Vergabekammer des Saarlandes 1. Vergabekammer — 1 VK 02/2012 — Beschluss

Entscheidungsdatum: 2012-12-19

Aktenzeichen: 1 VK 02/2012

Dokumenttyp: Beschluss

Normen: § 13 Abs 1 Nr 4 VOBA2 2009, § 13 Abs 1 Nr 5 VOBA2 2009, § 15 Abs 3 VOBA2 2009, § 16 Abs 1 Nr 1b VOBA2 2009, § 16 Abs 3 VOBA2 2009 ... mehr

Leitsatz

Die Pflicht zur unverzüglichen Rüge gilt nur noch für die Fälle der durch die Vorabinformation nach § 101a GWB (vermeintlich) zu Tage getretenen Vergaberechtsverstöße sowie für die Fälle, in denen außerhalb der Bekanntmachung oder der Vergabeunterlagen im Laufe des Vergabeverfahrens (vermeintliche) Vergabeverstöße den Bietern mitgeteilt oder bekannt gemacht werden. Eine Rüge "ins Blaue" oder "Verdachtsrüge" liegt nur vor, wenn die Behauptung ohne jede tatsächliche Grundlage und ohne die erforderliche, zumindest laienhafte rechtliche Wertung erfolgt, wenn also lediglich pauschal die Fehlerhaftigkeit des Vergabeverfahrens angegriffen wird. Die Anforderungen richten sich im Wesentlichen danach, welche Kenntnisse der Bieter bezüglich der gerügten Vergabeverstöße hat oder haben kann. Auch der dem Auftraggeber grundsätzlich zustehende weite Beurteilungsspielraum setzt eine auf vorgelegten Nachweisen und Erklärungen basierende Eignungsprüfung voraus. Eine Eignungsprüfung hat spätestens dann Zt.J erfolgen, wenn der Bestbieter feststeht. Nachunternehmerbenennungen müssen - vorausgesetzt ein Nachreichen ist überhaupt zulässig - spätestens zu dem Zeitpunkt vorliegen, zu dem die Vergabestelle die Zuschlagsentscheidung treffen will. Ein konzernverbundenes Unternehmen ist kein Nachunternehmer. Eine Aufklärung darf nur im Sinne einer zusätzlichen Erläuterung, vorgenommen im Rahmen des abgegebenen Angebotes, erfolgen. Sie darf dagegen nicht der Heilung von Fehlern oder der sonstigen Nachbesserung (z. B. mehr Referenzen, mehr Eignung) des Angebotes dienen. Falsche Einträge im Leistungsverzeichnis können korrespondierend zu Verstößen des Auftraggebers wegen mangelhafter Durchführung der Eignungsprüfung zu einem gravierenden Verstoß gegen Vergabevorschriften (Änderung an den Vergabeunterlagen) und damit zu einem zwingenden Ausschluss führen. Die Benennung eines Abfallmaklers statt eines eindeutig identifizierbaren Setreibers einer konkreten Abfallentsorgungsanlage unter der Angabe "Entsorgungsanlage/Betreiber", der zudem nicht über das im Leistungsverzeichnis geforderte abfallrechtliche Zertifikat zur Annahme PCB-haltiger Stoffe nach den eben falls im LV festgelegten Abfallschlüsseln verfügt, stellt einen doppelten Verstoß gegen die nach § 16 Abs. 2 VOB/A gebotene Eignungsprüfung dar. Eine ordnungsgemäße Eignungsprüfung durch den Auftraggeber hätte nämlich zu dem Ergebnis führen müssen, dass der Bieter mangels Erfüllen der Voraussetzungen der Bestimmungen des Leistungsverzeichnisses auszuschließen ist. Eine Änderung der Vergabeunterlagen (Ausschlussgrund nach § 6 Abs. 1 Nr. 1 b) in Verbindung mit § 13 Abs. 1 Nr. 5 VOB/A sowie § 16 Abs. 2 VOB/A) kann auch vorliegen, wenn im Angebot angegeben wurde, dass bestimmte im Leistungsverzeichnis gekennzeichnete Hilfs- und Nachunternehmerleistungen nicht selbst erbracht werden sollen, dann aber für den eigenen Konzern Zulassungen zur Durchführung dieser Tätigkeiten vorgelegt werden. Die Vorlage entsprechender Zulassungsbescheinigungen führt zu einer Änderung des Angebotes. Die Vergabekammer ist dazu berufen, zu entscheiden, welche Maßnahmen geeignet sind, die festgestellte Rechtsverletzung der Antragstellerin zu beseitigen und eine Schädigung der betroffenen Interessen zu verhindern. Dabei ist sie an die Anträge nicht gebunden und kann unabhängig davon auf die Rechtmäßigkeit des Verfahrens einwirken. Eine Aufhebung des gesamten Vergabeverfahrens kommt nur als "ultima ratio" in Frage, wenn das Verfahren an derart gravierenden grundsätzlichen Mängeln leidet, dass nur seine "gänzliche Neuauflage" den vergaberechtlichen Rechtsfrieden wieder herstellen kann.

Verfahrensgang

nachgehend Saarländisches Oberlandesgericht Saarbrücken, 2. April 2013, 1 Verg 1/13 nachgehend Saarländisches Oberlandesgericht Saarbrücken, 15. Mai 2013, 1 Verg 1/13, Beschluss

Tenor

1. Der Antragsgegnerin wird aufgegeben, bei fortbestehender Vergabeabsicht das Vergabeverfahren in den Stand der Eignungsprüfung zurückzuversetzen und die Angebotswertung unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung der Vergabekammer und Ausschluss des Angebotes der Beigeladenen fortzusetzen.

2. Die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer tragen die Antragsgegnerin und die Beigeladene je zur Hälfte; diese werden auf … Euro festgesetzt.

3. Die Hinzuziehung eines anwaltlich Bevollmächtigten im Nachprüfungsverfahren war erforderlich. Die Antragsgegnerin und die Beigeladene tragen auch die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin jeweils zur Hälfte.

Gründe

1 I. Sachverhalt

2 Die Beteiligten streiten im Wesentlichen über die Zulässigkeit des Nachprüfungsantrages sowie die Rechtmäßigkeit der Wertung des Angebotes der Beigeladenen.

3 Im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union wurde am 12.07.2012 unter Referenz … die Vergabe eines Auftrags zum Abbruch von Gebäuden sowie allgemeinen Abbruch und Erdbewegungsarbeiten im Offenen Verfahren nach VOB/A ausgeschrieben. In der Auftragsbekanntmachung wird unter Ziffer II.1.5) unter dem Stichwort "Kurzbeschreibung" der Auftrag wie folgt beschrieben: "Rückbau von Gebäuden und Anlagen, teilweise unter GOK, inkl. Schadstoffsanierung, Separierung und Entsorgung, Aufbruch befestigter Flächen, Bodenaushub, Brechen und Sieben von Abbruchmassen." Der Auftrag ist Teil eines Projektes zur Erschließung eines Gewerbeparks am Standort des ehemaligen Gerätehauptdepots der ….

4 Unter III.2 der Auftragsbekanntmachung (Teilnahmebedingungen) ist beim Unterpunkt III.2.3 Folgendes ausgeführt:

5 Technische Leistungsfähigkeit

6 Angaben und Formalitäten, die erforderlich sind, um die Einhaltung der Auflagen zu überprüfen: Transportgenehmigung, Zulassung gemäß TRGS 519 Nr. 3.1und GefahrstoffV Anhang 3, Nr. 2.4.2 Absatz 3, weitere gemäß Ausschreibungsunterlagen.

7 Die Ausschreibung erfolgte durch die … einer teilweise unmittelbaren (0,1 %) sowie über die … als mittelbar gehaltenen (99,9 %) …. Als Kontaktstelle wurde in der Auftragsbekanntmachung die zum 01.01.2012 neugegründete … benannt, deren Gründungsgesellschafter …, die … und ihre Gesellschaften …, …, … und die … sind. Die … wurde als zentraler Dienstleistungspartner der vorgenannten Gesellschaften errichtet, um die Bereiche Planung, Betreuung, Projektsteuerung und Facility Management effizienter zu gestalten. Im Laufe des Vergabeverfahrens ging das der Ausschreibung zu Grunde liegende Projekt im Wege einer Abspaltung auf eine andere …, die …, also die heutige Antragsgegnerin, über. Die Abspaltung wurde am 30.09.2012 im Handelsregister eingetragen.

8 Auf Seite 22 des Leistungsverzeichnisses wurden folgende Anforderungen für das Angebot aufgestellt:

9 Unterlagen, Dokumente

10 Der Bieter hat zudem mit der Angebotsabgabe zu benennen:

11 - Transporteure aller abzufahrenden Massen

12 - Entsorgungs- und Verwertungsanlagen

13 - Liste aller Nachunternehmer und Leistungen mit eindeutiger Zuordnung der genannten Unternehmen zu den Leistungspositionen.

14 Auf Verlangen der Vergabestelle sind ggf. zusätzliche Unterlagen vorzulegen

15 (siehe: Zusätzliche Erläuterungen zu 211).

16 Entsprechend Ihrem jeweiligen Herkunftsland haben ausländische Bieter entsprechende Unterlagen vorzulegen.

17 Sonstiges

18 Mit Angebotsabgabe versichert der Bieter, dass die Gesamtheit der der vorgelegten Ausführungsunterlagen (Leistungsverzeichnis inkl. Vorbemerkungen, Rückbau-und Entsorgungskonzept, Schadstoff-Kataster etc.) eine ausreichende Grundlage für die Kalkulation seiner zu erbringender Leistungen darstellen und dass Im LV keine Unklarheiten erkannt wurden.

19 Seite 87 des Leistungsverzeichnisses sieht unter Position 02.01.0160 folgende Angaben vor:

20 | | | | | | | --- | --- | --- | --- | --- | | 02.01.0160 | PCB-haltiger Abfall (AW Nr.16 02.09', 17 09. 02') PCB-haltigen Abfall (Kondensatoren, Starter, Fugenmaterial) aus ca.2000 Stck Leuchten, sowie aus dauerelastischen Dehnfugen sach- und fachgerecht entsorgen. | | | | | | Transporteuer: | | | | | | ………………………………………………… | | | | | | Entsorgungsanlage/Betreiber (PCB): | | | | | | ………………………………………………… | | | | | | | 2,200 | t | ……………………….. ………………………… |

21 Zwölf der 22 zur Angebotsabgabe aufgeforderten Unternehmen haben fristgerecht Angebote abgegeben.

22 Nach Angebotseröffnung (23.08.2012) und der formalen und rechnerischen Prüfung hatte sich folgende Bieterreihenfolge auf Grundlage der eingereichten Angebote ergeben:

23 1. Die Beigeladene Angebot … Euro brutto … %

24 2. Die Antragstellerin Angebot … Euro brutto … %

25 3. Die Drittplatzierte Angebot … Euro brutto … %

26 4. …

27 Die Beigeladene hatte in ihrem Angebot auf Seite 87 des Leistungsverzeichnisses folgende Eintragungen vorgenommen:

28 | | | | --- | --- | | 02.01.0160 | PCB-haltiger Abfall (AVV Nr.16 02 09', 17 09 02') PCB-haltigen Abfall (Kondensator, Starter, Fugenmaterial) aus ca.2900 Stck Leuchten, sowie aus dauerelastischen Dehnfugen sach- und fachgerecht entsorgen. | | | Transporteur: | | | | | | Entsorgungsanlage / Betreiber (PCB): | | | | | | ………………………………………………………… |

29 Die hier angegebenen Unternehmen wurden durch die Beigeladene in den Formblättern 233 bzw. 234 (Listen der Nachunternehmer) nicht noch einmalextra eingetragen.

30 Im Angebot der Beigeladenen fanden sich laut Vergabevermerk einige Einheitspreise. die aufgrund ihrer teilweise erheblichen Abweichung von denen der Mitbewerber in einem Vergabeaufklärungsgespräch zur Aufklärung des Angebotsinhaltes hinterfragt wurden. Das fand am 31.08.2012 statt. Gesprächsinhalte sind in einem Protokoll festgehalten; Themenpunkte waren "Unternehmensrepräsentation", "Fragen des AG zur Projektplanung/kalkulation und Projektablauf im Allgemeinen", sowie "Fragen des AG zu einzelnen LV Positionen hinsichtlich der Preiskalkulation" und schließlich "Weitere Mitteilungen des AG". Laut Vergabevermerk vom 11.09.2012 konnte die Beigeladene dabei eine hohe technische und finanzielle Leistungsfähigkeit belegen und wurde vom Projektsteuerer am 11.09.2012 zur Auftragsvergabe vorgeschlagen; im Vermerk heißt es dazu wörtlich:

31 " Das geprüfte Angebot des Bieters Nr. 12 ... hat sich im Ergebnis des bisherigen Prüfungsverfahrens als das Günstigste erwiesen. Da 2 weitere Bieter Angebote in vergleichbarer Größenordnung vorgelegt haben, ist die Angebotssumme des Bestbietenden nicht als unangemessen einzustufen.

32 Im Angebot des Bieters Nr. 12 ... finden sich allerdings einige Einheitspreise, die aufgrund ihrer teilweise erheblichen Abweichung von denen der Mitbewerber zweckmäßigerweise in einem Vergabeaufklärungsgespräch hinsichtlich der Kalkulation zu hinterfragen waren.

