Oberverwaltungsgericht des Landes Sachsen-Anhalt 2. Senat — 2 O 116/10 — Beschluss

Entscheidungsdatum: 2010-10-22

Aktenzeichen: 2 O 116/10

ECLI: ECLI:DE:OVGST:2010:1022.2O116.10.0A

Dokumenttyp: Beschluss

Normen: § 79 Abs 2 S 1 Nr 1 AufenthG 2004, § 75 S 3 VwGO

Leitsatz

1. Ein Rechtsschutzbedürfnis für eine Klage auf Erlass eines (Widerspruchs-)Bescheids besteht nicht, wenn eine gebundene Rechtsentscheidung zu treffen ist, der ein Ermessens-, Beurteilungs- oder Bewertungsspielraum nicht innewohnt. Beinhaltet der bei der Ausgangsbehörde beantragte Verwaltungsakt eine Ermessensentscheidung, kommt ein einklagbarer Anspruch auf Bescheidung des Antrags in Betracht. (Rn.7)

2. Ein Bescheidungsausspruch nach § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO scheidet wegen § 75 Satz 3 VwGO aus, wenn ein zureichender Grund dafür vorliegt, dass der beantragte Verwaltungsakt noch nicht erlassen ist. (Rn.15)

3. Auch ein im Ausland noch laufendes Ermittlungsverfahren wegen des Verdachts einer Straftat stellt - unabhängig davon ob dies nach § 79 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG (juris: AufenthG 2004) eine Aussetzungspflicht der Ausländerbehörde begründet - einen zureichenden Grund für die Nichtbescheidung eines Antrags auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis im Sinne des § 75 Satz 3 VwGO dar, wenn der Ausgang des Ermittlungsverfahrens für die Entscheidung über die Erteilung des Aufenthaltstitels von wesentlicher Bedeutung ist.(Rn.15)

Verfahrensgang

vorgehend VG Magdeburg, 14. Juli 2010, 5 A 65/10, Beschluss

Gründe

I.

1 Der Kläger, algerischer Staatsangehöriger, heiratete am (... 2008) eine deutsche Staatsangehörige. Daraufhin erteilte ihm die Beklagte am 12.08.2008 eine bis zum 11.08.2009 befristete Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AufenthG. In der Zeit vom 08.07.2009 bis 31.08.2009 befand sich der Kläger in F./Schweiz wegen des Verdachts der Hehlerei, des Diebstahls und des Hausfriedensbruchs in Untersuchungshaft. Unter Datum vom 31.08.2009 verhängte das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement – Bundesamt für Migration – gegen den Kläger ein bis zum 30.08.2014 gültiges Einreiseverbot wegen mehrfachen Einbruchs. Am 03.09.2009 stellte der Kläger bei der Beklagten einen Antrag auf Erteilung einer neuen Aufenthaltserlaubnis. Mit Urteil vom 08.10.2009 verurteilte das Amtsgericht Magdeburg den Kläger wegen Diebstahls in zwei Fällen zu einer Gesamtgeldstrafe von 70 Tagessätzen. Mit Schreiben vom 25.03.2010 teilte ihm die Beklagte mit, dass die Entscheidung über den Aufenthaltstitel bis zum Abschluss des in der Schweiz noch laufenden Ermittlungsverfahrens gemäß § 79 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG ausgesetzt werde.

2 Am 03.05.2010 hat der Kläger Untätigkeitsklage erhoben mit dem Antrag, die Beklagte zu verpflichten, seinen Antrag auf „Verlängerung“ seiner Aufenthaltserlaubnis zu bescheiden. Zur Begründung hat er vorgetragen, das noch laufende Ermittlungsverfahren in der Schweiz stelle keinen zureichenden Grund für die Nichtbescheidung seines Erlaubnisantrages dar. § 79 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG beziehe sich nur auf die im Bundesgebiet bekannten Umstände und Informationen, wie sich aus § 79 Abs. 1 Satz 1 AufenthG ergebe. Die Bearbeitung und der Ausgang eines Ermittlungsverfahrens in der Schweiz seien deshalb für die von der Beklagten zu treffende Entscheidung nicht maßgeblich.

3 Den zugleich gestellten Antrag des Klägers auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe hat das Verwaltungsgericht mit dem angefochtenen Beschluss vom 14.07.2010 abgelehnt. Zur Begründung hat es ausgeführt, der Klage fehle gegenwärtig die hinreichende Erfolgsaussicht. Aufgrund der Vorschrift des § 79 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG sei die Beklagte gegenwärtig daran gehindert, die begehrte Aufenthaltserlaubnis zu erteilen. Es liege damit auch ein zureichender Grund im Sinne von § 75 VwGO vor.

