Entscheidungsdatum: 2010-09-28
Aktenzeichen: 1 WB 41/09
Dokumenttyp: Beschluss
Normen: § 7 WBO, § 17 Abs 1 WBO, § 8 BPersVG, § 46 BPersVG, § 83 BPersVG, § 7 SG
Spruchkörper: 1. Wehrdienstsenat
Uniformtragepflicht; freigestelltes Mitglied des Personalrats; Behinderungsverbot; Rechtsweg zu den Wehrdienstgerichten
Begehrt ein Soldat, der Mitglied einer Personalvertretung bei einer Dienststelle der Bundeswehr ist, gerichtlichen Rechtsschutz gegen die Verpflichtung, während der Personalratstätigkeit Uniform zu tragen, so ist der Rechtsweg nicht zu den Verwaltungsgerichten (§ 83 BPersVG), sondern zu den Wehrdienstgerichten eröffnet.
Eine Anordnung, die einem von der dienstlichen Tätigkeit freigestellten Mitglied der Personalvertretung im Soldatenstatus gebietet, während der Personalratstätigkeit Uniform zu tragen, verstößt nicht gegen die gesetzlichen Vorschriften über die Rechtsstellung der Personalvertretungen. Ihr stehen weder die Wirkung der erteilten Freistellung von der dienstlichen Tätigkeit noch das personalvertretungsrechtliche Behinderungsverbot entgegen.
Der Antragsteller ist Berufssoldat. Er ist seit vielen Jahren Mitglied des Örtlichen Personalrats einer Dienststelle der Bundeswehr sowie Mitglied des Bezirkspersonalrats. Zur Wahrnehmung von Personalratsaufgaben ist er vollständig von der dienstlichen Tätigkeit freigestellt.
Während eines Monatsgesprächs mit dem Personalrat stellte der Amtschef der Dienststelle fest, dass bei über 20 Anwesenden nur ein Soldat in Uniform erschienen sei, und ordnete - unter Bezugnahme auf eine fernschriftliche Weisung des Bundesministeriums der Verteidigung - an, dass alle Personalratsmitglieder, die in einem Dienstverhältnis als Soldat stünden, während der Ausübung ihres Amtes Uniform zu tragen hätten. Hiergegen erhob der Antragsteller Beschwerde nach der Wehrbeschwerdeordnung mit dem Ziel, die Anordnung des Amtschefs aufzuheben. Nach Zurückweisung der Beschwerde durch den Inspekteur der Teilstreitkraft und den Bundesminister der Verteidigung beantragte der Antragsteller die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts. Das Begehren des Antragstellers blieb auch vor dem Bundesverwaltungsgericht ohne Erfolg.
...
25 1. Die hier strittige Frage, ob Soldaten, die als Mitglieder des Personalrats von der dienstlichen Tätigkeit freigestellt sind, verpflichtet werden können, im Dienst Uniform zu tragen, stellt eine truppendienstliche Angelegenheit dar, für die der Rechtsweg zu den Wehrdienstgerichten - hier: zum Bundesverwaltungsgericht (§ 21 Abs. 1 WBO) - eröffnet ist.