33 Da sich bei der bisherigen Angebots-Prüfung und auch bei der eingehenden Betrachtung der beigefügten Unterlagen keine Erkenntnisse hinsichtlich einer ggf. eingeschränkten Sach- und Fachkunde sowie der Leistungsfähigkeit ergaben, und auch eine fragwürdige Zuverlässigkeit in keiner Weise konstatiert werden konnte, wurde einzig der Bieter Nr. 12 ... als generell zur Auftragserfüllung in Betracht kommendes Unternehmen zu einem Vergabeaufklärungsgespräch gem. § 15 VOBIA eingeladen."

34 Zu dem Aufklärungsgespräch ist auf den Seiten 6 und 7 des Vergabevermerks weiter ausgeführt:

35 "Zur Aufklärung des Angebotsinhaltes wurde der Bieter Nr. 12 ... zu einem Vergabeaufklärungsgespräch eingeladen.

36 Das Gespräch fand am 31.08.2012 um 13:00 Uhr in den Räumen der …statt. Gesprächsdetails sind im "Protokoll des Vergabeaufklärungsgesprächs vom 31.08.2012" festgehalten.

37 Bieter Nr. 12 ... konnte in diesem Gespräch auch durch Vorlage weiterer Dokumente, Nachweise und Referenzen eine hohe technische und finanzielle Leistungsfähigkeit belegen und damit die bestehende Einschätzung untermauern, zur Ausführung der ausgeschriebenen Leistungen personell, materiell und finanziell uneingeschränkt in der Lage zu sein."

38 Diesem Vorschlag folgte die Antragsgegnerin am 25.09.2012 und beauftragte ihre Servicegesellschaft, die …, die weiteren Vergabeschritte vorzubereiten.

39 Aufgrund der mangelhaften und nicht lückenlosen schriftlichen Dokumentation - es gibt auch keine fortlaufende Durchnummerierung - der der Vergabekammer zur Verfügung gestellten Vergabeunterlagen blieb es der Kammer zunächst verborgen, welche Unterlagen die Antragsgegnerin wann von der Beigeladenen im Zuge der Eignungsprüfung nach Angebotsabgabe noch angefordert hatte und wann diese Unterlagen eingereicht wurden. Erst im Anschluss an die mündliche Verhandlung reichte die Antragsgegnerin eine entsprechende Übersicht nach, aus der hervorging, dass die Antragsgegnerin zwischen dem 27.08.2012 und dem 16.10.2012 verschiedene Unterlagen und Nachweise meist telefonisch, manchmal auch per E-Mail oder mündlich, angefordert und jeweils - nach der vorgelegten Übersicht - innerhalb von maximal 6 Kalendertagen erhalten hatte. Diese Übersicht ist allerdings vom Beweiswert wenig bzw. gar nicht aussagekräftig und verwertbar, da. Sie nicht Bestandteil der vorgelegten Vergabeakten war/ist.

40 Mit Schreiben vom 03.09.2012 sowie - nun anwaltlich vertreten- vom 13.09.2012 hatte sich die Antragstellerin bereits vor der Vergabeentscheidung an die … gewandt und eine mögliche, bevorstehende Auftragsvergabe an die erstplatzierte Beigeladene als vergaberechtswidrig gerügt. Dabei hatte sie sich (ausschließlich) darauf berufen, die Beigeladene sei für einen Teil der ausgeschriebenen Tätigkeiten, nämlich den Gebäuderückbau, nicht geeignet und beabsichtige, diesbezüglich Nachunternehmer einzusetzen; sie habe aber entsprechende Nachunternehmer bei Angebotsabgabe nicht in den dazu vorgesehenen Formblättern 233 und 234 (Verzeichnis der Nachunternehmerleistungen) angegeben.

41 Die … hatte der Antragstellerin mit Schreiben vom 17.09.2012 geantwortet und ihr mitgeteilt, dass sie ihre Auffassung nicht teile und einen Ausschluss der Beigeladenen nach den ihr vorliegenden Unterlagen weder für möglich noch für zulässig halte. Außerdem hatte die Servicegesellschaft mit diesem Schreiben über den Übergang des Projektes auf die Antragsgegnerin informiert.

42 Es folgte ein Absageschreiben vom 28.09.2012, jetzt erstmals von der heutigen Antragsgegnerin, der … selbst verfasst, in dem sie der Antragstellerin mitteilte, dass ihr Angebot nicht berücksichtigt werde, da sie nicht das wirtschaftlichste Angebot abgegeben habe. Es sei beabsichtigt, den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen. Allerdings versäumte die Antragsgegnerin, eine Angabe über den frühesten Zeitpunkt des Vertragsschlusses im Absageschreiben aufzunehmen.

43 Auf ein erneutes Schreiben der Antragstellerin vom 12.10.2012 (Adressat: Wieder die ausschreibende, "erste" …) hin, in dem sie das rechtswidrige Absageschreiben rügte und vollumfänglich auf ihre vorhergehenden Rügen hinsichtlich der Eignung der Beigeladenen verwies, ergänzte die Antragsgegnerin … ihr Absageschreiben vom 28.09.2012 mit dem Schreiben vom 15.10.2012, in dem sie als frühesten Zeitpunkt des Vertragsabschlusses den 26.10.2012 benannte. Ansonsten half sie den Rügen der Antragstellerin nicht ab.

44 Die Antragstellerin reichte sodann am 17.10.2012 einen Antrag auf Einleitung eines Vergabenachprüfungsverfahrens bei der erkennenden Vergabekammer ein. Der Antrag richtete sich ebenfalls gegen die ausschreibende, "erste" …, trug aber den Zusatz "sowie, nach Wirksamwerden des Spaltungsvertrags ... gegenüber der Antragstellerin, gegen die …".

45 Auch in ihrem Nachprüfungsantrag berief sich die Antragstellerin wieder (ausschließlich) darauf, die Beigeladene erfülle die wesentlichen Eignungsanforderungen hinsichtlich des Gebäuderückbaus nicht, habe keine entsprechenden Nachunternehmer in den dazu vorgesehenen Formblättern 233 und 234 (Verzeichnis der Nachunternehmerleistungen) angegeben und ein "Nachschieben" eines Nachunternehmers sowie die Verringerung des Eigenleistungsanteils sei rechtswidrig.

46 Die Vergabekammer leitete das Nachprüfungsverfahren durch die Übermittlung des Antrages an die Antragsgegnerin am 18.10.2012 ein.

47 Im Rahmen der beantragten Akteneinsicht wurden der Antragstellerin am 26.10.2012 verschiedene Unterlagen aus den Vergabeakten der Antragsgegnerin und dem Angebot der Beigeladenen- teilweise geschwärzt- per Telefax übermittelt:

48 - der Vergabevermerk vom 11.09.2012

49 - das Schreiben der Beigeladenen vom 28.08.2012 an das von der Antragsgegnerin für die Projektsteuerung eingesetzte Unternehmen

50 - das Blatt "Technische Geräteausstattung / Arbeitssicherheitsausrüstung" vom 20.10.2011

51 - die Seiten 30 und 81 des Leistungsverzeichnisses vom 05.07.2012

52 - die Formblätter 233 und 234 (Verzeichnis der Nachunternehmerleistungen)

53 Die Vergabekammer lud die für den Zuschlag vorgesehene Beigeladene am 29.10.2012 zum Verfahren bei.

54 Zwischen Antragstellung und mündlicher Verhandlung fand ein reger Austausch von Schriftsätzen aller Beteiligten statt, wobei nun auch die Antragsgegnerin sowie die Beigeladene anwaltlich vertreten waren.

55 Die Antragstellerin hat dabei weitere, "neue" Vergabeverstöße, die sie erst anhand der im Rahmen der Akteneinsicht übermittelten Unterlagen sowie den Schriftsätzen erkannt hatte, gerügt:

56 Die Antragsgegnerin und die Beigeladene erwiderten auf den Nachprüfungsantrag und machten geltend, der Nachprüfungsantrag sei voreilig gestellt worden, richte sich nicht gegen den korrekten Auftraggeber, die Rügen seien präkludiert und der Antragstellerin fehle vor allem die erforderliche Antragsbefugnis, da der Vorwurf, die Beigeladene sei nicht leistungsfähig, unsubstantiiert und unzutreffend sei. Außerdem sei das Angebot der Antragstellerin selbst auszuschließen, da sie sich wettbewerbswidrig vermutlich Kenntnis vom Angebot der Beigeladenen verschafft habe. Schließlich sei der Antrag auch unbegründet, da die Antragsgegnerin die Beigeladene zu Recht als für den Auftrag geeignet befunden habe.

57 Die mündliche Verhandlung fand (mit allen Beteiligten) am 20.11.2012 statt.

58 Im Rahmen der mündlichen Verhandlung wurde die Sach- und Rechtslage hinsichtlich aller verfahrensrelevanten Punkte, also der Zulässigkeit des Nachprüfungsantrages sowie dessen Begründetheit, eingehend erörtert.

59 Auch die während der mündlichen Verhandlung aufgefallenen weiteren neuen Erkenntnisse wurden von der Antragstellerin zum Anlass genommen, die behaupteten Vergabeverstöße zu vertiefen bzw. andere Verstöße im Zusammenhang mit der Eignungsfrage der Beigeladenen aufzuzeigen.

60 Während der Verhandlung wurde, sowohl hinsichtlich der Zulässigkeit, als auch was die Begründetheit des Antrages angeht, insbesondere der Bereich der im Angebot der Beigeladenen angegebenen Fremdfirmen beleuchtet. Es wurde zum einen aufgezeigt, dass unter den Leistungspositionen "Freimessung", "Transporteur" und "Entsorgungsanlage/Betreiber" jeweils Fremdfirmen im Leistungsverzeichnis des Angebotes der Beigeladenen eingetragen sind, die nicht zusätzlich in den Verzeichnissen der Nachunternehmerleistungen (Formblätter 233 und 234) angegeben sind. Zum anderen wurden die Identifizierbarkeit sowie die Eignung der einzelnen Fremdfirmen zum Gegenstand der Verhandlung.

61 Die LV-Position 02.01.0160 (PCB-haltiger Abfall, AVV Nr. 160209*, 170902*) stand besonders im Fokus der Erörterungen. Die Antragsgegnerin reichte während der Verhandlung diesbezüglich eine Genehmigung zur Annahme PCB-haltiger Stoffe des von der Beigeladenen unter der LV-Position 02.01.0160 vorgesehen Unternehmens zu den Akten. Es handelte sich hierbei um eine Genehmigung für Vermittlungsgeschäfte nach § 50 Kreislaufwirtschafts und Abfallgesetz, also für die gewerbsmäßige Vermittlung von Verbringungen von Abfällen im Sinne des § 3 Abs. 1 Satz 1 Kreislaufwirtschafts- und Abfallgesetzes.

62 Diese Unterlage wurde den Beteiligten zusammen mit der Niederschrift zur mündlichen Verhandlung am 26.11.2012 übermittelt. Außerdem wurde den Beteiligten Schriftsatznachlass bis zum 03.12.2012 gewährt, von dem auch alle Beteiligten Gebrauch gemacht haben.

63 Die Antragsleiterin ist der Auffassung, ihr Nachprüfungsantrag sei zulässig.

64 Es sei abwegig, wegen einer angeblich fehlenden Passivlegitimation im Zusammenhang mit dem Aufspaltungsvertrag der Landesgesellschaften an der Zulässigkeit bzw. Begründetheit des Nachprüfungsantrags zu zweifeln. Ein belastbarer Nachweis für die Rechtsnachfolge, etwa ein Auszug aus dem Handelsregister, sei der Antragstellerin bis zum Zeitpunkt der Antragstellung nicht übergeben worden, so dass die Antragstellerin sich an die Angaben aus der Auftragsbekanntmachung habe halten müssen.

65 Was das Rügeerfordernis angeht, ist die Antragsleiterin der Auffassung, dass die Rechtsprechung zur "Unverzüglichkeit" derzeit nicht angewandt werden könne und dass auch nichts dagegen spreche, sich inhaltlich in einer Rüge auf vorhergehende Ausführungen (in weiteren Rügen) zu beziehen, um Wiederholungen zu vermeiden.

66 Hinsichtlich ihrer Antragsbefugnis führt sie unter Verweis auf die in dieser Frage ergangene BGH-Rechtsprechung an, sie habe zulässigerweise behauptet, was sie aus ihrer Sicht der Dinge für wahrscheinlich oder möglich halte. Ein Verstoß gegen den Grundsatz des Geheimwettbewerbs sei ihr nicht vorzuwerfen, sie habe den Inhalt des Angebots der Beigeladenen nicht gekannt. Ihr Vorbringen gehe aus ihrer Marktkenntnis sowie erlaubtem "Umhören" hervor. Aber selbst wenn man den Nachprüfungsantrag zum Zeitpunkt der Antragstellung als unzulässig einstufen würde, sei man im Laufe des Verfahrens nach den weiteren, sich aus der Akteneinsicht, den Schriftsätzen der Beteiligten und der mündlichen Verhandlung ergebenden Verstößen, zumindest in die Zulässigkeit "hineingewachsen". Man befinde sich hier nicht im Zivilprozess und es gelte der Grundsatz der Amtsermittlung.

