Vergabekammer des Saarlandes — 3 VK 07/2017 — Beschluss

Entscheidungsdatum: 2018-03-01

Aktenzeichen: 3 VK 07/2017

Dokumenttyp: Beschluss

Normen: § 134 Abs 2 GWB, § 168 Abs 2 S 1 GWB, § 168 Abs 2 S 2 GWB, § 168 Abs 3 GWB

Leitsatz

1. Die Vergabekammer ist grundsätzlich für den Primärrechtsschutz des Bieters zuständig. Sobald der Zuschlag in einem Vergabeverfahren erteilt ist, läuft der Rechtsschutz ins Leere, denn gemäß § 168 Abs. 2 Satz 1 GWB kann ein wirksam erteilter Zuschlag nicht aufgehoben werden. Nur ganz ausnahmsweise ist in derartigen Fällen ein Fortsetzungsfeststellungsantrag nach Maßgabe von § 168 Abs. 2 Satz 2 GWB zulässig, im Rahmen dessen durch die Vergabekammer geprüft und festgestellt wird, ob eine Rechtsverletzung des Bieters durch das Verhalten des Auftraggebers vorgelegen hat.(Rn.43) (Rn.44)

2. Um ein Fortsetzungsfeststellungsverfahren handelt es sich nicht, wenn der Nachprüfungsantrag lediglich bei der Vergabekammer rechtshängig war, dem Antragsgegner jedoch nicht zugeleitet worden ist, ein Vergabenachprüfungsverfahren von der Vergabekammer also nicht eingeleitet worden war.(Rn.45)

3. Eine Feststellung, dass der Antragsteller durch den Ablauf des Vergabenachprüfungsverfahrens in seinen Rechten verletzt wurde, ist vom GWB nicht vorgesehen. § 168 Abs. 2 Satz 2 GWB deckt nur die Feststellung der Frage ab, ob der Antragsteller durch das Verhalten des Antragsgegners/Auftraggebers in seinen Rechten verletzt worden ist.(Rn.46)

4. Das Ziel, das Verhalten der Vergabekammer als nicht rechtmäßig anzuprangern, kann nur im Wege einer Dienstaufsichtsbeschwerde gegen die Mitglieder der Vergabekammer erreicht werden.(Rn.46)

5. Die Gefahr, dass mit Ablauf der Frist des § 134 Abs. 2 GWB die Auftragserteilung an einen Mitbewerber erfolgt und der Primärrechtsschutz des Beschwerdeführers aus Zeitgründen leer läuft, ist in der Fristenregelung des § 134 Abs. 2 GWB angelegt. Sie gewährleistet nur dann einen effektiven Schutz des Bieters, wenn es diesem gelingt, innerhalb der Frist ein Zuschlagsverbot herbeizuführen. Dass dies in direkter Anwendung von § 163 Abs. 2 GWB nur zu erzielen ist, wenn die Vergabekammer den Nachprüfungsantrag nicht für offensichtlich unzulässig oder unbegründet hält, folgt unmittelbar aus dem Gesetz, das dem Antragsteller eben dieses Risiko aufbürdet.(Rn.47)

6. Ein Antragsteller hat es selbst in der Hand, einen Nachprüfungsantrag rechtzeitig zu stellen. Für den Fall einer zeitlich kurz bevorstehenden Zuschlagsentscheidung muss er beispielsweise die Antwort des Antragsgegners auf die Rüge nicht abwarten, sondern kann parallel dazu einen Nachprüfungsantrag bei der Vergabekammer platzieren. Des Weiteren kann er einen Antrag auch telefonisch vorankündigen, damit die Vergabekammer eine Zuleitung angesichts der Zuschlagsfrist noch vorbereiten kann.(Rn.49)

7. Einen Rechtsverlust aufgrund einer späten Rüge oder des Wartens auf die Rügeantwort hat der Antragsteller in Kenntnis des drohenden Fristablaufs selbst zu vertreten.(Rn.50)

8. Die Vergabekammer ist weder ein Gericht noch haben ihre Mitglieder die Rechte und Pflichten, wie sie einem Richter obliegen. Gemäß § 168 Abs. 3 GWB erfolgt die Entscheidung der Vergabekammer durch Verwaltungsakt, die Vergabekammer agiert also als Verwaltungsbehörde. Sie ist an die "normalen" Dienstzeiten der öffentlichen Hand gebunden und als solche weder verpflichtet, einen Notdienst rund um die Uhr zu gewährleisten, noch Nachtdienste einzulegen, um einen objektiv zu spät und dann noch unvollständig und unschlüssig eingereichten Antrag (rechtzeitig) zuzuleiten; im Rahmen der Zuleitung muss ihr eine angemessene Überprüfungszeit eingeräumt werden, denn schließlich wird auch das Recht des Auftraggebers, seine Aufträge termingerecht zu vergeben, durch das Zuschlagsverbot erheblich beeinträchtigt. Hierzu müssen vom Antragsteller gewichtige Gründe vorgetragen werden, die einen Vergabefehler zumindest plausibel erscheinen lassen.(Rn.51)

Sonstiger Kurztext

Neubau eines Büro- und Verwaltungsgebäudes; Erd-, Maurer-, Beton- und Stahlbetonarbeiten - einschließlich Betonkerntemperierung und Erdungsarbeiten

Verfahrensgang

nachgehend Saarländisches Oberlandesgericht Saarbrücken, kein Datum verfügbar, 1 Verg 1/18), Sofortige Beschwerde

Tenor

1. Der Antrag wird zurückgewiesen.

2. Die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer sowie die durch die Beauftragung eines Prozessbevollmächtigten entstandenen Kosten trägt die Antragstellerin.