26 Gemäß § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO ist der Verwaltungsrechtsweg in allen öffentlich-rechtlichen Streitigkeiten nichtverfassungsrechtlicher Art gegeben, soweit die Streitigkeit nicht durch Bundesgesetz einem anderen Gericht ausdrücklich zugewiesen ist. Gemäß § 83 Abs. 1 Nr. 3 BPersVG entscheiden die Verwaltungsgerichte - mit Besonderheiten im anzuwendenden Prozessrecht und bei der Bildung und Besetzung der Spruchkörper (vgl. § 83 Abs. 2, § 84 BPersVG) - auch über die Zuständigkeit, Geschäftsführung und Rechtsstellung der Personalvertretungen. Der Verwaltungsrechtsweg ist nach § 82 Abs. 1 SG schließlich generell für Klagen der Soldaten aus dem Wehrdienstverhältnis eröffnet, soweit nicht ein anderer Rechtsweg gesetzlich vorgeschrieben ist. Letzteres ist gemäß § 17 Abs. 1 Satz 1 WBO für die Fälle vorgesehen, in denen Gegenstand der Beschwerde des Soldaten eine Verletzung seiner Rechte oder eine Verletzung von Pflichten eines Vorgesetzten ihm gegenüber ist, die im Zweiten Unterabschnitt des Ersten Abschnitts des Soldatengesetzes mit Ausnahme der §§ 24, 25, 30 und 31 geregelt sind. Die Wehrdienstgerichte haben hiernach über die Verletzung solcher Rechte und Pflichten zu entscheiden, die auf dem Verhältnis der militärischen Über- und Unterordnung beruhen, also in truppendienstlichen Angelegenheiten (stRspr, vgl. Beschluss vom 6. April 2005 - BVerwG 1 WB 61.04 - m.w.N. <insoweit nicht veröffentlicht in NZWehrr 2005, 212>). Für die Bestimmung, ob es sich um eine truppendienstliche Angelegenheit oder um eine Verwaltungsangelegenheit handelt, für die der Rechtsweg zu den Verwaltungsgerichten eröffnet ist, ist auf die wahre Natur des geltend gemachten Anspruchs und auf die daraus abzuleitende Rechtsfolge abzustellen (Beschlüsse vom 15. Mai 2003 - BVerwG 1 WB 7.03 - m.w.N. und vom 6. April 2005 a.a.O.).
27 Nach diesen Maßgaben handelt es sich vorliegend nicht um eine personalvertretungsrechtliche, sondern um eine truppendienstliche Angelegenheit, für die der Rechtsweg zu den Wehrdienstgerichten gegeben ist. Die dem Antragsteller vom Amtschef der Dienststelle erteilte Weisung, auch während seiner Personalratstätigkeit Uniform zu tragen, bezweckte die Durchsetzung der Verpflichtung des Soldaten, auf Anordnung seiner Vorgesetzten den jeweils vorgeschriebenen Dienstanzug (Uniform) zu tragen. Diese Verpflichtung, die in § 4 Abs. 3 Satz 2 SG vorausgesetzt ist, ergibt sich nach ständiger Rechtsprechung des Senats aus der Pflicht zum treuen Dienen (§ 7 SG) (vgl. Beschlüsse vom 17. Mai 1972 - BVerwG 1 WB 125.71 - BVerwGE 43, 353 <357 f.>, vom 24. August 1982 - BVerwG 1 WB 56.81 - NZWehrr 1983, 74, vom 24. Juni 1986 - BVerwG 1 WB 76.85 und 1 WB 80.86 - NZWehrr 1987, 25 und vom 27. Februar 2003 - BVerwG 1 WB 39.02 - BVerwGE 118, 21 <22> = Buchholz 311 § 17 WBO Nr. 50 = NZWehrr 2003, 169). Die Streitigkeit betrifft deshalb Rechte und Pflichten, die im Zweiten Unterabschnitt des Ersten Abschnitts des Soldatengesetzes (mit Ausnahme der §§ 24, 25, 30 und 31) geregelt sind, und damit der Rechtskontrolle durch die Wehrdienstgerichte unterliegen (vgl. neben den genannten Beschlüssen des Senats auch Dau, WBO, 5. Aufl. 2009, § 17 Rn. 61 und Ilbertz/Widmaier, BPersVG, 11. Aufl. 2008, § 83 Rn. 16).