67 Außerdem habe sie mit ihren anfänglichen Behauptungen, Nachunternehmer seien nicht ordnungsgemäß in den dazu vorgesehenen Formblättern eingetragen, richtig gelegen. Die Antragsgegnerin selbst habe z. B. den von der Beigeladenen im Leistungsverzeichnis eingetragenen Transporteur im Vergabevermerk als "Nachunternehmer" bezeichnet, dieser sei aber im Formblatt 233 bzw. 234 nicht eingetragen. Außerdem müsse man auch die LV Position "Freimessung" beachten. Die Institute für Freimessungen seien im "Katalog" der zu benennenden Fremdfirmen auf Seite 22 des Leistungsverzeichnisses nicht explizit, also getrennt von den "Nachunternehmen", aufgeführt, wie es bei den Transporteuren und den Entsorgungs- und Verwertungsanlagen der Fall sei, so dass die Institute für Freimessungen nach der Logik der Antragsgegnerin zu den Nachunternehmen zählen müssten. Unter Ziffer 3 des Angebotsschreibens (Formblatt 213) hätten sich die Bieter verpflichtet, sämtliche Leistungen selbst zu erbringen, die nicht in auf den Formblättern 233 und 234 angegeben seien eine "analoge" Anwendung der Befreiung von der Pflicht zur Nennung der eingesetzten Transporteure und Entsorgungsunternehmen, die aus Seite 22 des Leistungsverzeichnisses herausgelesen werden könnte, scheide für das Institut für Freimessungen somit aus. Die von der Antragstellerin hierzu zitierte Entscheidung des OLG Düsseldorf sei nicht einschlägig, da dieser Entscheidung ein anderer Sachverhalt zugrunde gelegen habe, da die Messung nur eine Teilleistung einer in Summe zu bepreisenden Position dargestellt habe und keine eigene Position des Leistungsverzeichnisses mit einem eigenen Preis wie im aktuellen Fall. Die Formblätter 233 und 234 des Vergabehandbuches des Bundes seien so zu verstehen, dass ein Bieter alles, was er dort nicht aufführe, selbst zu erbringen habe. Und diese "Selbstausführungsquote" dürfe nachträglich nicht mehr geändert werden.

68 Die Antragstellerin ist weiter der Auffassung, ihr Nachprüfungsantrag sei auch begründet.

69 Eine Internet-Recherche hinsichtlich des im Angebot der Beigeladenen angegebenen Instituts für Freimessung habe zu keinem Ergebnis geführt. Die Beigeladene habe also eine nicht identifizierbare Angabe und damit kein verbindliches Angebot gemacht. Das gleiche gelte für den angegebenen Transporteur, denn anhand der im Leistungsverzeichnis eingetragenen Firmenbezeichnung sei nicht eindeutig zu identifizieren, welche von etlichen Firmen gleichen Namens damit gemeint gewesen sei. Es kämen sogar mehrere Firmen gleichen Namens in Betracht, die sich auf Transporttätigkeiten spezialisiert hätten. Im Schreiben der Beigeladenen vom 28.08.2012 sei dann zwar ein bestimmtes Unternehmen näher definiert worden, dort sei aber angegeben worden, dass dieses Unternehmen die Arbeiten "möglicherweise" übernehmen würde. Bei einer solchen Sachlage sei im Falle eines Zuschlags an die Beigeladene mit erheblichen Problemen zu rechnen, wenn mögliche Ansprüche gegenüber dem im Angebot nicht eindeutig benannten Transporteur geltend gemacht werden müssten.

70 Auch seien die Angaben der Beigeladenen unter Pos. 02.01.0010 zur vorgesehenen Entsorgungs- und Verwertungsanlage bzw. deren Betreiber unklar, da es im Dunkeln bleibe, ob mit es sich bei dem eingetragenen Unternehmen um die Anlage oder den Betreiber handele.

71 Vor allem aber müsse das Angebot der Beigeladenen wegen fehlender Eignung allein schon deshalb ausgeschlossen werden, weil das unter der Leistungsposition 02.01.0160 als Entsorgungsanlage/Betreiber angegebene Unternehmen zur Annahme PCB-haltiger Abfälle mit den AAV-Schlüsselnummern 160209... und 170902... nicht zugelassen sei. Bei der während der mündlichen Verhandlung eingereichten Unterlage handele es sich lediglich um eine Genehmigung zur Vermittlung solcher Abfälle. Das Leistungsverzeichnis fordere aber die Benennung der "Entsorgungs- und Verwertungsanlage" bzw. des "Betreibers", d. h. der Anlage, in der die Bieter die anfallenden Abfälle tatsächlich verbringen wollten. Das Betreiben einer Entsorgungsanlage sei etwas anderes als die Vermittlung von Abfällen. Eine Berücksichtigung des Angebotes der Beigeladenen verstieße eklatant gegen die vergaberechtlichen Grundsätze des Wettbewerbs und der Gleichbehandlung, denn die Antragstellerin habe zu nächst ebenfalls das von der Beigeladenen angegebene Unternehmen vorgesehen gehabt, davon aber dann wegen der fehlenden Zulassung doch abgesehen und eine andere, zugelassene Anlage angegeben.

72 Schließlich ist die Antragstellerin auch der Auffassung, dass die Verfügbarkeit des technischen Geräts des Mutterkonzerns der Beigeladenen, das zur Ausführung des Auftrags notwendig sei, mit dem Angebot nicht ordnungsgemäß nachgewiesen worden sei. Die von der Antragsgegnerin schriftsätzlich erwähnte Verpflichtungserklärung des Mutterkonzerns sei nicht ausreichend. Eine Verpflichtungserklärung der Mutter habe keinen Nutzen, da es sich dabei um eine Holding handele, die selbst keine Maschinen und Geräte besitze. Es sei vielmehr eine Verpflichtungserklärung der entsprechenden Konzerngesellschaften notwendig, die im Besitz dieser Geräte seien.

73 Die Antragstellerin beantragt,

74 - der Antragsgegnerin aufzugeben, die Beigeladene vom gegenständlichen Vergabeverfahren auszuschließen und bei Fortbestehen der unveränderten Beschaffungsabsicht der Antragstellerinden Zuschlag zu erteilen;

75 - hilfsweise, der Antragsgegnerin aufzugeben, das Vergabeverfahren in den Stand vor Absendung der Vorabinformation gemäß § 101a GWB zurückzuversetzen und die Angebotswertung unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer zu wiederholen;

76 - hilfsweise, geeignete Maßnahmen zu treffen, um die von der Vergabekammer festgestellten Rechtsverletzungen zu beseitigen;

77 - der Antragsgegnerin die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen der Antragstellerin aufzuerlegen;

78 - festzustellen, dass die Hinzuziehung der Bevollmächtigten der Antragstellerin notwendig war.

79 Die Antragsgegnerin beantragt:

80 - den Nachprüfungsantrag der Antragsteirerin vom 17.10.2012 zurückzuweisen,

81 - der Antragsteirerin die Kosten des Nachprüfungsverfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung erforderlichen Auslagen der Antragsgegnerin aufzuerlegen,

82 - die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten durch die Antragsgegnerin für notwendig zu erklären.

83 Die Antragsgegnerin ist der Auffassung, der Nachprüfungsantrag sei unzulässig.

84 Zum Zeitpunkt der Antragstellung sei der Nachprüfungsantrag wegen eines nicht passivlegitimierten Antragsgegners zwar unzulässig gewesen, der Antrag sei diesbezüglich aber durch den Schriftsatz der Antragstellerin vom 01.11.2012 nachträglich erweitert worden und somit in dieser Hinsicht zulässig.

85 Das Erfordernis einer ordnungsgemäßen Rüge sei aber nicht erfüllt. Zum einen seien die Rügen bei der Vorgänger-Gesellschaft und nicht bei der Antragsgegnerin erhoben worden, zum anderen habe die Antragstellerin bei ihrem Rügeschreiben vom 12.10.2012 inhaltlich ihre Mitwirkungspflicht verletzt, da sie nur auf frühere Schreiben verwiesen habe, die vor der Vergabeentscheidung ergangen seien. Außerdem sei die Rüge nicht unverzüglich erfolgt, da zwischen dem Absageschreiben und der Rüge zwei Wochen vergangen seien. Unabhängig von der vergaberechtlichen Beurteilung des „Unverzüglichkeitserfordernisses" in § 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB sei es der Antragstellerin jedenfalls zumutbar gewesen, auf die Absage sofort zu reagieren.

86 Die Antragstellerin besitze zudem keine Antragsbefugnis. Zum einen sei der Antrag voreilig gestellt worden, da die Antragsgegnerin über die Rüge der Antragstellerin noch gar nicht entschieden gehabt hätte, zum anderen gelänge es ihr nicht, einen Vergaberechtsverstoß bzw. einen Schaden im Sinne von § 107 Abs. 2 GWB darzulegen. Sie habe keinen einzigen der behaupteten vergaberechtlichen Verstöße substantiell geltend gemacht. Die Darlegung eines drohenden Schadens sei nicht gelungen. Zwar seien insoweit nur geringe Anforderungen an einen Nachprüfungsantrag zu stellen, ein Antrag "ins Blaue" genüge aber auch diesen geringen Anforderungen nicht. Die Antragstellerin zitiere diesbezüglich einen BGH-Beschluss, wonach behauptet werden dürfe, was für wahrscheinlich oder möglich gehalten würde, verzichte aber auf die Fortsetzung der Zitierung, mit der der BGH klarstelle, dass eine willkürliche, aufs Geratewohl oder ins Blaue hinein aufgestellte Behauptung unzulässig und unbeachtlich sei. Auch im weiteren Verfahren, nach der gewährten Akteneinsicht, habe die Antragstellerin nur Vermutungen angestellt, aber keinerlei Tatsachen dargelegt, um diese Vermutungen zu untermauern. Ein "Hineinwachsen" in die Zulässigkeit, wie von der Antragstellerin dargelegt, sei weder in Bezug auf die angeblich fehlenden Verpflichtungserklärungen noch die angeblich nicht gesetzestreue Abfallentsorgung gegeben, da hierzu keine Tatsachen vorgetragen worden seien.

87 Ein Schaden der Antragstellerin sei zudem ausgeschlossen, da es den Anschein habe, dass die Antragstellerin in unlauterer und wettbewerbsbeschränkender Weise versucht habe, sich Kenntnis über die- vermeintlichen- Fehler im Angebot der Beigeladenen zu verschaffen. Weiterhin sei das Angebot der Antragstellerin wegen des signifikanten Missverhältnisses zwischen dem kalkulierten Angebotspreis und dem geforderten Leistungsumfang (Preisnachlass in Höhe von 16%) auszuschließen.

88 Die Antragsgegnerin ist zudem der Auffassung, der Nachprüfungsantrag sei unbegründet.

89 Die Antragsgegnerin habe bei der formalen Eignungsprüfung festgestellt, dass die Beigeladene alle Angaben gemacht habe, die mit dem Angebot gefordert waren; dies gelte ebenso für alle Angaben und Nachweise, die nachträglich angefordert worden seien. Unklarheiten seien im Rahmen des Aufklärungsgesprächs mit der Beigeladenen ausgeräumt worden. Auch im zweiten Schritt, der materiellen Eignungsprüfung, hätten sich keine Anhaltspunkte ergeben, an der Eignung der Beigeladenen zu zweifeln. Die Antragsgegnerin habe im Rahmen ihres Beurteilungsspielraums die finanzielle und technische Eignung der Beigeladenen bejaht.

90 Was die unter der Position 02.01.0160 vorgesehene Deponie angehe, sei der Antragsgegnerin auf Nachfrage eine entsprechende Genehmigung zur Annahme der betreffenden Abfälle vorgelegt worden. Eine ordnungsgemäße Entsorgung der PCB-Abfälle durch die Beigeladene sei sichergestellt. Die in Position 02.01.0160 abgegebene Erklärung über die Entsorgungsanlage bzw. den Betreiber sei vollständig. Der Betreiber sei eindeutig identifizierbar und zur Annahme von PCB-Abfällen berechtigt. Es sei sichergestellt, dass der Abfall ordnungsgemäß entsorgt werde. Aus Sicht der Antragsgegnerin sei hier jede Angabe zulässig, mit der der Bieter nachweise, dass ein dazu zugelassenes Unternehmen den Abfall verantwortlich übernehme. Die Angabe einer Deponie sei nach den Anforderungen in den Vergabeunterlagen nicht gefordert gewesen. Im Übrigen käme dem Auftraggeber ein von der Vergabekammer nur eingeschränkt überprüfbarer Spielraum in der Beurteilung der Eignung der Bieter zu. Dieser Beurteilungsspielraum sei nur überschritten, wenn der Auftraggeber von einem unzutreffenden Sachverhalt ausgegangen sei oder seiner Entscheidung sachwidrige Erwägungen zu Grunde gelegt hätte. Es lägen aber keinerlei Anhaltspunkte vor, dass die Beigeladene in der Vergangenheit mit PCB-Abfall unsachgemäß umgegangen wäre. Selbst wenn die Genehmigung der Entsorgungsanlage nicht hinreichend wäre, habe die Antragsgegnerin keinen Zweifel daran, dass die Beigeladene zur ordnungsgemäßen Ausführung des Auftrages in der Lage sei. Nach einer Entscheidung des OLG Düsseldorf sei es nämlich dem Auftraggeber in einem solchen Fall unbenommen, die Leistungsfähigkeit gleichwohl zu bejahen.

91 Der angebliche Verstoß wegen des angeblich nicht eindeutig definierten Instituts für Freimessungen sei verspätet vorgetragen worden. Für die Beurteilung der Identität käme es im Übrigen nicht auf den Blickwinkel der Antragstellerin an. Die Einrichtung sei der Antragsgegnerin bzw. dem beauftragten Planungsbüro bekannt.

