflichen Tätigkeit dadurch behindert wird. Das Bundesverwaltungsgericht hat im Urteil vom 18.04.1985 (– 3 C 34/84 – BVerwGE 71, 183, [193]) eine Grundrechtsbeeinträchtigung angenommen bei Maßnahmen, mit denen der Staat zielgerichtet gewisse Rahmenbedingungen verändert, um zu Lasten bestimmter Unternehmen einen im öffentlichen Interesse gewünschten Erfolg herbeizuführen. Unter Berücksichtigung dieser Entscheidungen steht für den Senat fest, dass durch eine Erlaubnis zum Versand von apothekenpflichtigen Arzneimitteln für die Apotheke „(...)“ in der Form, wie sie im Bescheid vom 19.10.2004 erteilt worden ist, der Wettbewerb unter Versandapothekern derart nachhaltig beeinflusst wird, dass die Ausübung der beruflichen Tätigkeit des Klägers dadurch behindert wird.

111 Der Staat hat den Wettbewerb im Bereich der Apotheken und auch der Versandapotheken geregelt. Das geltende Apothekengesetz enthält eine Vielzahl von Vorschriften, die den Zugang und die Teilnahme am Wettbewerb regulieren. Neben den in § 2 Abs. 1 ApoG genannten persönlichen Voraussetzungen (z.B. Approbation, Zuverlässigkeit, gesundheitliche Eignung), die ein Antragsteller erfüllen muss, macht das Apothekengesetz in den §§ 1 Abs. 2, 2 Abs. 4, Abs. 5 ApoG Einschränkungen hinsichtlich des Betriebs mehrerer Apotheken. Das gilt insbesondere für das Recht, eine Haupt- mit einer Filialapotheke zu betreiben (§ 2 Abs. 4 und 5 ApoG), die Pflicht, eine Apotheke unter persönlicher Leitung des Apothekers in eigener Verantwortung und frei von jeder Einflussnahme Dritter zu führen (§§ 7, 8 ApoG) und die Erlaubnis, apothekenpflichtige Arzneimittel zu versenden (§ 11a ApoG). Wird die Erlaubnis für das Betreiben einer Versandapotheke unter Mitbeteiligung einer Kapitalgesellschaft - wie dargelegt - unter Verstoß gegen §§ 7, 8 Satz 1, 11a ApoG erteilt, wird dadurch erstmals durch eine staatliche Erlaubnis der Zugang zum Wettbewerb im Versandhandelsapothekenmarkt entscheidend verändert. Ein Indiz dafür ist auch eine Anfrage des Ministeriums für Gesundheit und Soziales des Landes Sachsen-Anhalt vom 24.11.2004 an den Beklagten (Beiakte B, Seite 200). Das Schreiben hat folgenden Inhalt:

112 „Auf Grund verschiedener Anfragen an das Ministerium für Gesundheit und Soziales zum Stand des o.g. Genehmigungsverfahrens bitte ich Sie um folgende Informationen:

113 1. Welche Unterlagen wurden vom Antragsteller im Rahmen des Antragsverfahrens eingereicht?

114 2. Auf Grund welcher rechtlichen Basis wurde die Genehmigung erteilt?

115 3. Wie ist der aktuelle Sachstand im Genehmigungsverfahren?

116 Ich bitte Sie, mir möglichst kurzfristig die vorstehenden Fragen zu beantworten und Kopien der Anträge und Bescheide beizufügen. Diese Unterlagen werden hier benötigt, da diese Problematik auch auf der letzten AATB - Sitzung diskutiert wurde und andere Bundesländer an diesem Vorgang interessiert sind und ihn als Entscheidungsgrundlage für eventuelle weitere Anträge verwenden würden. (Unterstreichung nicht im Original)

117 Dass durch die Erteilung der Erlaubnis in der Form des Bescheides vom 19.01.2004 ein erheblicher Eingriff in den Apothekenversandhandelsmarkt vorgenommen wird, entspricht auch der Einschätzung der Schweizer „(...) Gruppe“ in dem der Genehmigungserteilung zugrunde liegenden Unternehmenskonzept. Auf Blatt 54 der Beiakte B heißt es dort:

118 „Beurteilung des Risikos:

119 Zufolge der hohen Kompetenz und Ansehens des beigezogenen Rechtsanwaltes wird das Risiko und die Wahrscheinlichkeit einer rechtlichen Auseinandersetzung bis hin zu einem Entzug der Bewilligung als gering erachtet, wenn es auch nicht ausgeschlossen werden kann. Dafür spricht insbesondere auch, dass gemäß aktueller Einschätzung in verbreiteten Fachkreisen mit einer kurz- bis mittelfristigen Aufhebung des Fremdbesitzverbotes gerechnet werden kann. Auf der anderen Seite beinhaltet das Fremdbesitzverbot allerdings auch eine erhebliche Chance, zumal es etablierte Großunternehmen insbesondere in der Versandbranche wie etwa Otto oder Karstadt-Quelle zufolge der Komplikationen im Zusammenhang mit der Einbindung des oder der Apotheker zurzeit an einem Markteintritt hindern dürfte bzw. nach dem aktuellen Kenntnisstand auch tatsächlich hindert. Das gleiche gilt auch für den Arzneimittelgroßhandel, der sich zusätzlich erhebliche Marktnachteile im Verhältnis zu seinen Mitbewerbern im Fall eines Markteintrittes einhandeln würde.“ (Unterstreichung nicht im Original)

120 Der Eingriff in den Wettbewerb ist auch erheblich. Ausweislich des Unternehmenskonzepts der Schweizer „(...) Gruppe“ vom 23.03.2004 strebt allein die „(...) Deutschland“ einen 30%-igen Anteil am Versandhandelsmarkt mit Medikamenten in Deutschland mit einen Umsatz von 615 Mio. € bis 2011 an. Wenn eine Versandapotheke in der Form der Versandapothekenerlaubnis für die „(...)“ Versandapotheke entgegen den §§ 7, 8 Satz 1 und 11a ApoG genehmigt wird, werden in einem verfassungsrechtlich relevanten Ausmaß die subjektiven Rechte der sich gesetzeskonform verhaltenden Mitbewerber im Apothekenversandhandel verletzt. Der Kläger steht - wie dargelegt - auch im unmittelbaren Wettbewerb mit dem Beigeladenen. Im Bereich sonstiger Konkurrentenbegünstigungen geht es um die gleiche Freiheit der Marktteilnehmer. Wird hier gegen eine Vorschrift verstoßen, welche die Bedingungen der Teilnahme am Wettbewerb regelt, so wird dem Konkurrenten ein Wettbewerbsvorteil verschafft und für künftige Fälle eine Präzedenz geschaffen, auf den der Kläger seiner eigenen Bindung wegen nicht in gleicher Weise reagieren kann.

121 3. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1 und 3, 155 Abs. 1 Satz 3, 159 VwGO. Obwohl der Beklagte und der Beigeladene teils obsiegt haben, waren ihnen die Kosten nach § 155 Abs.1 Satz 3 VwGO nach Ermessen des erkennenden Gerichts insgesamt aufzuerlegen, weil bei Berücksichtigung des Interesses am Ausgang des Verfahrens die Zuvielforderung des Klägers verhältnismäßig gering war.

122 Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit und über die Abwendungsbefugnis ergeben sich aus § 167 VwGO i. V. m den §§ 708 Nr. 11, 709 Satz 1 ZPO.

123 4. Die Revision ist gemäß § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zuzulassen. Sie wird zugelassen, weil die Frage, ob subjektive Rechte eines Versandapothekers aus Art. 12 Abs. 1 und Art. 3 GG schon dann verletzt sind, wenn einem Konkurrenten ein erheblicher Wettbewerbsvorteil dadurch verschafft wird, dass ihm entgegen §§ 7, 8 Satz 1, 11a ApoG das Betreiben einer Versandapotheke erlaubt wird, ohne dass der Kläger seiner eigenen Bindung wegen nicht in gleicher Weise reagieren kann, höchstrichterlich noch nicht geklärt ist. Ebenfalls höchstrichterlich noch nicht geklärt ist die Frage, ob das Auslagern nahezu sämtlicher Tätigkeiten einer Versandhandelsapotheke bis auf die pharmazeutische Endkontrolle der zu versendenden Arzneimittel, die Auslösung des Versands und die Beratung und Information bei Abgabe der Arzneimittel sowie bei Reklamationen auf einen gewerblichen Dienstleister, ohne dass unmittelbare rechtliche Beziehungen zwischen dem Personal des Dienstleisters und dem Versandapotheker bestehen, mit dem Leitungsgebot des § 7 ApoG und mit § 8 Satz 1 ApoG i.V.m § 11a ApoG vereinbar ist.