3. Die Kosten der Vergabekammer belaufen sich auf xxx Euro.

4. Der Antrag auf Akteneinsicht wird zurückgewiesen.

Gründe

I.

1 Gegenstand des Antragsverfahrens auf Vergabenachprüfung 3 VK 07/2017 ist die Vergabe von Erd-, Maurer-, Beton- und Stahlbetonarbeiten - einschließlich Betonkerntemperierung und Erdungsarbeiten - für den Neubau eines Büro- und Verwaltungsgebäudes in Saarbrücken.

2 Die Antragsgegnerin ist eine Gesellschaft der Landeshauptstadt Saarbrücken und als Unternehmen der kommunalen Wirtschaftsförderung öffentliche Auftraggeberin im Sinne von § 99 Nr. 2 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB).

3 Sie schrieb die Vergabe des Auftrags am 08.08.2017 (Tag der Absendung der EU- Bekanntmachung 04.08.2017) im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union unter der Kennziffer … nach der Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen (VOB) im Offenen Verfahren als Los 1 von insgesamt drei Losen aus. Einziges Zuschlagskriterium war der Preis (Ziffer II.2.5) der Bekanntmachung); der geschätzte Wert (ohne MwSt.) betrug nach Ziffer II.2.6) der Bekanntmachung 2.900.000 EUR.

4 Die Antragstellerin beteiligte sich bezüglich Los 1 mit ihrem Angebot vom 04.09.2017 neben fünf weiteren Bietern am Verfahren. Die Submission fand am 04.09.2017 statt.

5 Nach Aufforderung durch die Antragsgegnerin reichte die Antragstellerin am 13.09.2017 zusätzliche Erklärungen und Nachweise ein.

6 Die Zuschlagsfrist wurde unter Zustimmung der Antragstellerin aufgrund eines weiteren Vergabenachprüfungsverfahrens, das ein Mitbewerber bei der erkennenden Vergabekammer beantragt hatte (Geschäftszeichen 3 VK 04/2017), durch die Antragsgegnerin am 26.10.2017 bis zum 31.12.2017 verlängert.

7 Mit Schreiben vom 11.12.2017 teilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin mit, dass sie beabsichtige, den Zuschlag an einen Mitbewerber zu erteilen. Es handelte sich dabei um den Antragsteller des oben genannten, weiteren Nachprüfungsverfahrens, das zwischenzeitlich bei der Vergabekammer anhängig gewesen ist. Dessen Angebot war zunächst von der Antragsgegnerin ausgeschlossen worden; im Laufe des Nachprüfungsverfahrens hatte sich die Antragsgegnerin aber dazu entschlossen, es wieder in die Wertung aufzunehmen und darauf den Zuschlag zu erteilen.

8 Die Antragstellerin rügte mit Schreiben vom 19.12.2017 die beabsichtigte Zuschlagserteilung an den Mitbewerber. Sie berief sich dabei darauf, dass dieser Mitbewerber ihrer Auffassung nach nicht über die notwendige Zuverlässigkeit und Eignung zur Ausführung der ausgeschriebenen Baumaßnahmen verfüge. Die Antragsgegnerin antwortete mit Schreiben vom gleichen Tage, half der Rüge allerdings nicht ab.

9 Die Antragstellerin stellte sodann mit Schreiben vom 20.12.2017 - eingegangen bei der Vergabekammer per Telefax am 21.12.2017 um 14:55 Uhr - den Antrag auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens. Sie beantragte, das zum Zuschlag vorgesehene Angebot vom Vergabeverfahren auszuschließen und die Antragsgegnerin zu verpflichten, den Zuschlag auf ihr eigenes Angebot zu erteilen.

10 Ihre Anträge begründete sie damit, dass es dem für den Zuschlag vorgesehenen Bieter bereits aufgrund der Betriebsgröße an der personellen und finanziellen Leistungsfähigkeit fehle. Darüber hinaus sei sein Angebot vermutlich nicht auskömmlich kalkuliert. Schließlich liege ein Ausschlussgrund nach § 123 GWB vor.

11 In ihrem Antragsschreiben wies die Antragstellerin darauf hin, dass die Antragsgegnerin beabsichtige, am 22.12.2017 - also bereits am nächsten Tag - den Zuschlag zu erteilen und bat darum, über den Nachprüfungsantrag kurzfristig positiv zu entscheiden.

12 Außerdem bat sie um Nachricht durch die Vergabekammer, falls weitere Ausführungen erforderlich sein sollten und wies außerdem darauf hin, dass es ihr auf Grund der bevorstehenden Weihnachtsfeiertage nicht mehr möglich gewesen sei, sich mit ihren Anwälten abzustimmen bzw. diesen das Mandat zu erteilen.

13 Aufgrund des späten Antragseingangs am 21.12.2017 - 14:55 Uhr - war eine endgültige Bearbeitung des Vorgangs durch die Vergabekammer noch am gleichen Tage nicht mehr möglich.