II.

4 Die hiergegen erhobene zulässige Beschwerde des Klägers hat in der Sache keinen Erfolg.

5 Das Verwaltungsgericht hat die beantragte Prozesskostenhilfe zu Recht versagt, da die beabsichtigte Rechtsverfolgung keine hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet (§ 166 VwGO i. V. m. § 114 ZPO). Erforderlich wäre zumindest eine sich bei summarischer Überprüfung ergebende Offenheit des Erfolgs (vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 15. Aufl., § 166 RdNr. 8, mit Hinweisen auf die Rechtsprechung). Diese Voraussetzung ist hier nicht erfüllt.

6 1. Offen ist allerdings, ob die lediglich auf Bescheidung des Erlaubnisantrags gerichtete (Untätigkeits-)Klage zulässig ist.

7 1.1. Ein Rechtsschutzbedürfnis für eine Klage auf Erlass eines (Widerspruchs-)Bescheids besteht zwar dann nicht, wenn eine gebundene Rechtsentscheidung zu treffen ist, der ein Ermessens-, Beurteilungs- oder Bewertungsspielraum nicht innewohnt (vgl. BVerwG, Beschl. v. 28.04.1997 – 6 B 6.97 –, Buchholz 421.0 Prüfungswesen Nr. 380; OVG LSA, Beschl. v. 26.03.2009 – 3 O 422/08 –, Juris, m. w. Nachw.). Der Kläger hat aber voraussichtlich keinen Rechtsanspruch auf die begehrte Aufenthaltserlaubnis; sie kann ihm nach Lage der Dinge nur im Ermessenswege erteilt werden.

8 Zwar liegen die Voraussetzungen für die Neuerteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AufenthG voraussichtlich vor. Danach ist dem ausländischen Ehegatten eines Deutschen die Aufenthaltserlaubnis zu erteilen, wenn der Deutsche seinen gewöhnlichen Aufenthalt im Bundesgebiet hat. Gemäß § 28 Abs. 1 Satz 3 AufenthG soll sie in diesen Fällen in der Regel abweichend von § 5 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG (Sicherung des Lebensunterhalts) erteilt werden. Jedoch erfüllt der Kläger die weitere allgemeine Erteilungsvoraussetzung des § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG voraussichtlich nicht.

9 In der Person des Klägers liegt voraussichtlich der Ausweisungsgrund des § 55 Abs. 2 Nr. 2 AufenthG vor. Nach dieser Vorschrift kann ein Ausländer insbesondere ausgewiesen werden, wenn er einen nicht nur vereinzelten oder geringfügigen Verstoß gegen Rechtsvorschriften oder gerichtliche oder behördliche Entscheidungen oder Verfügungen begangen oder außerhalb des Bundesgebiets eine Straftat begangen hat, die im Bundesgebiet als vorsätzliche Straftat anzusehen ist. Diese Vorschrift ist so zu verstehen, dass ein Rechtsverstoß nur dann unbeachtlich ist, wenn er vereinzelt und geringfügig ist, andererseits aber immer dann beachtlich ist, wenn er vereinzelt, aber nicht geringfügig oder geringfügig aber nicht vereinzelt ist (vgl. BVerwG, Urt. v. 24.09.1996 – 1 C 9.94 –, BVerwGE 102, 63 [66]). Eine vorsätzlich begangene Straftat kann grundsätzlich nicht als geringfügig angesehen werden (vgl. BVerwG, Urt. v. 24.09.1996, a. a. O.). Allerdings kann es auch bei vorsätzlich begangenen Straftaten unter engen Voraussetzungen Ausnahmefälle geben, in denen auch ein vorsätzlich begangener Rechtsverstoß als geringfügig zu bewerten ist (vgl. BVerwG, Urt. v. 18.11.2004 – 1 C 23.03 –, InfAuslR 2005, 213 [215]). Das kann trotz der gebotenen ordnungsrechtlichen Beurteilung etwa dann der Fall sein, wenn ein strafrechtliches Verfahren wegen Geringfügigkeit eingestellt worden ist (vgl. BVerwG, Urt. v. 24.09.1996, a. a. O.). Eine Ausnahme ist aber nicht nur auf Fälle der Verfahrenseinstellung wegen Geringfügigkeit beschränkt. Sie kommt vielmehr auch im Falle einer strafrechtlichen Verurteilung in Betracht, wenn besondere Umstände des Einzelfalls zu der Bewertung führen, dass es sich um einen geringfügigen Verstoß gegen Rechtsvorschriften handelt, etwa wenn es sich offenbar um eine erstmalige strafrechtliche Verfehlung handelt, das Strafmaß gering ist und Anhaltspunkte für eine Wiederholungsgefahr nicht erkennbar sind (vgl. BVerwG, Urt. v. 18.11.2004, a. a. O.) bzw. wenn die Straftat lediglich zu einer Verurteilung bis zu 30 Tagessätzen geführt hat (vgl. Nr. 55.2.2.3.1 der vorläufigen Anwendungshinweise zum AufenthG; Beschl. d. Senats v. 09.02.2009 – 2 M 276/08 –, Juris, m. w. Nachw.). Die vom Antragsteller am 11.02.2009 in A-Stadt begangenen und mit Urteil des Amtsgerichts Magdeburg vom 08.10.2009 geahndeten Diebstähle, die er in der Hauptverhandlung auch eingeräumt hat, werden in Anbetracht der Höhe der Gesamtstrafe von 70 Tagessätzen voraussichtlich nicht mehr als vereinzelt und geringfügig angesehen werden können.