92 Auch was den Transporteur anginge, sei dieser im Angebot für die Antragsgegnerin eindeutig identifizierbar angegeben und die Beigeladene sei daran gebunden. Insoweit gelte der Horizont der Antragsgegnerin. Das genannte Unternehmen sei dem Planungsbüro bekannt und daher eindeutig zu identifizieren gewesen. Befürchtungen, es könne zu Verwechslungen kommen, seien grundlos. Das Schreiben der Beigeladenen vom 28.08.2012 mit dem Wort „möglicherweise" könne die Verbindlichkeit des Angebotes im Übrigen nicht aufweichen.

93 Auf Seite 22 des Leistungsverzeichnisses sei bei dem Punkt „Unterlagen, Dokumente" zwischen "Transporteuren aller abzufahrenden Massen", "Entsorgungs- und Verwertungsanlagen" und .,Liste aller Nachunternehmer..." unterschieden worden. Dies bedeute, dass es sich bei den Transporteuren und den Entsorgungsanlagen nicht um Nachunternehmer handele; diese hätten daher auch nicht in der Nachunternehmerliste zusätzlich eingetragen werden müssen. Auch die Institute der LV-Positionen "Freimessung" seien, genau wie die Transporteure und die Deponien, im Leistungsverzeichnis selbst einzutragen gewesen, so dass auch diese nicht noch einmal in der Nachunternehmerliste extra hätten aufgeführt werden müssen. Anders habe ein Bieter die Unterlagen nicht deuten können. Auch habe das OLG Düsseldorf klargestellt, dass es sich bei Instituten für Freimessungen nicht um Nachunternehmer handele, da es sich dabei um Tätigkeiten handelte, die der Bieter überhaupt nicht im eigenen Betrieb ausführen könne. Es handele sich bei den Freimessungen um reine Hilfsleistungen; dies sei übliche Praxis und auch von der jüngsten Rechtsprechung so klargestellt.

94 Daran ändere auch Ziffer 3 im Angebotsformblatt nichts, denn Prüfleistungen, die kein Bieter selbst erbringen dürfe, seien von vornherein von dieser vorformulierten Erklärung ausgenommen. Auch aus der fehlenden Erwähnung auf Seite 22 des Leistungsverzeichnisses könne die Antragstellerin keine Verpflichtung zum Eintrag in das Nachunternehmerverzeichnis folgern, die fehlende Erwähnung spreche im Gegenteil für das Verständnis der Antragsgegnerin, dass die Angabe im Leistungsverzeichnis selbst ausreiche. Zudem wäre es eine überflüssige Förmelei, die Messleistungen als Nachunternehmerleistung auszuweisen, obwohl sie bereits im Leistungsverzeichnis als Fremdleistung gekennzeichnet sei.

95 Im Übrigen seien die Angaben zu den Instituten für Freimessungen, den Transporteuren und den Entsorgungsanlagen im Leistungsverzeichnis nicht verlangt worden, um Klarheit über die Leistungsträger zu erlangen, sondern lediglich, um die Bepreisung in diesen Positionen plausibilisieren zu können.

96 Hinsichtlich des in Frage gestellten Verfügbarkeitsnachweises der Beigeladenen (Zugriff auf die technischen Ressourcen des Mutterkonzerns) sei schlicht und einfach festzuhalten, dass dieser Nachweis in Form einer Verpflichtungserklärung erbracht worden sei; die Antragstellerin kenne schließlich trotz großzügiger Akteneinsicht nicht die kompletten Unterlagen.

97 Die Beigeladene beantragt:

98 - Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin vom 17.10.2012 wird zurückgewiesen.

99 - Der Antragstellerin werden die Kosten des Verfahrens sowie die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Beigeladenen auferlegt.

100 - Es wird festgestellt, dass für die Beigeladene die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig war.

101 Die Beigeladene ist ebenfalls der Auffassung, der Nachprüfungsantrag sei unzulässig.

102 Unter Verweis auf eine Entscheidung des OLG Celle vom September 2012 hält sie die Frage der Passivlegitimation durchaus für problematisch.

103 Was das Rügeerfordernis angeht, ist sie der Auffassung, es handele sich bei den vorgetragenen - angeblichen - Vergabeverstößen um unzulässige, aufs Geratewohl ins Blaue hinein aufgestellte Behauptungen, um reines Rätselraten, und nicht um eine ordnungsgemäße Wiedergabe von Sachverhalten. Andernfalls müsse man annehmen, dass die Antragstellerin sich vergaberechtswidrig Informationen über das Angebot der Beigeladenen verschafft habe.

104 Die Beigeladene ist weiter auch der Auffassung, der Nachprüfungsantrag sei unbegründet.

105 Es existierten zwar tatsächlich mehrere Firmen mit dem gleichen Firmennamen des von der Beigeladenen vorgesehenen Transporteurs, aus Sicht der Beigeladenen sei aber klar gewesen, dass nur das örtlich ansässige Transportunternehmen damit gemeint sein konnte. Auch die Antragsgegnerin habe das Angebot so verstanden. Außerdem übersehe die Antragstellerin, dass es sich bei den Leistungen der Freimessung sowie den Transportleistungen nicht um Nachunternehmerleistungen handele, sondern um reine Hilfstätigkeiten. Der Auftraggeber müsse natürlich für die Hauptleistungen prüfen können, ob ein Bieter geeignet sei. Bei den Freimessungen und Transportleistungen handele es sich aber nicht um Hauptleistungen, hier stehe das reine Informationsinteresse des Auftraggebers im Fokus, es stelle sich an dieser Stelle nicht die Frage der Eignung des Bieters. Nach dem Verständnis der Beigeladenen habe ein „durchschnittlicher" Bieter davon ausgehen müssen, dass er die Fremdfirmen, die er bereits im Leistungsverzeichnis eingetragen habe, nicht noch einmal in den Formblättern 233 bzw. 234 einzutragen habe. Unklarheiten in den Vergabeunterlagen seien im Übrigen nicht zu lasten der Bieter auszulegen und rechtfertigten insbesondere keinen Ausschluss eines Angebotes.

106 Die Abfallentsorgung sei durch das in der LV-Position 02.01.0160 vorgesehene Unternehmen sichergestellt. Auch ein Vermittler sei nach der Legaldefinition ebenfalls ein Entsorger. Das Unternehmen sei im Rahmen der Vermittlung von Abfällen ebenso an gesetzliche Vorgaben gebunden wie jede andere Entsorgungsanlage auch.

107 Eine Forderung nach Angaben zur technischen Geräteausstattung der Beigeladenen sei unstreitig weder mit der Vergabebekanntmachung noch mit der Aufforderung zur Angebotsabgabe erfolgt. Die Antragsgegnerin habe sich lediglich vorbehalten, die Vorlage von solchen Angaben binnen sieben Kalendertagen zu fordern. Auf Nachfrage habe die Beigeladene dann darauf verwiesen, dass sie auf die Ressourcen des Konzerns zurückgreifen könne und die entsprechende Verpflichtungserklärung fristgemäß vorgelegt. Entgegen der Auffassung der Antragstellerin drehe es sich bei der Nutzung des Geräteparks des Konzerns im Übrigen nicht um einen mit einem Nachunternehmereinsatz vergleichbaren Einsatz, sondern um eine der Anmietung von Gerät vergleichbare Konstellation. Dementsprechend müsse die Beigeladene auch keinen Nachweis der Verfügbarkeil der mit ihr in einem Konzern verbundenen Unternehmen für die konkrete Maßnahme liefern, die von der Antragstellerin diesbezüglich zitierte Entscheidung sei mithin nicht einschlägig.

108 Im Übrigen verkenne die Antragstellerin bei ihrem Versuch, das Angebot der Beigeladenen ausschließen zu lassen, dass kein Ausschlussgrund vorliege. Mit Einführung der VOB/A 2009 sei die Regelung zum Ausschluss der Angebote deutlich entschärft worden. Maßstab für die Frage, ob geforderte Erklärungen und Nachweise fehlten, sei zunächst die Frage, ob diese unzweideutig vom Auftraggeber abgefragt worden seien. Dabei sei auf die Sicht des europäischen Durchschnittsbieters abzustellen. Eine doppelte Nennung des Institutes für die Freimessung, des Transporteurs und der Entsorgungsanlage im Leistungsverzeichnis und im Verzeichnis der Nachunternehmer sei nicht gefordert gewesen. Aus einer doppelten Angabe ergebe sich kein Mehrwert.

109 Die Frist des § 113 Abs. 1 Satz 1 GWB wurde am 20.11.2012 im Rahmen der mündlichen Verhandlung durch die Kammer wegen tatsächlicher und rechtlicher Schwierigkeiten auf den 21.12.2012 verlängert.

110 Wegen des Sachverhalts im Übrigen sowie der Einzelheiten der mündlichen Verhandlung wird auf die in den Akten des Vergabenachprüfungsverfahrens befindliche und den Beteiligten gegen Empfangsbekenntnis zugesandte Niederschrift, die Schriftsätze der Beteiligten und der Vergabekammer sowie die Vergabeakten ergänzend Bezug genommen.

111 II. Der Nachprüfungsantrag ist zulässig und im tenorierten Umfang begründet.

112 Das Angebot der Beigeladenen ist wegen Änderung an den Vergabeunterlagen und mangelnder Eignung(/-sprüfung) zwingend auszuschließen. Durch diese Vergabefehler ist die Antragstellerin in ihren Rechten auf Durchführung eines transparenten Vergabeverfahrens unter Beachtung der Grundsätze des fairen Wettbewerbs sowie der Gleichbehandlung der Bieter aus § 97 Abs. 7 i. V. m. Abs.1, 2, und 4 GWB verletzt.

113 1.) Zulässigkeit des Antrags

114 a) Bei der Antragsgegnerin handelt es sich um eine öffentliche Auftraggeberin im Sinne von § 98 Nr. 2 GWB. Die … stellt eine juristische Person des privaten Rechts dar, die zu dem besonderen Zweck gegründet wurde, Wirtschaftsförderung, Beratung, Vermarktung des Wirtschaftsstandortes Saarland national und international zu betreiben, sowie Fördermaßnahmen insbesondere zur erfolgreichen Ansiedlung von Wirtschaftsunternehmen in die Wege zu leiten. Es handelt sich dabei um die Erfüllung im Allgemeininteresse liegender Aufgaben nicht gewerblicher Art. Das … hält über die …, also mittelbar, … Anteile an der Gesellschaft.

115 Gleiches gilt für die in der Veröffentlichung/Ausschreibung genannte ursprüngliche Auftraggeberin, die …, die ebenfalls eine Landesgesellschaft des Saarlandes darstellt. Durch die Abspaltung von Geschäftsfeldern auf eine andere Landesgesellschaft des Saarlandes hat im laufenden Vergabeverfahren zwar nominal die Auftraggeberin gewechselt, materiell rechtlich steht aber hinter beiden Gesellschaften … mit … Prozent Anteilen.

116 Die ausgeschriebene Maßnahme stellt einen öffentlichen Auftrag im Sinne von § 99 Abs. 1 und 3 GWB dar. Die Antragsgegnerin will mit dem Vergabeverfahren die Baumaßnahme "Erschließung des Industriegebietes/ Gewerbepark … in …" realisieren. Zu diesem Zwecke hat sie mit dem in Rede stehenden Vergabeverfahren die Maßnahmen Gebäuderückbau, Flächenaufbruch, Entsorgung ausgeschrieben.

117 b) Die angerufene Kammer ist für die Nachprüfung sowohl sachlich als auch örtlich zuständig.

118 Nach § 100 Abs. 1 GWB unterliegen der Nachprüfung durch die Kammer nur öffentliche Aufträge, welche die Auftragswerte erreichen oder überschreiten, die durch Rechtsverordnung nach § 127 GWB festgelegt sind. Maßgeblicher Zeitpunkt für die zur Anwendung kommenden Vorschriften ist der Zeitpunkt der Absendung der Bekanntmachung, hier der 09.07.2012.

119 Auf das in Rede stehende Vergabeverfahren findet danach gem. § 23 Satz 1 VgV noch die VOB/A 2009 Anwendung, weil es vor dem 19.07.2012 begonnen wurde.

120 Gemäß § 2 Nr. 4 VGV i. V. m. Art 1 Nr. 1b der Verordnung Nr. 1177/2009 der Kommission vom 30.11.2009 zur Änderung der Richtlinien 2004/17/EG, 2004/18/EG und 2009/81/EG des Europäischen Parlaments und des Rates im Hinblick auf die Schwellenwerte für Auftragsvergabeverfahren für Bauaufträge beträgt der Schwellenwert ab dem 01.01.2010: 4,845 Mio. Euro. Wegen der Schätzung des Auftragswertes wird auf den Aktenvermerk der Antragsgegnerin vom 15. Mai 2012 Bezug genommen (vgl. Vergabeakten), in dem es wörtlich heißt: „Die Unsicherheit über das tatsächlich zu erwartende Abbruchvolumen und die über die eventuell notwendige vergaberechtliche Mitbetrachtung der Folgemaßnahmen ergeben in der Summe keine hinreichende Sicherheit, den Schwellenwert von 5,00 Mio. Euro zu unterschreiten. Die Maßnahme ist daher als vom geschätzten Auftragswert her als über dem Schwellenwert liegend zu betrachten und dementsprechend vergaberechtlich zu behandeln."