28 Die Sache wird auch nicht dadurch zu einer personalvertretungsrechtlichen Streitigkeit, dass der Antragsteller seine Auffassung, er sei nicht oder nur in eingeschränktem Umfang zum Tragen der Uniform verpflichtet, aus seiner Rechtsstellung als (freigestelltes) Personalratsmitglied herleitet. § 83 Abs. 1 Nr. 3 BPersVG erfasst nur solche Streitigkeiten, die sich allein und ausschließlich aus der Rechtsstellung von Personalratsmitgliedern ergeben (vgl. Urteil vom 12. Dezember 1979 - BVerwG 6 P 67.78 - Buchholz 238.390 § 92 SHPersVG Nr. 1 S. 3 zur Parallelvorschrift des § 92 Abs. 1 Nr. 5 SHPersVG); dagegen liegt keine Streitigkeit über die Rechtsstellung der Personalvertretung vor, wenn es darum geht, welche Folgen aus einem personalvertretungsrechtlich bedeutsamen Sachverhalt für die dienstrechtliche Stellung des einzelnen Mitglieds zu ziehen sind (vgl. Urteil vom 23. Oktober 1980 - BVerwG 2 C 43.78 - Buchholz 232 § 72 BBG Nr. 18; Ilbertz/Widmaier a.a.O.). Auch der Antragsteller trägt nicht vor, dass ihm die mit seiner Mitgliedschaft im Personalrat verbundenen Rechte und Befugnisse (als solche) bestritten würden; strittig sind lediglich mögliche Folgen der Mitgliedschaft im Personalrat für die allgemeine soldatische (dienstrechtliche) Pflicht des Antragstellers zum Tragen der Uniform. Die Einwände des Antragstellers betreffen deshalb die - zu prüfende - Rechtmäßigkeit der Anordnung des Amtschefs, verändern jedoch nicht deren truppendienstliche Natur. ...
33 4. Der zulässige Antrag hat in der Sache keinen Erfolg, weil die Anordnung, dass der Antragsteller auch als (freigestelltes) Personalratsmitglied im Dienst Uniform zu tragen hat, rechtmäßig ist ...
39 a) Die Verpflichtung der Soldaten, im Dienst Uniform zu tragen, findet, wie dargelegt, ihre Grundlage in der Pflicht zum treuen Dienen (§ 7 SG). Ermächtigt durch § 4 Abs. 3 Satz 2 SG hat der Bundespräsident in Art. 2 Abs. 1 der Anordnung über die Dienstgradbezeichnungen und die Uniform der Soldaten vom 14. Juli 1978 (BGBl I S. 1067; ZDv 14/5 B 181) allgemeine Bestimmungen über die Uniform der Soldaten erlassen und im Übrigen die Befugnisse zur Bestimmung der Uniform der Soldaten dem Bundesminister der Verteidigung übertragen (§ 4 Abs. 3 Satz 3 SG, Art. 2 Abs. 2 der Anordnung). Dieser hat hiervon in Gestalt der Anzugordnung für die Soldaten der Bundeswehr vom 16. Juli 1996 (ZDv 37/10) Gebrauch gemacht, die die Art, die Ausgestaltung und das Tragen der Uniformen im Einzelnen regelt.
40 Mit der Anzugordnung hat der Bundesminister der Verteidigung zugleich das ihm bei der Gestaltung des Dienstes zustehende Organisationsermessen für sich und die nachgeordneten Stellen gebunden. Außenwirkung gegenüber dem Soldaten erlangen Verwaltungsvorschriften wie die Anzugordnung mittelbar über den allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG (stRspr, vgl. Beschluss vom 28. Mai 2008 - BVerwG 1 WB 19.07 - Buchholz 449 § 3 SG Nr. 44 m.w.N.). Eine an Verwaltungsvorschriften orientierte ständige Verwaltungspraxis verpflichtet zur Gleichbehandlung gleichgelagerter Fälle; andererseits kann der Soldat nur (und nicht mehr als) eine Behandlung entsprechend der gleichmäßig vollzogenen Verwaltungsvorschriften beanspruchen. Die tatsächlich geübte Verwaltungspraxis ist auch insofern von Bedeutung, als eine bestehende Ermessensbindung durch eine hiervon abweichende Praxis aus sachgerechten Erwägungen für die Zukunft geändert werden kann (vgl. Beschluss vom 26. Juni 2007 - BVerwG 1 WB 12.07 - Buchholz 449.2 § 40 SLV 2002 Nr. 3 m.w.N.).