14 Nach Abschluss der Antragsprüfung wurde der Antragstellerin das Prüfungsergebnis allerdings unverzüglich am 22.12.2017 - 10:02 Uhr - per Telefax mitgeteilt.

15 Danach konnte der Antrag dem Auftraggeber allerdings nicht gemäß § 163 Abs. 2 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen übermittelt werden, da er in der vorliegenden Form offensichtlich unzulässig und unbegründet war (§ 163 Abs. 2 GWB).

16 Die Vergabekammer wies den Antrag allerdings entsprechend ihrer üblichen Vorgehensweise in derartigen Fällen noch nicht endgültig zurück, sondern gab der Antragstellerin - wie von dieser auch gewünscht - entsprechende Hinweise, wie sie ihren Antrag ändern bzw. ergänzen sollte.

17 Neben Hinweisen zur Formulierung der Anträge, die in der eingereichten Form unzulässig waren, forderte die Vergabekammer die Antragstellerin in ihrer Hinweisverfügung dazu auf, den behaupteten Vergaberechtsverstoß der Auftraggeberin näher zu bezeichnen. Nach den der Vergabekammer vorliegenden Erkenntnissen aus dem vorangegangenen Verfahren war nämlich keine der dort im Zusammenhang mit den „zwingenden Ausschlussgründen“ im Sinne von § 123 GWB zitierten Verstöße/ Straftaten einschlägig. Des Weiteren forderte die Vergabekammer die Antragstellerin auf, ihre Antragsbefugnis näher zu erläutern. Die Antragstellerin hatte nämlich weder in ihrem Rügeschreiben noch in ihrem Nachprüfungsantrag ausgeführt, inwieweit sich der behauptete Vergaberechtsverstoß für Sie nachteilig ausgewirkt haben könnte. Zu ihren reellen Zuschlagschancen, die sich durch den behaupteten Vergabefehler möglicherweise verschlechtert haben könnten bzw. zum Submissionsergebnis und ihrer Platzierung in der Bieterreihenfolge hatte sie nichts ausgeführt.

18 Der Vergabekammer war aus dem weiteren Nachprüfungsverfahren, das sich mit der gleichen Vergabe beschäftigte (Geschäftszeichen 3 VK 04/2017), allerdings bekannt, dass die Antragstellerin mit ihrem Angebot zum Zeitpunkt der Submission lediglich auf dem 5. Platz der Bieterreihenfolge gelegen hatte. Im weiteren Verlauf war sie nach ihrer Kenntnis durch Verzicht bzw. Ausschluss von Mitbewerbern zwar auf Platz 3, nicht jedoch auf Platz 2, vorgerückt.

19 Des Weiteren wurde die Antragstellerin durch die Hinweisverfügung der Vergabekammer darauf aufmerksam gemacht, dass das gesetzliche Zuschlagsverbot erst mit Übermittlung des Nachprüfungsantrags in Textform an den Auftraggeber ausgelöst werde und dass über die Feiertage - der 22.12.2017 war der letzte Arbeitstag vor Weihnachten - bei der Vergabekammer nur ein freiwilliger „Notdienst" vorgehalten werde. Das Ministerium für Wirtschaft, Arbeit, Energie und Verkehr, bei dem die erkennende Vergabekammer angesiedelt ist, war nämlich vom 23.12.2017 bis zum 01.01.2018 geschlossen.

20 Am ersten Arbeitstag im neuen Jahr (02.01.2018, vormittags) hat die Vorsitzende der Vergabekammer persönlich versucht, mit der Antragstellerin telefonisch Kontakt aufzunehmen; der Anruf wurde allerdings nicht entgegengenommen, es war auch kein Anrufbeantworter geschaltet. Auch erfolgte keine Rufumleitung.

21 Weitere Klärungsversuche durch die Vergabekammer erfolgten per E-Mail am 04.01.2018 und am 05.01.2018; die Antragstellerin hat daraufhin zwar jeweils reagiert, ist inhaltlich aber nicht weiter auf den Nachprüfungsantrag und die Hinweise aus der Hinweisverfügung der Vergabekammer vom 22.12.2017 eingegangen. Sie hat am 05.01.2018 vielmehr Folgendes mitgeteilt:

22 „Der Antrag wurde immer noch nicht entsprechend dem in Ihrem Schreiben vom 22.12.2017 auf Seite 2 dargelegten Sinne ergänzt bzw. geändert, da wir uns seit dem 22.12.2017 in den Betriebsferien befinden. Eine weitergehende Bearbeitung ist erst nächste Woche wieder möglich, unsere Notbesetzung ist in den Vorgang nicht involviert.“

23 Am 08.01.2018 hat die Vergabekammer im Rahmen einer Korrespondenz im Zusammenhang mit dem vorangegangenen Nachprüfungsverfahren in gleicher Sache davon Kenntnis erlangt, dass der Zuschlag an den vorgesehenen Bieter am 22.12.2017 - laut Telefax-Absenderkennung um 08:33 Uhr - erteilt worden ist.