121 Im Übrigen ergibt sich die Überschreitung des Schwellenwertes und damit die sachliche Zuständigkeit der angerufenen Kammer nach Maßgabe von § 2 Nr. 6 VgV, wonach Lose für Bauaufträge nach Nr. 3 ab dem Auftragswert von 1 Mio. Euro der Zuständigkeit der Vergabekammern unterfallen. Bei dem in Rede stehenden Ausschreibungsgegenstand handelt es sich um den 1. Bauabschnitt der Rückbauarbeiten der Gesamtmaßnahme „ Konversion, Neuerschließung des ehemaligen …". Ausweislich der Vergabeunterlagen bewegten sich die Angebote der drei erstplatzierten Bieter weit über dieser Grenze; alle drei überschritten die …-Mio-Euro Grenze.

122 Die örtliche Zuständigkeit der Vergabekammer folgt aus § 106 Abs. 3 GWG, da der Sitz der Auftraggeberin im Saarland liegt.

123 c) Entgegen der von der Antragsgegnerin und der Beigeladenen vertretenen Auffassung wurde der beanstandete Vergabefehler von der Antragstellerin auch rechtzeitig im Sinne von § 107 Abs. 3 GWB gerügt. Die Antragstellerin hat im Laufe des Vergabeverfahrens mehrere Rügen platziert: Mit Schreiben vom 03.09.2012, also etwa 10 Tage nach dem Submissionstermin am 23.08.2012, sowie am 13.09.2012 hat sich die Antragstellerin - nunmehr anwaltlich vertreten - bereits vor der endgültigen Vergabeentscheidung an die ursprünglich ausschreibende Auftraggeberin, …, gewandt und eine mögliche bevorstehende Auftragsvergabe an die erstplatzierte Beigeladene mangels Eignung derselben wegen fehlender Nachunternehmererklärungen als vergaberechtswidrig gerügt. Auf diese Rügeschreiben der Antragstellerin hat die damalige Antragsgegnerin durch die … mit Schreiben vom 17.09.2012 geantwortet, dass sie die Auffassung der Antragstellerin nicht teile und einen Ausschluss der Beigeladenen nach den ihr vorliegenden Unterlagen weder für möglich noch für zulässig halte; mit anderen Worten: Sie hat diesen Rügen nicht abgeholfen. Außerdem hat sie in diesem Schreiben über den Übergang des Projektes auf die heutige Auftraggeberin und Antragsgegnerin, die … informiert.

124 Es folgte dann das Absageschreiben vom 19.09.2012, das den Beteiligten per Fax erst am 28.09.2012 zuging. Das Schreiben trägt den Briefkopf der … - also der neuen Auftraggeberin und auch die Unterschriften deren Geschäftsführer -, die nach dem Wirksamwerden des Abspaltungsvertrages die ausgeschriebenen Baumaßnahmen übernehmen sollte; als Ansprechpartner wird im Briefkopf weiterhin die …, namentlich …, genannt. In diesem Schreiben teilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin mit, dass ihr Angebot nicht berücksichtigt werde, da sie nicht das wirtschaftlichste Angebot abgegeben habe. Es sei beabsichtigt, den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen. Allerdings versäumte die "neue" Antragsgegnerin, eine Angabe über den frühestens Zeitpunkt des Vertragsschlusses in das Absageschreiben aufzunehmen; d. h. der von § 101a Abs. 1 Satz 1 GWB vorgeschriebene Inhalt des Informationsschreibens war nicht gewahrt.

125 Erst auf das erneute Schreiben (3. Rüge) der Antragstellerin vom 12.10.2012 hin - Adressat war wieder die ausschreibende erste …-, in dem sie das rechtswidrige Absageschreiben rügte und vollumfänglich auf ihre vorhergehenden Rügen hinsichtlich der Eignung der Beigeladenen Bezug nahm, ergänzte die Antragsgegnerin ihr Absageschreiben vom 28.09.2012 mit weiterem Schreiben vom 15.10.2012, -den Beteiligten zugegangen am gleichen Tag per Fax-, um die Angabe des frühesten Zeitpunkts des Vertragsabschlusses, namentlich den 26.10.2012. Es handelte sich dabei um ein Standardschreiben, das allen Bietern des Vergabeverfahrens - gleichlautend - zuging. Die Antragsgegnerin half der 3. Rüge der Antragstellerin allerdings lediglich insoweit ab, als es um die Ergänzung ihres Schreibens vom 28.09.2012 um die fehlende gesetzlich vorgeschriebene Mindestinformationspflicht der nicht berücksichtigten Bieter betreffend den Zeitpunkt der Zuschlagserteilung ging. Auf die Rügen der Antragstellerin betreffend die Eignung der Beigeladenen ging die Antragsgegnerin dagegen nicht weiter ein; insoweit hatte sie schon ihre Entscheidung getroffen. Sie hat also das Schreiben der Antragstellerin vom 12.10.2012 - ungeachtet ihrer gegenteiligen Ausführungen im Nachprüfungsverfahren - als Rüge behandelt.

126 Am 17.10.2012 hat die Antragstellerin sodann den Antrag auf Einleitung eines Vergabenachprüfungsverfahrens bei der erkennenden Vergabekammer eingereicht.

127 Die Antragstellerin hat also insgesamt "dreimal" gerügt, am 03.09., am 13.09. und am 12.10.2012. Es kann letztlich dahingestellt bleiben, ob die beiden ersten Rügen der Antragstellerin als zulässig zu qualifizieren sind oder nicht, obwohl ein Vergabeverstoß der Antragsgegnerin durch Auswahl der danach nicht die erforderliche Eignung besitzenden Beigeladenen noch nicht vorlag, allenfalls von der Antragstellerin befürchtet wurde. Die Antragsgegnerin muss sich allerdings entgegenhalten lassen, dass sie selbst die 2. Rüge vom 13.09.2012 und die 3. Rüge vom 12.10.2012 jedenfalls als solche behandelt hat, indem sie auf die eine mit Absageschreiben vom 17.09.2012 und die andere mit dem Nachbesserungs-Teilabhilfeschreiben vom 15.10.2012 reagiert hat.

128 Eine inhaltlich wirksame und auch fristgerechte Rüge stellt ungeachtet des Vorgesagten jedenfalls das 3. Rügeschreiben der Antragstellerin vom 12.10.2012 dar. Neben der inhaltlichen Rüge des Absageschreibens nach Maßgabe von § 101a Abs. 1 GWB hat die Antragstellerin darin zulässigerweise vollumfänglich auf ihre bereits am 03.09. und 12.09.2012 vorgetragenen Rügen hinsichtlich der mangelnden Eignung der Beigeladenen/ fehlenden Nachunternehmererklärungen Bezug genommen. Nach Auffassung der Kammer erfolgte diese Rüge auch rechtzeitig im Sinne von § 107 Abs. 3 Nr. 1 GWB , auch wenn zwischen dem Absageschreiben der Antragsgegnerin vom 28.09.2012 und der Rüge 14 Tage liegen. Maßgeblich hierfür sind nach Auffassung der Kammer insbesondere die nachfolgenden Gesichtspunkte, die diese Entscheidung unter Berücksichtigung der Grundsätze von Treu und Glauben angezeigt sein lassen:

129 • Die Auslegung des Begriffs der "Unverzüglichkeit der Rüge" im Sinne von § 107 Abs. 3 Nr. 1 GWB ist seit der Entscheidung des EUGH vom 28.01.2010 (C-406/08 und C-456/08), welcher klare Fristen für die Ausübung und Gewährung des Primärrechtsschutzes fordert, und eine großzügigere Handhabung bei der Auslegung angezeigt erscheinen lässt (OLG München vom 03.11.2011 - Verg 14/11) heftig umstritten. Letztlich gilt die Pflicht zur unverzüglichen Rüge nur noch für die Fälle der durch die Vorabinformation nach § 101 a GWB (vermeintlich) zu Tage getretenen Vergaberechtsverstöße sowie für die Fälle, in denen außerhalb der Bekanntmachung oder der Vergabeunterlagen im Laufe des Vergabeverfahrens (vermeintliche) Vergabeverstöße den Bietern mitgeteilt oder bekannt gemacht werden (OLG München B. v.15.03.2012, 2 Verg 2/12).

130 - Die Antragsgegnerin war aber ihrerseits nicht in der Lage, die Bieter so wie es von § 101a Abs. 1 Satz 1 GWB vorgeschrieben ist, unverzüglich in der gesetzlich gebotenen Textform über ihre Entscheidung zu informieren. Sie benötigte dazu die 3. Rüge der Antragstellerin und beruft sich nun darauf, dass diese dritte Rüge nicht unverzüglich und damit verspätet sei.

131 - Hier bekäme der Streit deshalb noch eine besondere Brisanz, weil zum einen das Anliegen der Antragstellerin der Antragsgegnerin aufgrund der vorangegangenen Rügen bereits bekannt war und zum anderen, weil sie weder zum Zeitpunkt der Abfassung des Absageschreibens (19.09.2012) noch zum Zeitpunkt dessen Zugangs bei der Antragstellerin sowie den übrigen Bietern am 28.09.2012 materiell berechtigt war, eine solche Entscheidung zu treffen: Der Abspaltungsvertrag wurde namentlich erst durch Eintragung ins Handelsregister am 30.09.2012 wirksam, also 2 Tage später. Die Antragsgegnerin hat das Absageschreiben vom 28.09.2012 zwar formal entsprechend den Anforderungen des § 101 a Abs. 1 Satz 1 GWB mit Schreiben vom 15.10.2012 um den Zeitpunkt der fehlenden beabsichtigten Zuschlagserteilung ergänzt; die Wertungsentscheidung aus dem Schreiben vom 28.09.2012 hat sie aber nicht wiederholt, sondern lediglich ergänzend darauf Bezug genommen. Von der „neuen" Antragsgegnerin (ab 30.09.2012 - Zeitpunkt der Eintragung der Rechtänderung im Handelsregister) liegt daher formaljuristisch betrachtet keine den Wirksamkeitsanforderungen des § 101 a GWB gerecht werdende Mitteilung vor. Es erscheint fraglich, ob sie sich in dem „Nachbesserungsschreiben" vom 15.10.2012 rechtswirksam auf ein Absageschreiben vom 28.09.2012 beziehen konnte, das sie damals selbst als nicht materiell Berechtigte abgefasst hat. Korrekter wäre es jedenfalls gewesen, in das Absageschreiben vom 15.10.2012. den Text aus dem Schreiben vom 28.09.2012 mit aufzunehmen, ergänzt um den Zeitpunkt der Zuschlagserteilung.

132 Geht man einmal zugunsten der Antragsgegnerin davon aus, dass jedenfalls am 15.10.2012 ein den Vorschriften des GWB gerecht werden des Informationsschreiben nach § 101a Abs. 1 Satz 1 GWB vorlag, dann war es jedenfalls - im Gegenzug dazu - der Antragstellerin nicht zuzumuten, auf das (sozusagen erst im 2. Anlauf "formgültig" ergänzte) Absageschreiben hin nunmehr erneut ein weiteres Mal zu rügen oder gar mit dem Nachprüfungsantrag zuzuwarten, bis sie eventuell eine abschließende Antwort der Antragsgegnerin auf ihre 3. Rüge vom 12.10.2012 erhalten würde. Eine derartige Anforderung zu stellen, wäre reiner Formalismus. Denn die Antragsgegnerin hatte der Antragstellerin mit Schreiben vom 17.09.2012 bereits eine eindeutige Absage bezüglich der von ihr erhobenen Eignungsrüge erteilt.

133 Es war auch nicht zu erwarten, dass die Antragsgegnerin, nachdem sie die nachgebesserte Absagemitteilung nach § 101a GWB an die Antragstellerin und die übrigen Bieter geschickt hatte, den beanstandeten Eignungsmangel der Beigeladenen feststellen und ihre Vergabeentscheidung nochmals revidieren würde.

134 Nach Auffassung der Kammer hat die Antragstellerin jedenfalls rechtzeitig im Sinne des 107 Abs. 3 Satz 1 GWB eine (erforderliche) Rüge platziert, auch wenn zum Zeitpunkt der ersten und zweiten Rüge ein "echter Verstoß" der Antragsgegnerin noch nicht vorlag. Aus der Gesamtschau des Verfahrensablaufs müssen die drei zwar im zeitlichen Abstand gestellten aber inhaltlich sich deckenden Eignungsrügen der Antragstellerin als Einheit gesehen werden.

135 Die Antragstellerin hat nach Auffassung der Kammer diese Rüge(n) auch gegenüber der richtigen Antragsgegnerin als "Auftraggeber" angebracht. Unklarheiten bzw. Versäumnisse insoweit gehen zu Lasten der Antragsgegnerin, die es versäumt hat, den Beteiligten im Laufe des Vergabeverfahrens ein juristisch korrektes den tatsächlichen Rechtsverhältnissen entsprechendes Bild unter Vorlage der entsprechenden Belege (Handelsregisterauszug) zu vermitteln. Die Mitteilung vom 17.09.2012 war materiell-rechtlich falsch und wird diesen Anforderungen nicht gerecht.

136 Im Vergabenachprüfungsverfahren hat die Antragstellerin ihren Antrag entsprechend der ihr zwischenzeitlich vermittelten Kenntnis umgestellt/ korrigiert.