41 b) Die dem Antragsteller vom Amtschef der Dienststelle erteilte Anordnung, während seiner Personalratstätigkeit Uniform zu tragen, steht im Einklang mit der Vorschriftenlage.
42 Der Amtschef hat sich für seine Anordnung auf ein Fernschreiben des Bundesministeriums der Verteidigung berufen, bei dem es sich - wie sich aus dem zeitlichen und sachlichen Zusammenhang ergibt - um das Fernschreiben mbh 1116 vom 21. August 2007 handelt. Das Bundesministerium der Verteidigung - Fü S I 3 - hatte in diesem Fernschreiben darauf hingewiesen, dass die in Nr. 104 ZDv 37/10 geregelte Verpflichtung, Uniform zu tragen, auch für ganz oder teilweise freigestellte Personalratsmitglieder im Soldatenstatus für die Zeit der Personalratstätigkeit gelte. Grundlage der Anordnung des Amtschefs ist damit im Ergebnis Nr. 104 Abs. 1 ZDv 37/10.
43 Die Anordnung ist von der in Nr. 104 Abs. 1 ZDv 37/10 geregelten grundsätzlichen Pflicht zum Uniformtragen gedeckt. Gemäß Nr. 104 Abs. 1 ZDv 37/10 ist im Dienst Uniform zu tragen, wenn diese Dienstvorschrift nichts anderes bestimmt. Eine solche andere Bestimmung ergibt sich zum Beispiel aus Fußnote 2 Nr. 104 ZDv 37/10 für die Universitäten und Fachschulen der Bundeswehr. Dagegen enthält die Anzugordnung keine entsprechende ausdrückliche Regelung für die Mitglieder der Personalvertretungen. Auch die vom Antragsteller angeführten sonstigen Vorschriften und Erlasse begründen keine Ausnahme von der Uniformtragepflicht.
44 Dies gilt zum einen für Nr. 112 ZDv 37/10, wonach in Ausübung eines öffentlichen Ehrenamtes, einer ehrenamtlichen Tätigkeit, einer Nebentätigkeit oder einer hauptberuflichen Tätigkeit bei nicht zur Bundeswehr gehörenden Einrichtungen die Uniform nicht getragen werden darf. Zwar führen die Mitglieder des Personalrats ihr Amt unentgeltlich als Ehrenamt (§ 46 Abs. 1 BPersVG). Nr. 112 ZDv 37/10 bezieht sich jedoch, wie der Bundesminister der Verteidigung geltend macht, nur auf Ehrenämter außerhalb des dienstlichen Bereichs (wie zum Beispiel in kommunalen oder kirchlichen Vertretungen), also nicht auf die Personalratstätigkeit. Von dieser Auslegung der Vorschrift ist auszugehen, weil wegen der über den Gleichbehandlungsgrundsatz (Art. 3 Abs. 1 GG) vermittelten Außenwirkung von Verwaltungsvorschriften unbestimmte Begriffe in Verwaltungsvorschriften grundsätzlich in dem Sinne zu verstehen sind, wie sie von den beteiligten Stellen tatsächlich angewendet werden (vgl. Beschluss vom 28. Mai 2008 a.a.O. Rn. 26). Für diese Auslegung spricht im Übrigen auch der Wortlaut der Vorschrift, weil der Zusatz "bei nicht zur Bundeswehr gehörenden Einrichtungen" sinngemäß alle vier zuvor aufgeführten genannten Fallgruppen (Ehrenamt, ehrenamtliche Tätigkeit, Nebentätigkeit, hauptberufliche Tätigkeit) umgreift. Schließlich würde die von dem Antragsteller vertretene Auslegung, wonach auch die ehrenamtliche Ausübung des Amts als Personalratsmitglied Nr. 112 ZDv 37/10 unterfällt, zu einem Ergebnis führen, das mit Sicherheit nicht dem Willen des Vorschriftengebers entspricht. Denn Nr. 112 ZDv 37/10 ist nicht als Freistellungs- ("... muss nicht ..."), sondern als Verbotsvorschrift formuliert ("... darf die Uniform nicht getragen werden"). Die Annahme, der Bundesminister der Verteidigung habe den - freigestellten ebenso wie nicht freigestellten - Personalratsmitgliedern das Tragen der Uniform während der Personalratstätigkeit verbieten wollen, erscheint ausgeschlossen (und wird vom Antragsteller so auch nicht vorgebracht).