10 Damit hat der Kläger, unabhängig davon, ob er in der Schweiz weitere Straftaten begangen hat, voraussichtlich nur einen Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über seinen Erlaubnisantrag. Nach § 27 Abs. 3 Satz 2 AufenthG kann bei der Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis zur Herstellung und Wahrung der familiären Lebensgemeinschaft im Bundesgebiet von der Voraussetzung des § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG abgesehen werden. Die familiären Bindungen des Ausländers im Bundesgebiet und die Wertentscheidung des Art. 6 GG sind in den Fällen des Familiennachzugs nicht auf der Ebene des § 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG durch Einordnung als Regel- oder Ausnahmefall, sondern allein im Rahmen der Ermessensausübung nach § 27 Abs. 3 Satz 2 AufenthG zu berücksichtigen (vgl. Beschl. d. Senats vom 09.02.2009 – 2 M 276/08 –, Juris, m. w. Nachw.). Dass das Ermessen der Beklagten auf Null reduziert ist, lässt sich nach bisherigem Sach- und Streitstand nicht feststellen.

11 Beinhaltet der bei der Ausgangsbehörde beantragte Verwaltungsakt – wie hier – eine Ermessensentscheidung, kommt ein einklagbarer Anspruch auf Bescheidung des Antrags in Betracht (vgl. hierzu die Nachweise bei Kopp/Schenke, VwGO, 15. Aufl., Vorb § 68 RdNr. 13, Fußn. 26; Brenner in: Sodan/Ziekow, VwGO, 3. Aufl., § 68 RdNr. 20; Dolde/Porsch in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, Vorb § 68 RdNr. 15; Schenke, DVBl 1996, 529 [538 ff.]; BVerwG, Beschl. v. 23.07.1991 – 3 C 56.90 – NVwZ 1991, 1180 [1181]; Urt. v. 28.03.1968 – VIII C 22.67 –, BVerwGE 29, 239 [242 ff.]).

12 1.2. Für die Zulässigkeit der Klage ist unerheblich, ob ein zureichender Grund für die Nichtbescheidung des Antrags auf Erteilung der Aufenthaltserlaubnis vorliegt oder nicht. Die – hier eingehaltene – Frist von drei Monaten nach Antragstellung in § 75 Satz 1 VwGO hat die Bedeutung, dass das Gericht eine nach Ablauf der Frist erhobene Klage nicht als unzulässig, weil verfrüht, abweisen darf. (vgl. dazu Kopp/Schenke, VwGO, 15. Aufl., § 75 RdNr. 9; BVerwG, Beschl. v. 26.04.1991 – 1 B 149/90 –, Juris).

13 2. Erachtet man die nur auf Bescheidung des Antrags gerichtete Untätigkeitsklage als zulässig, ist sie nach derzeitigem Sachstand aber unbegründet.