137 Im Laufe des Vergabeverfahrens ging das Projekt von einer … auf eine andere … im Wege der Abspaltung über. Beide … bedienten sich aber nach wie vor unverändert einer dritten … zur Umsetzung der vergaberechtliche Entscheidungen und Maßnahmen, so dass der Wechsel nach außen hin weder zuverlässig erkennbar noch nachvollziehbar war. Die Rügen der Antragsleiterin wurden daher nach Auffassung der erkennenden Kammer gegenüber dem richtigen Auftraggeber (als Adressaten) erklärt.

138 Die Rüge der Antragstellerin ist auch nicht deshalb unzulässig, weil es sich dabei um (eine) „Rüge(n) ins Blaue" hinein handelt, wie von der Antragsgegnerin und der Beigeladenen eingewendet. Eine Rüge „ins Blaue" oder „Verdachtsrüge" liegt nur vor, wenn die Behauptung ohne jede tatsächliche Grundlage und ohne die erforderliche, zumindest laienhafte rechtliche Wertung erfolgt, wenn also lediglich pauschal die Fehlerhaftigkeit des Vergabeverfahrens angegriffen wird. Nur Rügen, die pauschal die Fehlerhaftigkeit des Vergabeverfahrens angreifen oder die ohne Substanz auf bloßen Verdacht hin ins Blaue erhoben werden, sind unzulässig. Nur die völlig vage und pauschale Behauptung einer Rechtsverletzung reicht nicht aus (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 18.06.2008, Verg 36/07). Die Anforderungen richten sich im Wesentlichen danach, welche Kenntnisse der Bieter bezüglich der gerügten Vergabeverstöße hat oder haben kann. Das kann aber nicht zu der Konsequenz führen, dass ein Bieter mit pauschalen und unsubstantiierten Behauptungen Nachprüfungsanträge „ins Blaue hinein" stellen kann, in der Erwartung, die Amtsermittlungspflicht der Vergabekammer werde zum Nachweis eines Vergabeverstoßes führen. Der Bieter hat daher zumindest Indizien oder tatsächliche Anhaltspunkte aufzuzeigen, die ihn zu dem Schluss bewogen haben, die Vergabestelle habe sich rechtswidrig verhalten. Es ist ein Mindestmaß an Substantiierung einzuhalten; reine Vermutungen zu eventuellen Vergabeverstößen reichen nicht aus. Es darf beispielsweise behauptet werden, was der Rügende aus seiner Sicht der Dinge für wahrscheinlich oder möglich hält. Konkrete Darlegungen mindestens eines Vergaberechtsstoßes müssen dabei enthalten sein. Der Auftraggeber muss durch die Rüge erkennen können, um welchen Verstoß es sich handelt, um Abhilfe schaffen zu können (vgl. weitere Zitate bei OLG Celle, Beschluss vom 13.01.2011, 13 Verg 15/10).

139 Die Antragstellerin hat sich in ihren (drei) Rügen darauf berufen, die Beigeladene sei für einen Teil der ausgeschriebenen Tätigkeiten, nämlich den Gebäuderückbau, nicht geeignet. Zunächst hat sie diese mangelnde Eignung damit begründet, dass die Beigeladene beabsichtige, Nachunternehmer einzusetzen, die sie aber bei Angebotsabgabe nicht in den dazu vorgesehenen Formblättern 233 und 234 angegeben habe. Ihre Kenntnis diesbezüglich bezog sie aus einem angeblichen Telefonat mit der Beigeladenen, die in Ermangelung der erforderlichen Maschinen (z. 8. Longfrontbagger), die zur Durchführung der Abbrucharbeiten erforderlich sind, nach Angaben der Antragstellerin auf der Suche nach einem entsprechenden Nachunternehmer gewesen sei. In Ermangelung konkreter Kenntnisse konnte die Antragstellerin zum Zeitpunkt der Rüge dies nur vermuten; im Laufe des Vergabenachprüfungsverfahrens hat sich diese Vermutung dann als nicht unbegründet herausgestellt. Jedenfalls erfolgten ihre Behauptungen nicht ohne jede tatsächliche Grundlage und ohne die erforderliche, zumindest laienhafte rechtliche Wertung. Denn die Beigeladene hatte in dem Formblatt 233 als an Nachunternehmer vergebene Arbeiten lediglich die Asbestsanierung und die Sprengarbeiten aufgeführt. Die Rüge der Antragstellerin richtete sich konkret gegen den Vergabeverstoß „Vergabe eines Auftrags an einen Bieter, der nicht die erforderliche Eignung aufweist" (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 23.01.2008 - Az.: Verg 36/07). Für die Auftraggeberin und Antragsgegnerin war aus der Rüge erkennbar, um welchen Verstoß es sich handeln sollte; sie wäre dadurch in die Lage versetzt worden, Abhilfe zu schaffen.

140 d) Der Nachprüfungsantrag wurde am 17.10.2012 und damit unstreitig innerhalb der Ausschlussfrist des § 107 Abs. 3 Nr. 4 GWB gestellt: 15 Tage nach Kenntnis von der nachgebesserten Mitteilung der Auftraggeberin vom 15.10.2012, aus der die Antragstellerin im Kontext mit dem Absageschreiben vom 17.09.2012 auf ihre 2. Rüge unzweifelhaft entnehmen konnte, dass sie dem Rügeanliegen der Antragstellerin nicht abhelfen würde.

141 e) Die Antragstellerin ist auch antragsbefugt im Sinne vom § 107 Abs. 2 GWB. Danach ist antragsbefugt jedes Unternehmen, das ein Interesse am Auftrag hat und eine Verletzung in seinen Rechten nach § 97 Abs. 7 GWB durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend macht. Dabei ist darzustellen, dass dem Unternehmen durch die behauptete Verletzung der Vergabevorschriften ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. Die Antragstellerin macht geltend, durch die von ihr behauptete fehlerhafte Zuschlagsentscheidung der Antragsgegnerin sei ihr der in Rede stehende Auftrag entgangen und dadurch ein Schaden entstanden. Ihr Vortrag insoweit ist schlüssig, denn unterstellt, dass das Angebot der Beigeladenen von der Antragsgegnerin nicht hätte gewertet werden dürfen, weil es, wie sie es in ihren Rügen ausgeführt hat, nicht über die notwendige Eignung verfügt, ist die beabsichtigte Zuschlagserteilung der Antragsgegnerin an die Beigeladene vergaberechtswidrig und verletzt die Antragstellerin in ihren Rechten auf ein transparentes, wettbewerbsneutrales und faires Vergabeverfahren. Der behauptete Vergabefehler ist auch ursächlich für den der Antragstellerin bei Nichterhalten des Zuschlags entstehenden Schaden.

142 Das von der Antragsgegnerin behauptete wettbewerbswidrige Verhalten der Antragstellerin konnte weder belegt werden, noch ist es Gegenstand des vorliegenden Verfahrens.

143 Auch fehlt es der Antragstellerin nicht deshalb an der erforderlichen Antragsbefugnis, weil sie auf ihr Angebot (pauschal) einen Nachlass von … % gewährt hat und nach dem Vortrag der Antragsgegnerin damit nicht auskömmlich kalkuliert hat. Zum einen liegt sie selbst nach Abzug des angebotenen Nachlasses immer noch über dem Angebot der Beigeladenen - auch das Angebot der drittplatzierten Bieterin bewegt sich ungefähr in dem Rahmen, den Bieter Nr. 1 und Bieter Nr. 2 vorgegeben hatten -, zum anderen entfalten die Vorschriften über die Auskömmlichkeit von Angeboten (§ 16 Abs. 6 Nr. 1 VOB/A) grundsätzlich keine bieterschützende Wirkung, was zur Folge hat, dass eine Zuschlagserteilung auf solche Angebote grundsätzlich nicht im Rahmen eines Nachprüfungsantrags verhindert werden kann (OLG Koblenz, Beschluss vom 15.10.2009 – 1 Verg 9/09 und IBR 2010, 1169).

144 f) Zweifel an dem Rechtsschutzbedürfnis der Antragstellerin bestehen nicht.

145 2.) Begründetheit des Antrages

146 Die beabsichtigte Zuschlagsentscheidung der Antragsgegnerin auf das Angebot der Beigeladenen verstößt gegen die Vorschriften der § 16 Abs. 1 Nr. 1b i. V. m. § 13 Abs. 1 Nr. 5, sowie gegen §16 Abs. 3 i. V. m. § 13 Abs.1 Nr. 4 und 15 Abs. 3 VOB/A 2009 und verletzt die Antragstellerin in ihren Rechten auf Gleichbehandlung im Rahmen eines fairen und transparenten Wettbewerbs im Sinne von § 97 Abs. 7 i. V. m. Abs. 1, 2 und 4 GWB. Der gestörte vergaberechtliche Rechtsfriede kann nur dadurch wiederhergestellt werden, dass das Angebot der Beigeladenen vom Vergabeverfahren ausgeschlossen wird und die Wertungsprüfung durch die Antragsgegnerin spätestens ab dem Zeitpunkt der Eignungsprüfung wiederholt wird, da die Bewertung des Auftraggebers bezüglich der Prognose, ob sie der Beigeladenen ausgehend von ihrer Bekanntmachung und den Vergabeunterlagen eine fachgerechte und reibungslose Vertragserfüllung zutraut, nach Auffassung der Kammer von einer nicht hinreichenden/ falschen Tatsachengrundlage ausgeht. Auch der dem Auftraggeber grundsätzlich zustehende weite Beurteilungsspielraum setzt eine auf vorgelegten Nachweisen und Erklärungen basierende Eignungsprüfung voraus (VK Hessen Beschluss vom 18.04.2012- AZ: 69d VK 10/2012).

147 Bei der "Neuauflage" der Wertungsprüfung ist die Rechtsauffassung der Vergabekammer zu beachten.

148 a) Entgegen der von der Antragsgegnerin vertretenen Auffassung ist sie auch in Bezug auf das vorliegende Nachprüfungsverfahren passiv legitimiert . Laut der Auftragsbekanntmachung (Ziffer I 1 im EU-Bekanntmachungsblatt) ist die … Auftraggeber. Als alleiniger Ansprechpartner/ Kontaktadresse wurde die …, benannt. Mit Schreiben vom 19.09.2012, den Beteiligten per Fax zugestellt am 28.09.2012, teilte die … im Auftrag der … den Bietern mit, dass die … mit Spaltungsvertrag vom 29.08.2012 einschließlich ihrer Rechtsstellung aus dem hier zur Entscheidung anstehenden Vergabeverfahren auf die … als übernehmendem Rechtsträger übergegangen sei. Der Abspaltungsvertrag wurde lt. Handelsregisterauszug, der sich in den Akten befindet, erst am 30.09.2012 wirksam. Auf die diesbezüglichen Ausführungen unter (II. 1.) c)) im Rahmen der Zulässigkeit wird, um unnötige Wiederholungen zu vermeiden, Bezug genommen. Bei Zugang des Schreibens an die Bieter am 28.09.2012 war also noch kein Rechtsübergang erfolgt. Es erfolgte auch keine offizielle Änderungsbekanntmachung beispielsweise durch Übersendung eines beglaubigten Handelsregisterauszugs etc. pp. Die Antragsgegnerin beließ es bei dem Schreiben vom 28.09.2012. Auch bei diesem Schreiben agierte die … weiter als Ansprechpartner für die Bieter, da sie im Briefkopf als solche aufgeführt war; sie blieb nach wie vor geschäftsbesorgender Dritter. Dies geht u.a. aus dem Schreiben der … vom 17.09.2012 an den Rechtsanwalt der Antragstellerin hervor, in dem es ausdrücklich heißt: "Die … führt die Geschäftsbesorgung für die … in gleicher Weise wie für die … weiter". Bei diesem Schreiben handelt es sich im Übrigen um die Antwort der Antragsgegnerin auf die vorangegangenen Rügen der Antragstellerin vom 03.09.2012 und 13.09.2012. Das soll heißen, der Vortrag der Antragsgegnerin insoweit ist als widersprüchlich zu bezeichnen. Den von ihr gesetzten Rechtsschein, den sie nicht durch konkrete Tatsachen widerlegt hat, muss sie gegen sich gelten lassen. In der mündlichen Verhandlung wurde das Thema letztlich auch nicht mehr thematisiert, da die Antragsgegnerin offensichtlich eingesehen hat, dass ihre diesbezüglichen Bedenken nicht greifen, nachdem auch die Antragstellerin ihren Nachprüfungsantrag vom 17.10.2012 betreffend die Antragsgegnerin entsprechend formuliert hatte und damit für alle Eventualitäten zulässigerweise ( OLG Celle, Beschluss vom 06.06.2011 - Verg 2/11 mit Verweis auf Weyand, ibr-online-Kommentar Vergaberecht 2009, Rdnr. 2023) "berichtigt" hatte.

149 Den Nachprüfungsantrag hatte die Antragstellerin sodann zutreffend an die nunmehr (nach Wirksamwerden des Abspaltungsvertrages legitimierte Antragsgegnerin, …) gerichtet.