45 Eine Ausnahme von der hier strittigen Uniformtragepflicht nach Nr. 104 Abs. 1 ZDv 37/10 ergibt sich ferner nicht aus dem Schreiben des Bundesministeriums der Verteidigung - VR I 1 - vom 12. Juli 1982, auf das sich - abgrenzend - auch das Fernschreiben des Bundesministeriums der Verteidigung mbh 1116 vom 21. August 2007 bezieht. Das Schreiben vom 12. Juli 1982 nimmt zu der Frage Stellung, ob ein freigestelltes Mitglied des Personalrats, "das freiwillig an einem militärischen Appell teilnimmt, zum Tragen der Uniform und zum Antreten mit seiner Einheit verpflichtet ist". Das Schreiben hält bereits eine "freiwillige" Teilnahme an einem militärischen Appell nicht für möglich, weil dieser als Teil des militärischen Dienstes der Freistellung unterfalle; insofern könne der freigestellte Soldat nur wie andere zivile Gäste oder Bürger als Zuschauer zugegen sein. Das Schreiben vom 12. Juli 1982 betrifft damit einen anderen Sachverhalt als die hier zu klärende Frage, ob freigestellte Personalratsmitglieder während der Ausübung ihres Amtes zum Tragen der Uniform verpflichtet sind. Es bestehen deshalb keine Bedenken dagegen, dass das Bundesministerium der Verteidigung mit dem Fernschreiben mbh 1116 vom 21. August 2007 auf die alleinige Maßgeblichkeit von Nr. 104 ZDv 37/10 hingewiesen hat, auch soweit das Schreiben vom 12. Juli 1982 "gelegentlich als Ersatz für eine in der ZDv 37/10 nicht vorhandene Ausnahmeregelung verstanden wurde".
46 Soweit es, wie es nach dem Fernschreiben vom 21. August 2007 offenbar der Fall war, in der Vergangenheit einzelne Fälle gegeben hat, in denen es freigestellten Personalratsmitgliedern selbst überlassen wurde, ob sie Uniform tragen oder nicht, dürfte sich hieraus bereits keine abweichende, die Regelung der Nr. 104 ZDv 37/10 überlagernde und verdrängende Verwaltungspraxis entwickelt haben. Jedenfalls ist der Bundesminister der Verteidigung nicht gehindert, für die Zukunft eine vorschriftenkonforme Praxis anzumahnen und durchzusetzen; es gibt keine Anzeichen dafür, dass dies im Anschluss an das Fernschreiben vom 21. August 2007 nicht konsequent geschehen wäre. Das Fernschreiben vom 21. August 2007 bedurfte auch nicht der Beteiligung des Gesamtvertrauenspersonenausschusses nach § 37 SBG, weil es keinen regelnden Charakter hat, sondern lediglich eine bestehende Dienstvorschrift (Nr. 104 ZDv 37/10), bei deren Erlass der Gesamtvertrauenspersonenausschuss ordnungsgemäß beteiligt wurde (Vorb. Nr. 7 ZDv 37/10), konkretisiert und erläutert (vgl. für die entsprechende Problematik bei der Vorbereitung von Verwaltungsanordnungen i.S.v. § 78 Abs. 1 Nr. 1 BPersVG Ilbertz/Widmaier, BPersVG, 11. Aufl. 2008, § 78 Rn. 6 m.w.N.).
47 c) Die Anordnung des Amtschefs vom 11. September 2007 verstößt schließlich nicht gegen die gesetzlichen Vorschriften über die Rechtsstellung der Personalvertretungen.