14 Bei diesem Klagebegehren kommt es zunächst maßgeblich darauf an, ob die Sache im Sinne von § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO spruchreif ist (vgl. Dolde/Porsch, a.a.O.). Ergibt die Prüfung der Untätigkeitsklage von vornherein, dass das von der Verwaltungsbehörde nicht beschiedene Sachbegehren offensichtlich unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt Erfolg haben kann, weil der mit dem Antrag geltend gemachte materielle Anspruch tatsächlich nicht besteht, so kann die Untätigkeitsklage nicht mit dem Ziel, die Behörde zur Nachholung der Entscheidung zu veranlassen, zu einer Aussetzung des Verfahrens gemäß § 75 Satz 3 VwGO, noch gar zur Verurteilung der Behörde auf Erteilung eines (in seinem ablehnenden Inhalt feststehenden) Bescheides führen. Die Untätigkeitsklage unterliegt in solchen Fällen vielmehr unmittelbar der Abweisung, weil sich bei der gerichtlichen Prüfung erweist, dass der Kläger durch die Unterlassung des von ihm materiell zu Unrecht begehrten Verwaltungsaktes nicht in seinen Rechten verletzt ist (BVerwG, Urt. v. 28.03.1968, a.a.O.). Ergibt die Prüfung hingegen – wie hier –, dass die tatbestandlichen Voraussetzungen für den mit dem Antrag geltend gemachten Anspruch vorliegen, besteht aber auf der Rechtsfolgenseite ein Ermessensspielraum der Behörde, ist die Sache nicht spruchreif im Sinne des § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO. In diesem Fall spricht das Gericht gemäß § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO die Verpflichtung aus, den Kläger unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu bescheiden.

15 Einem Ausspruch nach § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO steht hier aber derzeit die Vorschrift des § 75 Satz 3 VwGO entgegen. Danach setzt das Gericht das Verfahren bis zum Ablauf einer von ihm bestimmten Frist, die verlängert werden kann, aus, wenn ein zureichender Grund dafür vorliegt, dass der beantragte Verwaltungsakt noch nicht erlassen ist. Die durch § 75 Satz 3 VwGO zwingend vorgeschriebene Aussetzung steht der gerichtlichen Sachentscheidung entgegen (BVerwG, Urt. v. 23.03.1973 – IV C 2.72 –, BVerwGE 42, 108 [112]). Zu Recht hat das Verwaltungsgericht angenommen, dass das noch laufende Ermittlungsverfahren gegen den Kläger in der Schweiz einen zureichenden Grund für die Nichtbescheidung des Erlaubnisantrags darstellt. Dabei kann offen bleiben, ob die Beklagte gemäß § 79 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG verpflichtet (gewesen) ist, die Entscheidung über den Aufenthaltstitel bis zum Abschluss des strafrechtlichen Ermittlungsverfahrens und im Falle einer gerichtlichen Entscheidung bis zu deren Rechtskraft auszusetzen. Auch wenn der Ansicht des Klägers zu folgen sein sollte, dass die Pflicht zur Aussetzung nach § 79 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG nur dann besteht, wenn eine deutsche Verfolgungs- bzw. Ermittlungsbehörde tätig geworden ist, dürfte jedenfalls eine fakultative Möglichkeit bestehen, die Entscheidung über den Aufenthaltstitel zurückzustellen, was dann je nach den Verhältnissen des Einzelfalls einen zureichenden Grund im Sinne von § 75 VwGO abgeben kann (vgl. Funke-Kaiser in: GK-AufenthG, II - § 79 RdNr. 25). Eine solche Zurückstellung durch die Ausländerbehörde ist jedenfalls dann nicht zu beanstanden, wenn der Ausgang des Ermittlungsverfahrens für die Entscheidung über die Erteilung des Aufenthaltstitels von wesentlicher Bedeutung ist. Dies ist hier der Fall. Für die von der Beklagten nach § 27 Abs. 3 Satz 2 AufenthG zu treffende Ermessensentscheidung wird von erheblicher Bedeutung sein, ob der Antragsteller in der Schweiz weitere Straftaten begangen hat. Auch im Ausland begangene Straftaten sind – wie sich aus § 55 Abs. 2 Nr. 2 AufenthG ergibt – aufenthaltsrechtlich bedeutsam, sofern sie im Bundesgebiet als vorsätzliche Straftat anzusehen sind. Dies ist bei den dem Antragsteller vorgeworfenen Vergehen (Hehlerei, Diebstahl und Hausfriedensbruch) der Fall. Der Ausweisungsgrund des § 55 Abs. 2 Nr. 2 AufenthG bekommt bei der Abwägung des öffentlichen Interesses an einer Aufenthaltsbeendigung mit den entgegenstehenden privaten Belangen des Klägers, insbesondere mit den von Art. 6 Abs. 1 GG und Art. 8 Abs. 1 EMRK geschützten familiären Interessen, ein deutlich höheres Gewicht, wenn der Kläger wegen der ihm in der Schweiz zur Last gelegten Straftaten verurteilt werden sollte. Bei Vergehen dieser Art handelt es sich nicht um bloße Bagatelldelikte. Von Bedeutung können insbesondere auch die Tatumstände und das verhängte Strafmaß sein.

16 Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.