24 Erst mit - nunmehr erstmals anwaltlichem - Schreiben, datiert auf den 12.01.2018, eingegangen bei der Vergabekammer am 11.01.2018, ist die Antragstellerin inhaltlich wieder auf den Vorgang zurückgekommen. Ihr Verfahrensbevollmächtigter beantragte zunächst Akteneinsicht, um eine abschließende rechtliche Beurteilung vornehmen zu können. Des Weiteren trug er vor, dass der Antrag aus seiner Sicht nicht unzulässig gewesen sei und die Vergabekammer den Antrag entweder als unzulässig hätte zurückweisen müssen oder ihn aber unverzüglich an die Antragsgegnerin hätte zustellen müssen. Der prognostizierte Vergabetermin und somit die besondere Eilbedürftigkeit sei der Vergabekammer schließlich bekannt gewesen.

25 Nach einem weiteren Hinweisschreiben der Vergabekammer vom 12.01.2018 folgten weitere Schreiben der Antragstellerin vom 12.01.2018, eingegangen am 15.01.2018, und vom 17.01.2018.

26 Die Antragstellerin beantragt nunmehr, festzustellen:

27 - Die Hauptsache ist erledigt.

28 - Es wird festgestellt, dass die Antragstellerin durch den Ablauf des Vergabenachprüfungsverfahrens in ihren Rechten verletzt wurde.

29 Des Weiteren hält sie den Antrag auf Akteneinsicht aufrecht.

30 Sie ist der Auffassung, die Hauptsache sei dadurch erledigt, dass die Antragsgegnerin den Auftrag erteilt habe.

31 Sie ist weiterhin der Auffassung, das Feststellungsbegehren, dass die Antragstellerin durch den Ablauf des Vergabenachprüfungsverfahrens in ihren Rechten verletzt worden sei, ergebe sich aus § 168 Abs. 2 GWB.

32 Es liege eine fehlerhafte Bearbeitung durch die Vergabekammer vor - auch unter Berücksichtigung der Ausführungen der Vergabekammer in ihrem Schreiben vom 12.01.2018. Die von der Vergabekammer geäußerte Rechtsauffassung teile sie nicht.

33 Eine Frist sei so lange nicht abgelaufen, bis der letzte Tag zu Ende sei, das sei am 21.12.2017 um 24 Uhr gewesen. Die Auffassung, dass der Antrag erst am nächstfolgenden Arbeitstag hätte bearbeitet werden können, weil er spät eingegangen sei, teile sie nicht. Der Antrag sei fristgerecht eingegangen. Es handele sich um ein einstweiliges Anordnungsverfahren - ein Eilverfahren - bei bestehendem Amtsermittlungsgrundsatz. Es sei nicht ersichtlich, warum nach Eingang des Antrages am 21.12.2017 um 14:50 Uhr bis zum Fristablauf um 23:59 Uhr die Bearbeitung nicht hätte erfolgen können.

34 Die Geschäftszeiten der Vergabekammer des Saarlandes spielten dabei keine Rolle. In solchen Fällen müsse eine Spruchkammer genauso handeln wie die Gerichte selbst. Der Richter habe keine 8-stündige Anwesenheitspflicht, im Falle einer einstweiligen Verfügung oder einer einstweiligen Anordnung werde er aber benachrichtigt oder aber es gebe einen Notdienst.

35 Unstreitig sei wohl, dass der Antrag auf Durchführung des Vergabenachprüfungsverfahrens am 21.12.2017 per Fax zugegangen sei. Der 21.12.2017 sei ein Donnerstag gewesen. Nach den eigenen Angaben der Vergabekammer habe die Dienstzeit an diesem Tag - frühestens - um 15:30 Uhr geendet. Ob die Arbeitszeit der Geschäftsstelle donnerstags auch schon um 15.30 Uhr oder erst um 16.00 oder 17.00 Uhr ende, sei nicht bekannt. Jedenfalls sei zwischen Antragseingang und Ende der Dienstzeit mindestens eine 3/4-Stunde Bearbeitungszeit gegeben gewesen, die ausreichend gewesen sei, um entweder den Antrag zurückzuweisen oder zuzustellen. Die Veranlassung der Zustellung dauere vielleicht eine Viertel Stunde; die Zurückweisung des Antrages dauere auch nicht länger.

36 Die Antragstellerin ist des Weiteren der Meinung, dem Antrag habe es nicht an der erforderlichen Schlüssigkeit gefehlt, keinesfalls dürfe daraus aber eine Nichtbearbeitung abgeleitet werden. Entgegen der Auffassung der Vergabekammer halte sie die Antragsbegründung für ausreichend, insbesondere unter Berücksichtigung des Amtsermittlungsgrundsatzes.

37 Dass die Kammer nach Abschluss der Prüfung die Antragstellerin unverzüglich per Telefax über Nachbesserungsmöglichkeiten informiert habe, sei nicht zielführend gewesen und rechtlich unerheblich, weil zu spät. Die Vergabekammer habe gewusst oder wissen müssen bzw. können, dass der Zuschlag am 22.12.2017 erteilt werde. Daraus habe sich eine absolute Vordringlichkeit ergeben. Für eine „nachträgliche unverzügliche Unterrichtung" sei kein Raum mehr gewesen. Zu dem Zeitpunkt, als die Hinweisverfügung am 22.12.2017 um 10:02 Uhr per Fax übermittelt worden sei, sei der Zuschlag bereits erteilt gewesen, nämlich rund eine Stunde vorher.