48 Die vollständige Freistellung des Antragstellers von der dienstlichen Tätigkeit (§ 46 Abs. 4 BPersVG) gebietet es nicht, ihn auch von der Pflicht zu befreien, im Dienst Uniform zu tragen. Die Freistellung bezieht sich nur auf die Aufgaben des zuvor innegehabten Dienstpostens, nicht auf die allgemeinen soldatischen Pflichten aus dem Dienstverhältnis, wie zum Beispiel die Pflichten zur Tätigkeit an einem festgelegten Dienstort, zur Einhaltung von Dienstzeiten oder zur Beachtung der allgemeinen Urlaubsvorschriften (vgl. Beschluss vom 14. Juni 1990 - BVerwG 6 P 18.88 - Buchholz 250 § 46 BPersVG Nr. 24 S. 4 f.; Altvater/Hamer/Kröll/Lemcke/Peiseler, BPersVG, 6. Aufl. 2008, § 46 Rn. 71 ff.; Ilbertz/Widmaier, a.a.O., § 46 Rn. 13). Zu diesen allgemeinen, aus dem Soldatenstatus folgenden und nicht dienstpostengebundenen Pflichten zählt auch die Verpflichtung, im Dienst - das heißt für das freigestellte Personalratsmitglied: während der Personalratstätigkeit innerhalb der Dienstzeit - Uniform zu tragen (ebenso TDG Nord, Beschluss vom 11. Dezember 2007 - N 8 BLa 13/07; für die Vertrauensperson der Schwerbehinderten TDG Nord, Beschluss vom 6. Mai 2010 - N 2 BLc 1/09; für Polizeibeamte im Bundesgrenzschutz OVG Lüneburg, Urteil vom 12. Mai 1993 - 2 L 88/89 - OVGE 43, 453).
49 Die Anordnung, während der Personalratstätigkeit Uniform zu tragen, stellt auch keine Behinderung im Sinne von § 8 BPersVG dar. Zwar ist der Begriff der Behinderung im Sinne dieser Vorschrift weit auszulegen und umfasst grundsätzlich jede Form der Erschwerung, Störung oder Verhinderung bei der Wahrnehmung personalvertretungsrechtlicher Aufgaben oder Befugnisse (vgl. Ilbertz/Widmaier, a.a.O., § 8 Rn. 4 m.w.N.). Es ist jedoch weder vom Antragsteller dargelegt noch sonst ersichtlich, inwiefern das Tragen einer Uniform, zumal in einer militärischen Dienststelle, einen unzulässigen Einfluss auf die unabhängige Wahrnehmung des personalvertretungsrechtlichen Mandats durch den Antragsteller und die übrigen Mitglieder des Personalrats haben soll. Der Antragsteller selbst hat in seiner Beschwerde vielmehr einleitend erklärt, dass er aus freiem Entschluss bei der Wahrnehmung seiner Personalratsaufgaben häufig und gerne seine Uniform trage. Abgesehen davon ist der Antragsteller als Vertreter der Gruppe der Soldaten in den Personalrat gewählt (§ 49 Abs. 2 SBG, § 5 BPersVG); sein Status und sein Dienstgrad sind - innerhalb des Personalrats ebenso wie im Verhältnis zu den Angehörigen der Dienststelle - unabhängig davon bekannt, ob er aktuell Uniform trägt oder nicht. Weil sie ihrerseits wesentliche Strukturelemente des öffentlichen Dienstes sind, können Status und Dienstgrad in der Gruppe der Soldaten - ebenso wie ihre dienst- oder tarifrechtlichen Entsprechungen in den anderen Beschäftigtengruppen - für sich genommen keine Merkmale darstellen, denen eine im Sinne von § 8 BPersVG "behindernde" Wirkung bei der Wahrnehmung von Aufgaben oder Befugnissen nach dem Bundespersonalvertretungsgesetz zukommt. Ob Status und Dienstgrad nur bekannt oder durch die getragene Uniform auch unmittelbar sichtbar sind, macht insoweit keinen beachtlichen Unterschied.