150 b) Das Angebot der Beigeladenen war aus mehreren Gründen zwingend von dem Vergabeverfahren auszuschließen. Die Antragsgegnerin ist gehalten, bei fortbestehender Vergabeabsicht, erneut in die Wertungsphase, beginnend jedenfalls mit der Eignungsprüfung einzutreten und die Wertung unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer neu zu entscheiden. Dabei hat das Angebot der Beigeladenen außen vor zu bleiben. Die Antragsgegnerin hat bei der Neuauflage ihrer Wertung vor allen Dingen darauf zu achten, dass sie im Interesse einer besseren Transparenz und Wettbewerbsgleichheit der Bieter das Vergabeverfahren nachvollziehbar und lückenlos dokumentiert. Bei der neu zu treffenden Vergabeentscheidung ist sie sowohl an ihre Auftragsbekanntmachung und die darin bekannt gemachten Teilnahmebedingungen, insbesondere unter Punkt III.2.3) Technische Leistungsfähigkeit, gebunden als sie auch die in der Bekanntmachung in Bezug genommenen Ausschreibungs-unterlagen (Formblätter, Erklärungen, Leistungsverzeichnis etc. pp) zu beachten hat.

151 aa) Mangelnde Eignung der Beigeladenen

152 Bei ihrer im Vergabevermerk vom 11.09.2012 dokumentierten und später auch in ihrer Mitteilung nach § 101a GWB enthaltenen Entscheidung, dass sie dem Angebot der Beigeladenen den Zuschlag erteilen werde, hat die Antragsgegnerin gegen § 16 Abs. 2 VOB/A verstoßen.

153 - Sie hat die Eignung der Beigeladenen nicht auf der Grundlage der von ihr selbst in der Bekanntmachung (vgl. 111.2.3) unter dem Stichwort "Technische Leistungsfähigkeit" i. V. m. den dort in Bezug genommenen weiteren Ausschreibungsunterlagen, hier insbesondere dem Leistungsverzeichnis Ziffer 02.01.0160, überprüft. Entgegen der von ihr im Vergabevermerk geäußerten "pauschalen Bewertung" auf Seite 6 unter B.2 Fachtechnische Prüfung : "Die von den Bietern abgegebenen Angebote entsprechen grundsätzlich den ausgeschriebenen Leistungen. Unzulässige Änderungen an Art und Umfang der Leistungsbeschreibung, den Mengen, der Positionsart o. ä. waren bei keinem Bieter festzustellen" entsprechen diese "Feststellungen" nicht den tatsächlichen Gegebenheiten, denn die Antragsgegnerin hat die ihrer Bewertung zu Grunde zu legenden Tatsachen nicht wirklich geprüft. Eine Eignungsprüfung hat dabei aber spätestens dann zu erfolgen, wenn der Bestbieter feststeht (VK Hessen vom 18.04.2012 - 69d VK 10/2012). Hätte sie diese Prüfung (rechtzeitig) und gründlich genug vorgenommen, wäre ihr aufgefallen, dass die von der Beigeladenen gemachten Angaben unter Ziffer 02.01.0160 des Leistungsverzeichnisses (vgl. Seite 87) den dort von ihr selbst aufgestellten Anforderungen "PCB-haltigen Abfalls" (AW Nr. 16 02 09, 17 09 02) von dem von der Beigeladenen benannten Entsorgungsvermittlungsunternehmen … nicht erfüllt werden. Dabei erscheint es aus Sicht der Kammer bereits äußerst bedenklich, dass die Beigeladene unter dieser Ziffer des Leistungsverzeichnisses entgegen den ausdrücklichen Bedingungen des LVs, die unter der einschlägigen Überschrift "Entsorgungsanlage/ Betreiber (PCB)" konkrete Angaben verlangen, davor genannte Unternehmen … benennt, das nur eine Genehmigung für Vermittlungsgeschäfte nach § 50 KrW/AbfG besitzt, also einen gewerbsmäßigen Vermittler zur Verbringung von Abfällen im Sinne des § 3 Abs. 1 Satz 1 KrW/AbfG, aber gerade nicht einen eindeutig identifizierbaren Betreiber einer Entsorgungsanlage benennt. Die Antragstellerin hat dem gegen über durch eindeutig identifizierbare konkrete Angaben (vgl. Kopie der entspr. Leistungsposition 02.01.0160, wie sie der Antragsgegnerin und den anderen Beteiligten im Nachgang zur mündlichen Verhandlung im Rahmen der "Akteneinsicht" auszugsweise zugänglich gemacht wurde) den Anforderungen der Antragsgegnerin Genüge getan.

154 Jedenfalls hätte die Antragsgegnerin durch einen Blick in das entsprechende Zertifikat der …, das sie sich weder hat vorlegen lassen noch selbst besorgt hat - es wurde vielmehr in der mündlichen Verhandlung von der Antragstellerin vorgelegt -, das diese als Entsorgungsfachbetrieb im Sinne von § 56 Abs. 2 KrWG qualifiziert, unschwer feststellen können, dass die Gesellschaft jedenfalls nicht berechtigt war und ist, Abfälle mit den im Leistungsverzeichnis verlangten aufgestellten Abfallschlüsseln 16 02 09 und 17 09 02 zu verwerten und zu beseitigen. Das Zertifikat war auch nicht Bestandteil der Vergabeakten, es wurde vielmehr von der Antragstellerin in der mündlichen Verhandlung zu den Akten gereicht; das heißt, die Antragsgegnerin hat sich bei der ihr obliegenden Prüfung der Eignung/ Technischen Leistungsfähigkeit darauf verlassen, dass die Beigeladene hierzu korrekte und zutreffende Angaben gemacht hat und diese überhaupt nicht verifiziert. Es kommt in diesem Zusammenhang - entgegen den Ausführungen der Antragsgegnerin - überhaupt nicht darauf an, dass es in der Vergangenheit mit der PCB Entsorgung durch die Beigeladene keine Probleme gegeben hat oder dass sie sich insoweit auf die Beigeladene verlassen konnte; hier geht es nicht um Referenzen, sondern um die Prüfung von Eignungsvoraussetzungen/Angebotsangaben, die die Beigeladene in ihrem Angebot im Leistungsverzeichnis zu den Anforderungen der Antragsgegnerin unter Ziffer 02.01.0160 gemacht hat und die Bestandteil ihrer technischen Leistungsfähigkeit sind.

155 Die Vergabekammer hat sich das aktuelle Zertifikat der von der Beigeladenen unter Ziffer 02.01.0160 gen. Vermittlungsfirma "…" vom 14.09.2012, gültig bis 29.02.2014, besorgt. Bezüglich des Abfallschlüssels haben sich keine Änderungen ergeben, d. h. der Betreiber hatte weder zum Zeitpunkt der Vorlage des Angebotes noch heute eine Genehmigung zur Annahme PCB-haltiger Stoffe nach den Abfallschlüsseln 16 02 09 und 17 09 02 und ist zur Auftragsausführung nicht geeignet.

156 - Die fehlende erforderliche Eignung der Beigeladenen und korrespondierend dazu die mangelhafte Eignungsfeststellung der Antragsgegnerin ergeben sich ferner aus dem von der Antragsgegnerin gefertigten Vergabevermerk in Verbindung mit den Vergabeunterlagen, die die Beigeladene vergaberechtswidrig zu ändern versucht hat (Ausschlussgrund nach § 16 Abs. 1 Nr. 1b in Verbindung mit § 13 Abs. 1 Nr. 5 VOB/A sowie § 16 Abs. 2 VOB/A).

157 Entgegen den ursprünglichen Angaben der Beigeladenen im Angebot, sie werde außer den im Leistungsverzeichnis gekennzeichneten (Hilfs-)Leistungen (Leistung für Freimessung und Transporteur) sowie den im EVB Formblatt 233 genannten Nachunternehmerleistungen "Sprengarbeiten durch die Fa. …" und "Asbestsanierung durch die … " sämtliche Leistungen selbst erbringen, ist im Vergabevermerk vom 11.09.2012 auf Seite 5 oben folgendes ausgeführt: Für diese Tätigkeitsbereiche hat die Beigeladene für die benannten Unternehmen fristgemäß die zusätzlich angeforderten, hochspeziellen Befähigungsnachweise (Zulassung zur Durchführung von Tätigkeiten mit schwach gebundenem Asbest, Sprengzulassung und Transportgenehmigung) nachgeliefert. Zudem hat sie für ihren Mutterkonzern … eine Zulassung zur Durchführung von Tätigkeiten mit schwach gebundenem Asbest und eine Sprengzulassung vorgelegt. Damit hat der Bieter belegt, alle Arbeiten zur Asbestsanierung, Sprengung des Kamins der Heizzentrale und zum Transport aller abzufahrenden Massen aus führen zu können".

158 Durch die Vorlage dieser Zulassungsbescheinigungen hat die Beigeladene eine Änderung Ihres Angebotes vorgenommen, da sie mit Angebotsabgabe erklären musste (LV S. 22) und auch erklärt hat, alle Leistungen, für die sie keine Nachunternehmer benannt hat, selbst ausführen zu wollen. Gerade für diese Leistungspositionen hatte sie aber zwei (andere) Nachunternehmer benannt, die … und die ….

159 Eine andere Beurteilung dieser Vorgehensweise gebietet sich auch nicht aus dem Formblatt 215 der Zusätzlichen Vertragsbedingungen, wo es unter Punkt 5.3 heißt: "Sollen Leistungen, die Nachunternehmern Obertragen sind, weiter vergeben werden, ist dies dem Auftraggeber vor der beabsichtigten Obertragung in Textform bekannt zu geben... ". Ungeachtet der Frage, wie derartige Widersprüche in den Vergabeunterlagen rechtlich zu bewerten sind, geben die Vergabeunterlagen keine Anhaltspunkte her, die eine derartige seitens der Beigeladenen gegenüber der Antragsgegnerin schriftlich kundzugebende Vorgehensweise nahelegen bzw. dokumentieren könnten.

160 Auch die unter dem Datum vom 18.10.2012, also bereits nach Einleitung des Vergabenachprüfungsverfahrens abgegebene Erklärung der Muttergesellschaft …, in administrativer, technischer, finanzieller sowie persönlicher Hinsicht umfassend auf Ressourcen des Konzerns zur erfolgreichen Durchführung des Projektes "Entwicklung" … (1. BA) in … " zurückgreifen zu können, ist nicht geeignet, die Vergabefehler von Beigeladener und Antragsgegnerin zu heilen. Falls diese als Nachweis der technischen Ausrüstung gedient haben sollte, kam die Erklärung jedenfalls zu spät, da diese im Rahmen der Eignung nachzuweisen und zu prüfen war. Im Übrigen waren Nachunternehmerbenennungen nach dem Vorgesagten zu diesem Zeitpunkt jedenfalls nicht mehr zulässig; sie müssen - vorausgesetzt ein Nachreichen ist überhaupt zulässig - spätestens zu dem Zeitpunkt vorliegen, zu dem die Vergabestelle die Zuschlagsentscheidung treffen will (OLG München, Beschluss v. 22.01.2009 -Verg 26/08, - IBR2009, 158). Es kann daher letztlich dahingestellt bleiben, ob bzw. wann ein konzernverbundenes Unternehmen Nachunternehmer ist. Wegen des diesbezüglichen Meinungsstreites wird auf den Beschluss des OLG Düsseldorfs vom 13.06.2010 (VII Verg 13/10 Seite 4) Bezug genommen, in dem es ausführt, dass ein konzernverbundenes Unternehmen kein Nachunternehmer sei. Das OLG Düsseldorf beruft sich dabei auf die Rechtsprechung des EUGH und kritisiert die (anderslautende) Rechtsprechung des OLG München (Beschluss vom 29.11.2007 Verg 13/07: Konzernverbundenes Unternehmen ist kein Nachunternehmen), die die EuGH-Rechtsprechung zu den Drittunternehmen nicht berücksichtigt habe.

161 bb) Des Weiteren ist ein Verstoß gegen § 16 Abs. 1 b) i. V. m. § 13 Abs. 1 Nr. 5 VOB/A darin zu sehen, dass die Antragsgegnerin mit der Beigeladenen im August ein sogenanntes Aufklärungsgespräch geführt hat, für das es laut ihren eigenen Ausführungen folgende Veranlassung gab: „Die Angebotssumme der Beigeladenen lag deutlich unter der Kostenberechnung und das Angebot habe einige ungewöhnlich niedrige sowie hohe Einheitspreise beinhaltet ". Ein solches Gespräch ist zwar grundsätzlich nach Maßgabe von § 15 Abs. 1 Nr. 1 VOB/A zulässig. Eine Aufklärung darf aber nur im Sinne einer zusätzlichen Erläuterung, vorgenommen im Rahmen des abgegebenen Angebotes, erfolgen. Die Aufklärung darf dagegen nicht der Heilung von Fehlern oder der sonstigen Nachbesserung (hier: mehr Referenzen/ mehr Eignung) des Angebotes dienen (VK Bund, Beschluss vom 24.11.2011 – VK 3 143/11, OLG München, Beschluss v. 15.03.2012 - Verg 2/12 und IBR 2012, 472). Anhand der lückenhaften Dokumentation hierzu, insbesondere im Rahmen des Vergabevermerks, aber auch im Vermerk über das Aufklärungsgespräch, kann dieser Ausschlussgrund nicht eindeutig belegt werden . Es erscheint jedoch äußerst fragwürdig, dass - wie in der mündlichen Verhandlung durch Befragen der Kammer zu Tage getreten ist, dass die Beigeladene im Rahmen dieses Aufklärungsgespräches die dann ebenfalls in der mündlichen Verhandlung zu den Akten gereichte Präsentation betreffend ihre (zusätzlichen) Referenzen vorgelegt hat. Zu diesem Zeitpunkt hätte die Eignungsprüfung jedoch längst abgeschlossen sein müssen.