38 Auch eine Reaktion darauf von Seiten der Antragstellerin sei nicht mehr geboten gewesen, weil sich die Sache bereits erledigt gehabt habe.

39 Zur beantragten Akteneinsicht führt die Antragstellerin aus, es sei offensichtlich, dass die Antragstellerin ihre Rechte ohne Akteneinsicht nicht nachhaltig geltend machen könne.

40 Wegen des Sachverhalts im Übrigen wird auf die in den Akten des Antragsverfahren befindlichen und den Beteiligten gegen Empfangsbekenntnis zugesandten Schriftsätze der Antragstellerin und der Vergabekammer ergänzend Bezug genommen.

II.

41 Der Antrag ist weder zulässig noch begründet.

42 Dem am 17.01.2018 formulierten Antrag der Antragstellerin, festzustellen, dass sie durch den Ablauf des Vergabenachprüfungsverfahren in ihren Rechten verletzt worden sei, fehlt sowohl das Rechtsschutzbedürfnis als auch die Antragsbefugnis im Sinne von § 168 Abs. 2 i. V. m. § 160 Abs. 2 GWB. Der Antrag ist im Übrigen auch nicht begründet.

43 Die Vergabekammer ist grundsätzlich für den Primärrechtsschutz des Bieters zuständig. Sobald der Zuschlag in einem Vergabeverfahren erteilt ist, läuft der Rechtsschutz ins Leere, denn gemäß § 168 Abs. 2 Satz 1 GWB kann ein wirksam erteilter Zuschlag nicht aufgehoben werden.

44 Nur ganz ausnahmsweise ist in derartigen Fällen ein Fortsetzungsfeststellungsantrag nach Maßgabe von § 168 Abs. 2 Satz 2 GWB zulässig, im Rahmen dessen durch die Vergabekammer geprüft und festgestellt wird, ob eine Rechtsverletzung des Bieters durch das Verhalten des Auftraggebers vorgelegen hat.

45 Um ein derartiges Fortsetzungsfeststellungsverfahren handelt es sich in dem zur Entscheidung anstehenden Fall jedoch nicht, weil ein Vergabenachprüfungsverfahren im Sinne der vorgenannten Vorschrift von der Vergabekammer nicht eingeleitet worden ist; der diesbezügliche Antrag der Antragstellerin war lediglich bei der Vergabekammer rechtshängig, wurde der Antragsgegnerin jedoch aus den im Schreiben der Vergabekammer vom 22.12.2017 näher aufgeführten Gründen nicht zugeleitet. Gegenstand dieses „Aufklärungsschreibens“ der Vergabekammer war sowohl die Zulässigkeit als insbesondere auch die Frage der Schlüssigkeit des Antrags, dass nämlich die Antragstellerin keine ausreichenden Gründe für die behauptete Rechtsverletzung vorgetragen hat.

46 Weiterer Grund für die Unzulässigkeit des Antrags ist, dass die von der Antragstellerin begehrte Feststellung vom GWB nicht vorgesehen ist. Wie bereits dargelegt, deckt § 168 Abs. 2 Satz 2 GWB nur die Feststellung der Frage ab, ob die Antragstellerin durch das Verhalten der Antragsgegnerin und Auftraggeberin in ihren Rechten verletzt worden ist. In dem hier zur Entscheidung anstehenden Fall handelt es sich jedoch in Wahrheit um eine „Untätigkeitsbeschwerde“, die sich gegen die Vergabekammer als solche richtet. Sie ist im GWB nicht geregelt und kann mangels gesetzlicher Regelung überhaupt nur als ultima ratio in Betracht kommen (siehe hierzu auch Weyand - 14.09.2015, ibr-online Kommentar Vergaberecht zu § 116 GWB, Rd-Nr. 65ff). Das von der Antragstellerin verfolgte Ziel, das Verhalten der Vergabekammer als nicht rechtmäßig anzuprangern, könnte sie - wenn überhaupt - nur im Wege einer Dienstaufsichtsbeschwerde gegen die Mitglieder der Vergabekammer erreichen; insoweit fehlen ihrem Vorbringen jedoch jegliche Angriffspunkte, die berechtigt erscheinen könnten, denn die Vergabekammer hat sich umgehend um den Antrag „gekümmert". Sie ist allerdings zu dem Ergebnis gekommen, dass der eingereichte Antrag das Begehren der Antragstellerin so nicht trägt.

47 Dem Antrag fehlt es ungeachtet seiner Zulässigkeit jedoch auch an der Begründetheit . Der Antragstellerin ist grundsätzlich bekannt, dass mit Ablauf der Frist des § 134 Abs. 2 GWB die Auftragserteilung an einen Mitbewerber droht; dies kann im Ergebnis dazu führen, dass der Primärrechtsschutz des Beschwerdeführers aus Zeitgründen leer läuft. Diese Gefahr ist aber in der Fristenregelung des § 134 Abs. 2 GWB angelegt, die einen effektiven Schutz des Bieters nur dann gewährleistet, wenn es diesem gelingt, innerhalb der Frist ein Zuschlagsverbot herbeizuführen. Dass dies in direkter Anwendung von § 163 Abs. 2 GWB nur zu erzielen ist, wenn die Vergabekammer den Nachprüfungsantrag nicht für offensichtlich unzulässig oder unbegründet hält, folgt ebenfalls unmittelbar aus dem Gesetz, das dem Antragsteller eben dieses Risiko aufbürdet.