162 cc) Das Angebot der Beigeladenen war im übrigen gemäß § 16 Abs. 1 Nr.1 b) i. V. m.§ 13 Abs. 1 Nr. 5 VOB/A wegen gravierender Änderungen an den Vergabeunterlagen zwingend von der Wertung auszuschließen. Die Beigeladene hat durch ihren Eintrag unter der Ziffer 02.01.0160 auf Seite 87 des Leistungsverzeichnisses - korrespondierend zu den vorgenannten Verstößen der Antragsgegnerin wegen mangelhafter Durchführung der Eignungsprüfung bzw. in dem hier zur Beurteilung anstehenden Vergabefehler der Beigeladenen wegen eines totalen Prüfungsausfalls durch die Antragsgegnerin - „Benennung der Firma …" unter der Überschrift Entsorgungsanlage/-betreiber (PCB) die Vergabeunterlagen in doppelter Hinsicht geändert : Statt des vorgesehenen bestimmt zu benennenden Betreibers hat sie eine Gesellschaft benannt, die Vermittlungsgeschäfte nach § 50 KrW/AbfG tätigt, indem sie als gewerbsmäßige Vermittlungsgesellschaft auftritt, also den Kontakt zu weiteren unbekannten dritten Unternehmen Entsorgungsanlagen verschafft, die sie nicht selbst betreibt. Die weitere noch schwerwiegendere Änderung an den Vergabeunterlagen bestand darin, dass diese Gesellschaft noch nicht einmal im Besitz eines Zertifikates war, das sie zur Entsorgung PCB-haltiger Abfälle, wie sie im LV benannt sind (Nr. 16 02 09 und 17 09 02 ), berechtigt hätte. Ein derart gravierender Verstoß gegen Vergabevorschriften ist nach § 16 Abs. 1 Nr. 1 b) i. V. m. 13 Abs. 1 Nr. 5 VOB/A als Änderung an den Vergabeunterlagen anzusehen, die zwingend zu einem Ausschluss führt.

163 dd) In Anbetracht der vorstehend beschriebenen gravierenden Verstöße kann es letztlich dahin gestellt bleiben, ob die Beigeladene des Weiteren auch noch wegen Verstoßes gegen § 13 Abs.1 Nr. 5 i. V. m. § 16 Abs. 1 Nr. 1 b) VOB/A ausgeschlossen werden muss, weil sie den bei Angebotsabgabe benannten Transporteur (Fa. … ) im Nachhinein - ausweislich ihres Schreibens vom 28.08.2012, in dem sie ausführte, dass "möglicherweise" die Transportdienste von der Fa. … ausgeführt würden, geändert hat. In dieser Formulierung könnte ebenfalls eine nachträgliche Änderung der Verdingungsunterlagen zu sehen sein, denn die Transporteure aller abzufahrenden Massen waren gemäß Seite 22 des Leistungsverzeichnisses unter der Überschrift "Unterlagen und Dokumente" mit der Angebotsabgabe zu benennen. Eine Abweichung hiervon war im Nachhinein nicht mehr möglich.

164 3) Nach Maßgabe von § 114 Abs. 1 GWB ist die Vergabekammer dazu berufen, zu entscheiden, welche Maßnahmen geeignet sind, die festgestellte Rechtsverletzung der Antragstellerin zu beseitigen und eine Schädigung der betroffenen Interessen zu verhindern. Dabei ist sie an die Anträge nicht gebunden und kann unabhängig davon auf die Rechtmäßigkeit des Verfahrens einwirken. Eine Beseitigung der Rechtsverletzung der Antragstellerin ist vorliegend nur dadurch gewährleistet, dass die Antragsgegnerin unter Berücksichtigung der dargelegten Rechtsauffassung der Vergabekammer erneut in die Wertungsphase (mindestens Eignungsstufe) eintritt, das Angebot der Beigeladenen nach Maßgabe von § 16 Abs. 1 Nr. 1 b) VOB/A i. V. m. § 13 Abs. 1 Nr. 4 sowie § 16 Abs. 2 Nr. 1 und § 15 Abs. 3 VOB/A zwingend ausschließt und die Eignungsprüfung unter Berücksichtigung der Ausführungen der Vergabekammer erneut durchführt. Dabei ist sie an ihre Auftragsbekanntmachung und die dazu gehörigen Angebotsunterlagen genauso gebunden wie an die Grundsätze des Vergaberechts "Transparenz, Gleichbehandlung der Bieter im Rahmen eines fairen Wettbewerbs unter Beachtung der Bestimmungen über das Vergabeverfahrens".

165 Eine Aufhebung des gesamten Vergabeverfahrens käme nur als "ultima ratio" in Frage, wenn das Verfahren an derart gravierenden grundsätzlichen Mängeln leiden würde, dass nur seine "gänzliche Neuauflage" den vergaberechtlichen Rechtsfrieden wieder herstellen könnte. Das ist vorliegend nicht der Fall. Denn bis auf die Fehler bei der Wertung des Angebotes der Beigeladenen und der mangelhaften Dokumentation sind der Antraggegnerin - soweit aus den Vergabeunterlagen ersichtlich - keine vorwertbaren Fehler unterlaufen. Mit dem zwingend gebotenen Ausschluss des Angebotes der Beigeladenen und einer erneuten Wertung der Angebote ist das vergaberechtliche Gleichgewicht wieder hergestellt.

166 4) Den Anträgen auf Akteneinsicht wurde im Verfahren, soweit dies die Kammer für erforderlich gehalten hat, zum Zwecke der Durchsetzung der Rechtsansprüche der Beteiligten durch Überlassung der gewünschten Unterlagen Rechnung getragen.

167 III. Kostenentscheidung

168 Die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer tragen die Antragsgegnerin und die Beigeladene zu je …; diese werden auf … Euro festgesetzt.

169 Die Antragsgegnerin und die Beigeladene haben der Antragstellerin die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen jeweils zur Hälfte zu erstatten. Die Hinzuziehung eines anwaltlichen Bevollmächtigten durch die Antragstellerin war notwendig.

170 Die Kostenentscheidungen beruhen auf § 128 GWB.

171 Gemäß § 128 Abs. 3 GWB hat "ein Beteiligter", soweit er im Verfahren unterliegt, die Kosten für Amtshandlungen der Vergabekammer zur Deckung des Verwaltungsaufwandes (§ 128 Abs. 1 GWB) zu tragen. Danach haben die Antragsgegnerin und die Beigeladene die Kosten (Gebühren und Auslagen) der Vergabekammer als Gesamtschuldner(§ 128 Abs. 3 Satz 2 GWB) zu tragen, da beide im Verfahren unterliegen.

172 Beantragen mehrere Verfahrensbeteiligte die Abweisung eines Nachprüfungsantrages und wird dem Nachprüfungsantrag im Ergebnis stattgegeben, so sind diese Beteiligten gemeinsam als Unterlegene im Sinne des § 128 Abs. 3 GWB anzusehen (OLG Naumburg, B. v.17.1.2001 - Az.: 1 Verg 1/01 - K; 3. VK Bund, B. v. 11.03.2010- Az.: VK 3- 18/10; B. v.21.08.2008- Az.: VK 3- 113/08; 8. v. 15.08.2008- Az.: VK 3 -107/08; 1. VK Rheinland Pfalz, B. v. 26.01.2012- Az.: VK 1- 43/11; VK Schleswig-Holstein, B. v. 08.10.2010- Az.: VK-SH 14/10; B. v. 08.10.2010- Az.: VK-SH 13/10; B. v. 22.01.2010- Az.: VK-SH 26/09). Die Antragstellerin konnte mit ihrem Nachprüfungsantrag durchdringen; insoweit haben die Antragsgegnerin und die Beigeladene, die selbst die Abweisung des Antrages beantragt hat, die Kosten für die Amtshandlungen der Vergabekammer je zur Hälfte zu tragen.

173 Die Höhe der Kosten (Gebühren und Auslagen) des Verfahrens vor der Vergabekammer bestimmt sich gemäß 128 Abs. 2 GWB in Verbindung mit den allgemeinen Grundsätzen für die Ermittlung des Gebührenaufkommens, d. h. nach dem personellen und sachlichen Aufwand der erkennenden Vergabekammer unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Bedeutung des Gegenstandes des Nachprüfungsverfahrens. Die Höhe der Gebühr orientiert sich dabei in der Regel am Auftragswert; dieser beläuft sich ausweislich der Vergabeakte auf … Euro (Netto-Angebotspreis der Antragstellerin).

174 Zur Bemessung ihrer Gebühren hat die Kammer eine Gebührenstaffel angewendet, wonach die in§ 128 Abs. 2 GWB normierte Mindestgebühr von 2.500 Euro bei Auftragswerten bis zu 80.000 Euro anfällt, die gesetzliche Höchstgebühr von 50.000 Euro bei Auftragswerten von

175 70 Mio. Euro und mehr entsteht und bei der für die dazwischen liegenden Auftragswerte die jeweilige Gebühr durch die lineare Interpolation (Gebühr = 2.500 Euro + [50.000 Euro - 2.500 Euro] I [70 Mio. Euro- 80.000 Euro] x [Auftragsvolumen - 80.000 Euro] ermittelt wird. Danach erscheint der festgesetzte, gerundete Betrag in Höhe von … Euro angemessen und erforderlich. Auslagen sind nicht entstanden.

176 Gemäß § 128 Abs. 2 Satz 1 kann die Gebühr zwar aus Gründen der Billigkeit bis auf ein Zehntel ermäßigt werden. Als Billigkeitsgründe sind dabei jedoch nur solche Gesichtspunkte zu berücksichtigen, die im Zusammenhang mit der wirtschaftlichen Bedeutung sowie dem erforderlichen Verwaltungsaufwand stehen. Im vorliegenden Fall sind solche Billigkeitsgrün de nicht zu erkennen.

177 Gemäß § 128 Abs. 3 Satz 6 GWB kann aus Gründen der Billigkeit von der Erhebung der Gebühren ganz oder teilweise abgesehen werden. Diese Ermäßigungsmöglichkeit kann jedoch nur dann Anwendung finden, soweit dadurch Gesichtspunkte berücksichtigt werden, die nicht im Zusammenhang mit der wirtschaftlichen Bedeutung oder dem Verwaltungsaufwand stehen. Anhaltspunkte für derartige Erwägungen sind im vorliegenden Fall nicht gegeben.

178 Die Antragsgegnerin und die Beigeladene haften hinsichtlich der Gebühren der Kammer gemäß § 128 Abs. 3 Satz 2 GWB als Gesamtschuldner.

179 Die Frage der Notwendigkeit der Hinzuziehung eines anwaltlichen Bevollmächtigten durch die Antragstellerin ist auf den Einzelfall bezogen zu prüfen, wobei sich die Entscheidung an folgenden Grundsätzen ausrichtet: In der Regel ist die Beauftragung eines Rechtsanwaltes durch die Antragstellerin auch deshalb als notwendig i. S. d. § 128 Abs. 4 Satz 1 GWB anzuerkennen, da eine Einschränkung auf in besonderem Maße schwierige und bedeutsame Nachprüfungsverfahren weder geboten scheint noch praktisch brauchbar ist, sich eine Grenze für Schwierigkeit oder Bedeutung solcher Verfahren kaum angeben lässt und im Interesse einer zeitnahen Erfüllung von verfahrensrechtlichen Mitwirkungspflichten Kleinlichkeit bei der Beurteilung der Notwendigkeit fehl am Platze ist. Von daher ist es sachgerecht, auf Seiten der Antragstellerin die Notwendigkeit der Hinzuziehung eines Bevollmächtigten im Regelfall anzuerkennen und Ausnahmen im Einzelfall nur für einfache tatsächliche oder ohne weiteres zu beantwortende rechtliche Fragen vorzubehalten (OLG Celle, B. v. 09.02.2011 - Az.: 13 Verg 17/10; OLG Naumburg, B. v. 14.04.2011 - Az.: 2 Verg 2/11; OLG Schleswig-Holstein, B. v. 22.01.2007 - Az.: 1 Verg 2/06; VK Schleswig-Holstein, B. v. 19.10.2012 - Az.: VK-SH 28/12).

180 Die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts von Seiten der Antragstellerin war aufgrund der hier vorliegenden Gegebenheiten von daher notwendig und ist damit im Rahmen des § 128 Abs. 4 Satz 1 GWB erstattungsfähig.

181 Gemäß § 128 Abs. 4 GWB hat ein Beteiligter, soweit er im Nachprüfungsverfahren unterliegt, die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen „des Antragsgegners" zu tragen.

182 Die der Antragstellerin für ihre Rechtsverfolgung entstandenen Kosten tragen die Antragsgegnerin und die Beigeladene je zur Hälfte. Die Kostenpflicht der Beigeladenen ergibt sich daraus, dass sie sich mit ihrem Antrag und Vortrag ausdrücklich, bewusst und gewollt in einen Interessengegensatz zur Antragstellerin gestellt und sich aktiv am Nachprüfungsverfahren beteiligt hat (BGH, B. v. 08.02.2011 - Az.: X ZB 4/10; OLG Brandenburg, B. v.16.05.2008 - Az.: Verg W 11/06 - mit ausführlicher Begründung; OLG Dresden, B. v.16.03.2010 - Az.: WVerg 0002/10; VK Baden-Württemberg, B. v. 12.04.2011 - Az.: 1 VK13/11).

183 Die von der Antragstellerin verauslagte Mindestgebühr wird ihr zurückerstattet.