48 Hierbei ist gemäß § 161 GWB für den Nachprüfungsantrag eine bestimmte Form und Inhalt einzuhalten; beides wird von der Vergabekammer vor Zuleitung des Antrags an die Antragsgegnerin und damit Auslösung eines Zuschlagsverbots kursorisch im Rahmen einer Schlüssigkeitsprüfung überprüft. Nicht mehr und nicht weniger hat die Vergabekammer am 21.12.2017 getan und mit ihrem Schreiben vom 22.12.2017 zum Ausdruck gebracht. Die Auftraggeberin hatte am 11.12.2107 der Antragstellerin auf elektronischem Wege die Absagemitteilung übermittelt. Mit Schreiben vom 19.12.2017, also 8 Kalendertage später, hat die Antragstellerin erst ihre Vergaberüge bei der Antragsgegnerin platziert. Dann hat sie noch die Antwort der Antragsgegnerin auf diese Rüge abgewartet und mit Schreiben vom 20.12.2017, bei der Vergabekammer allerdings erst eingegangen am Nachmittag des 21.12.2017, dem Donnerstag vor den beginnenden Weihnachtsfeiertagen, ohne vorherige telefonische Ankündigung eingereicht. Der Antragstellerin war sehr wohl bewusst, dass der Zuschlag mit Ablauf des 21.12.2017 drohte. Der Vergabekammer wäre damit nur der Zeitraum bis 24:00 Uhr am 21.12.2017 geblieben, den Antrag der Antragsgegnerin zuzuleiten und ein Zuschlagsverbot auszulösen. Davon hat sie aus triftigen Gründen Abstand genommen.

49 Sie blieb jedoch keineswegs untätig. Sie hat vielmehr im Rahmen der üblichen Geschäftszeiten der Geschäftsstelle den Antrag entgegengenommen und ihn der üblichen Zulässigkeits- und Schlüssigkeitsprüfung unterzogen. Ergebnis dieser Prüfung war das am Vormittag des 22.12.2017 um 10:02 Uhr per Fax an die Antragstellerin gerichtete „Aufklärungsschreiben“. Die Antragstellerin ihrerseits hat auf dieses Schreiben jedoch im Jahre 2017 nicht mehr reagiert, da sie sich, wie sich hinterher herausgestellt hat, bereits seit dem 22.12.2017 mit ihrem Betrieb in Betriebsferien befunden hat. Entsprechende Hinweise wurden weder per Mail gesendet noch auf die von der Vergabekammer zwecks Aufklärung getätigten Anrufe hin erteilt. Es fand auch keine Weiterleitung von Mails oder Rufumleitung von Anrufen statt, auch war kein Anrufbeantworter geschaltet. Im neuen Jahr (11.01.2018, 16:57 Uhr) hat sie sich dann durch ihren nunmehrigen Prozessbevollmächtigten an die Vergabekammer gewendet und um eine Entscheidung der Vergabekammer gebeten. Zu diesem Zeitpunkt war - wie die Vergabekammer in Erfahrung gebracht hat - der Zuschlag aber bereits erteilt worden. Die Vergabekammer ist also keineswegs - wie ihr vorgeworfen wird - untätig geblieben, oder hat der Antragstellerin effektiven Primärrechtsschutz verweigert. Die Antragstellerin hätte es vielmehr selbst in der Hand gehabt, einen Nachprüfungsantrag noch rechtzeitig durch ihren Verfahrens-bevollmächtigten zu stellen. Sie hätte beispielsweise die Antwort der Antragsgegnerin auf die Rüge nicht abwarten müssen, sondern parallel dazu einen Nachprüfungsantrag bei der Vergabekammer platzieren können, wobei es sinnvoll gewesen wäre, in Anbetracht der bevorstehenden Feiertage diesen so rechtzeitig zu stellen, bzw. zumindest telefonisch voranzukündigen, dass die Vergabekammer eine Zuleitung angesichts der Zuschlagsfrist und der Feiertage noch hätte vorbereiten und entsprechend veranlassen können. In einem Fall wie dem vorliegenden wäre ein Abwarten der Rügeantwort vor Einreichung eines Nachprüfungsantrages auch nicht erforderlich gewesen (vgl. Wiese in Kullartz/Kus/Ports § 107 Rd.Nr. 106 für den Fall einer zeitlich kurz bevorstehenden Zuschlagsentscheidung).

50 Zur Beseitigung etwaiger Unklarheiten hierüber hätte die Antragstellerin spätestens am Vormittag des 21.12.2017 telefonisch Kontakt zur Vergabekammer aufnehmen müssen. Das hat sie nicht getan; den Rechtsverlust aufgrund ihres Wartens auf die Rügeantwort bzw. ihre späte Rüge (8 Tage nach Zugang des Informationsschreibens der Auftraggeberin), hat die Antragstellerin in Kenntnis des am 21.12.2017 drohenden Fristablaufs daher selbst zu vertreten (siehe hierzu auch OLG Dresden, Beschluss vom 04.07.2002, W-Verg 0011/02; im Ergebnis auch OLG Düsseldorf, Beschluss vom 14.05.2008 - Verg 11/08).

51 Die Vergabekammer hat entsprechende Hinweise auf die Geschäftszeiten auf ihrer Internetseite veröffentlicht. Sie ist weder ein Gericht noch haben ihre Mitglieder die Rechte und Pflichten, wie sie einem Richter obliegen. Gemäß § 168 Abs. 3 GWB erfolgt die Entscheidung der Vergabekammer durch Verwaltungsakt, die Vergabekammer agiert also als Verwaltungsbehörde. Sie ist an die „normalen" Dienstzeiten der öffentlichen Hand gebunden und als solche weder verpflichtet, einen Notdienst rund um die Uhr zu gewährleisten noch Nachtdienste einzulegen, um den von der Antragstellerin objektiv zu spät und dann noch unvollständig und unschlüssig eingereichten Antrag (rechtzeitig) zuzuleiten; im Rahmen der Zuleitung muss ihr eine angemessene Überprüfungszeit eingeräumt werden, denn schließlich wird auch das Recht des Auftraggebers, seine Aufträge termingerecht zu vergeben, durch das Zuschlagsverbot erheblich beeinträchtigt. Hierzu müssen vom Antragsteller gewichtige Gründe vorgetragen werden, die einen Vergabefehler zumindest plausibel erscheinen lassen. Die von der Antragstellerin im Rahmen ihres Antrags vorgetragenen „Behauptungen" reichten dazu nach dem Kenntnisstand der Vergabekammer, die mit dem Vergabeverfahren bereits aufgrund eines vorherigen Nachprüfungsverfahrens inhaltlich vertraut war, nicht aus. Die Antragstellerin hätte auf Grund einer rechtzeitigen Befassung der Kammer mit ihrem Antrag und der entsprechenden Hinweise der Kammer möglicherweise ihren Antrag so rechtzeitig „nachbessern/konkretisieren" können, dass ein Zuschlagsverbot noch hätte ausgelöst werden können.

52 III. Kostenentscheidung

53 Die Kostenentscheidung beruht auf § 182 GWB.

54 Die Kosten (Gebühren und Auslagen) für Amtshandlungen der Vergabekammer waren nach § 182 Abs. 1 bis 3 GWB zu bemessen. Unter Berücksichtigung des Angebotspreises der Antragstellerin in Höhe von xxx Euro (dieser Betrag entspricht dem Interesse der Antragstellerin am Auftrag) und unter Zugrundelegung eines durchschnittlichen personellen und sachlichen Aufwands der Vergabekammer errechnet sich entsprechend der Tabelle des Bundeskartellamtes eine Basisgebühr in Höhe von (abgerundet) xxx Euro. Auslagen sind nicht angefallen.

55 Die Tabelle des Bundeskartellamtes beruht auf einer Interpolation der Auftragswerte innerhalb des Gebührenrahmens nach § 182 Abs. 2 GWB. Hiernach wird der Mindestgebühr von 2.500,- Euro eine Ausschreibungssumme von bis zu 80.000,- Euro zugeordnet und dem regelmäßigen Höchstwert von 50.000,- Euro eine Ausschreibungssumme von 70 Mio. Euro (höchste Summe der Nachprüfungsfälle 19961998) gegenübergestellt. Dazwischen wird interpoliert.

56 Die Vergabekammer hat bei der Festsetzung der Gebühren zu berücksichtigen, ob der Aufwand hier geringer ausgefallen ist (§ 182 Abs. 1 und 2 GWB, VwKostG). Nach Auffassung des OLG Celle (Beschluss vom 01.07.2014 - 13 Verg 4/14) ist eine Korrektur der nach dem Angebotswert ermittelten Gebühr aufgrund des § 3 VwKostG zugrunde liegenden Kostendeckungsprinzips geboten, wenn der personelle und sachliche Aufwand im einzelnen Fall außer Verhältnis zum Wert des Verfahrensgegenstandes steht (BGH, Beschluss vom 25.10.2011 - X ZB 5/10). In dem entschiedenen Fall konnte die Vergabekammer z. B. auf die mündliche Verhandlung verzichten, was eine Reduzierung des Verwaltungsaufwandes zur Folge hatte, die sich zugunsten der jeweiligen Kostenschuldner in der Gebührenfestsetzung niederschlagen musste.

57 Nach Auffassung des OLG Hamburg (OLG Hamburg, Beschluss vom 03.11.2008 - 1 Verg 3/08) ist die nach der Gebührentabelle ermittelte Basisgebühr z. B. um ein Drittel zu reduzieren, wenn die Akten der Vergabestelle nicht beizuziehen waren und die Sache nicht mündlich verhandelt werden musste. Eine weitergehende Ermäßigung sei im Hinblick darauf, dass § 182 Abs. 3 GWB eine Reduzierung auf die Hälfte nur bei Rücknahme des Antrags vorsehe, aber nicht geboten.

58 Im vorliegenden Verfahren kommt eine Reduzierung der ermittelten Basisgebühr nach § 182 Abs. 1 und 2 GWB, VwKostG, in Betracht, da entsprechende Verfahrenserleichterungen vorgelegen haben. Die Vergabekammer hat kein Nachprüfungsverfahren eingeleitet, zog keine Akten der Vergabestelle bei und führte keine mündliche Verhandlung durch. Die Gebühr wird daher um xxx Euro auf die Mindestgebühr in Höhe von xxx Euro reduziert.

59 Eine weitere Halbierung der Gebühr nach Maßgabe von § 182 Abs. 3 Satz 4 GWB auf die Hälfte der Mindestgebühr kommt allerdings nicht in Betracht. Zwar hat sich das Verfahren in der Hauptsache erledigt, die Vergabekammer hatte aber dennoch eine echte Sachentscheidung zu treffen. Die Gebührenermäßigung gilt daher im Falle eines Feststellungsantrags nach § 168 Abs. 2 Satz 2 GWB nicht (Beck'scher Vergaberechtskommentar, Band 1: GWB 4. Teil (Hrsg. Burgi/Dreher), 3. Auflage 2017, Rn. 19).

60 Die verfügte Kostenlast folgt aus § 182 Abs. 3 Satz 1 GWB. Soweit ein Beteiligter im Verfahren unterliegt, hat er die Kosten zu tragen. Da die Antragstellerin im Ergebnis des Nachprüfungsverfahrens unterlegen ist, hat sie die Kosten zu tragen.

61 IV. Akteneinsicht

62 Gemäß § 165 GWB besteht ein Recht zur Akteneinsicht nur in dem Umfang, wie es zur Durchsetzung des effektiven Rechtsschutzes erforderlich ist; es wird also durch den Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens und durch den Antrag bzw. das Rechtsschutzbegehren begrenzt und umfasst nur den Rahmen, in dem der Antragsteller die Akteneinsicht benötigt, um seine Verteidigung zu gewährleisten.

63 Das Recht auf Akteneinsicht besteht grundsätzlich nur in dem Umfang, in dem es zur Durchsetzung der subjektiven Rechte des betroffenen Verfahrensbeteiligten erforderlich ist; die Darlegungspflicht insoweit obliegt dem jeweiligen Antragsteller (OLG Jena, Beschl. v. 04.05.2005 - 9 Verg 3/05; OLG Brandenburg, Beschl. v. 24.04.2012 - VergW 3/12; OLG Brandenburg, Beschl. v. 30.01.2014 - VergW 2/14; OLG Celle, Beschl. v. 14.01.2014 - 13 Verg 11/13; OLG Celle, Beschl. v. 24.09.2014 - 13 Verg 9/14).

64 Das Recht auf Akteneinsicht wird stets dadurch begrenzt, dass deren Ziel die Durchsetzung der Rechte des antragstellenden Bieters zu sein hat. Könnte der Bieter mit seinem Nachprüfungsantrag und seinem Antrag auf Akteneinsicht nur erreichen, dass der Zuschlag zwar nicht an das vorgesehene Unternehmen erteilt wird, aber auch nicht an ihn selbst, sondern nur an einen Dritten, fehlt ihm ein Rechtsschutzbedürfnis für seinen Antrag (OLG Jena, Beschl. v. 11.01.2007, Az. 9 Verg 9/06).

65 Mangels Zulässigkeit des hier zur Entscheidung stehenden Antrags kommt ein Recht auf Akteneinsicht schon deshalb nicht in Betracht. Die Vergabenachprüfungsinstanzen können nicht mehr in zulässiger Weise angerufen werden, sobald der zu vergebende Auftrag wirksam erteilt ist, weil damit ein zuvor eingeleitetes Vergabeverfahren beendet ist (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 14.05.2008 - Verg 11/089). Ist der Nachprüfungsantrag unzulässig, besteht an sich für den antragstellenden Bieter kein Rechtsschutzbedürfnis für eine Akteneinsicht, weil in die Prüfung, ob sein Rechtsschutzbegehren begründet ist, nicht eingetreten wird. Akteneinsicht ist nur zu gewähren, soweit die Aktenbestandteile zur Beurteilung der Zulässigkeit relevant sind. Die Akteneinsicht darf dann versagt werden, wenn die Aktenbestandteile, in welche Einsicht begehrt wird, für die Frage der Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags unerheblich sind (Beck'scher Vergaberechtskommentar, Band 1: GWB 4. Teil (Hrsg. Burgi/Dreher) 3. Auflage 2017, Rd.Nr. 21; OLG Jena, Beschl. v. 16.12.2002 - 6 Verg 10/02 u. v. 12.12.2001 - 6 Verg 5/01; OLG Jena, Beschl. v. 04.05.2005 - 9 Verg 3/05; OLG Jena, Beschl. v. 11.01.2007 - 9 Verg 9/06; OLG Naumburg, Beschl. v. 01.06.2011 - 2 Verg 3/11).

66 Die Akteneinsicht ist weiter auf diejenigen Aktenbestandteile beschränkt, die für die Entscheidung relevant sind; die Entscheidungserheblichkeit hat der Bieter darzulegen, der Akteneinsicht begehrt (OLG Naumburg, Beschl. v. 11.06.2003 - 1 Verg 6/03; OLG Brandenburg, Beschl. v. 10.11.2011 - VergW 13/11; OLG Brandenburg, Beschl. v. 29.03.2012 - VergW 2/12). Das hat die Antragstellerin versäumt, indem sie pauschal ohne nähere Substantiierung Einsicht in die Akten beantragt hat und diese als selbstverständlich gegeben erachtet hat („...versteht sich von selbst...").