Entscheidungsdatum: 2025-12-11
Aktenzeichen: 1 WB 17.25
ECLI: ECLI:DE:BVerwG:2025:111225B1WB17.25.0
Dokumenttyp: Beschluss
Normen: Art 33 Abs 2 GG, § 17 Abs 3 S 1 WBO, § 2 SLV vom 19.08.2011
Spruchkörper: 1. Wehrdienstsenat
Verzicht auf die Neuerstellung einer planmäßigen Beurteilung und einer Laufbahnbeurteilung
Auf die Neuerstellung einer planmäßigen Beurteilung darf nicht schon wegen der Befangenheit des Beurteilers verzichtet werden. Vielmehr hat der neue Beurteiler einen Beurteilungsbeitrag des befangenen Beurteilers einzuholen und diesen kritisch zu würdigen.
Die Entscheidung des Bundesamtes für das Personalmanagement der Bundeswehr vom 3. April 2023, auf eine Neufassung der planmäßigen Beurteilung der Antragstellerin zum Stichtag 30. September 2018 zu verzichten sowie der auf die planmäßige Beurteilung bezogene Teil des Beschwerdebescheides vom 29. Juli 2024 werden aufgehoben.
Im Übrigen wird der Antrag zurückgewiesen.
Die der Antragstellerin im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht einschließlich der ihr im vorgerichtlichen Verfahren erwachsenen notwendigen Aufwendungen werden zur Hälfte dem Bund auferlegt.
1 Der Antrag betrifft einen Verzicht auf die Neuerstellung der planmäßigen Beurteilung der Antragstellerin zum Vorlagetermin 30. September 2018 und einer parallel erstellten Laufbahnbeurteilung vom 17. September 2018.
2 Die ... geborene Antragstellerin ist Berufssoldatin. Ihre Dienstzeit endet voraussichtlich mit Ablauf des 31. März ... Mit Wirkung vom 17. August ... wurde sie zum Stabsfeldwebel (A 9 M) befördert. Sie war von Juli 2013 bis August 2019 als Sanitätsfeldwebel bei ... in ... eingesetzt. Seit September 2019 ist sie als Mitglied des Gesamtvertrauenspersonenausschusses vom Dienst freigestellt und seit 1. Dezember 2020 auf ein dienstpostenähnliches Konstrukt beim Bundeswehrkrankenhaus ... versetzt.
3 Das Truppendienstgericht ... hatte mit rechtskräftigem Beschluss vom 23. August 2022 die planmäßige Beurteilung der Antragstellerin vom 17. September 2018 und ihre Laufbahnbeurteilung vom selben Tage aufgehoben. Beide würden dem Gebot der individuellen Leistungsbewertung nicht genügen und seien aufgrund von sachfremden Erwägungen erfolgt. Der beurteilende Vorgesetzte habe einer rechtswidrigen Drohung der stellungnehmenden Vorgesetzten nachgegeben und sei deshalb von seiner als zutreffend erkannten Bewertung abgegangen und hätte die Antragstellerin schlechter bewertet. Nach Nr. 1201 Buchst. d ZDv A-1340/50 trete im Beschwerdeverfahren die stattgebende Gerichtsentscheidung an die Stelle der Aufhebungsverfügung. Bei der Neufassung werde zu berücksichtigen sein, dass die für die Stellungnahme zuständige Vorgesetzte aufgrund ihres mutmaßlichen Vorverhaltens z. B. wegen Befangenheit nicht mehr in Betracht kommen könne. Ob dies auch für den Beurteiler gelte, sollte im Hinblick auf eine sonst möglicherweise eintretende Situation eines fehlenden Beurteilenden, der die damaligen Leistungen der Antragstellerin sachgerecht einzuschätzen vermöge, bewertet werden.
4 Das Truppendienstgericht Süd nahm in diesem Beschluss Bezug auf einen weiteren Beschluss vom selben Tage, mit dem es einen Bescheid über die Einstellung eines gegen die Antragstellerin gerichteten Disziplinarverfahrens und die damit verbundene Feststellung eines Dienstvergehens durch sie, aufgehoben hat. Der Antragstellerin war in dem gegen sie gerichteten Disziplinarverfahren vorgeworfen worden, wahrheitswidrige Aussagen über die Einflussnahme der zu ihren Beurteilungen stellungnehmenden Vorgesetzten auf den Erstbeurteiler getätigt zu haben. Das Truppendienstgericht hat festgestellt, dass die Angaben der Antragstellerin wahrheitsgemäß waren und hierfür durch Zeugenvernehmungen, darunter auch des beurteilenden Vorgesetzten, Beweis erhoben. In der Folge dieser Entscheidung ist unter dem 4. Oktober 2023 gegen den beurteilenden Vorgesetzten, dem das Truppendienstgericht seine Einlassung in der mündlichen Verhandlung nicht geglaubt hatte, ein gerichtliches Disziplinarverfahren eingeleitet und dieses zugleich während des sachgleichen strafrechtlichen Ermittlungsverfahrens ausgesetzt worden.
5 Unter dem 15. März 2023 wandte sich die Antragstellerin mit einer Untätigkeitsbeschwerde an das Bundesministerium der Verteidigung und rügte unter Bezugnahme auf den seit dem 30. September 2022 rechtskräftigen Beschluss des Truppendienstgerichts die unerledigte Neufassung ihrer planmäßigen Beurteilung und der Laufbahnbeurteilung von 2018.
6 Mit am 5. April 2023 ausgehändigten Schreiben vom 3. April 2023 informierte das Referat IV 3.4.1.5 des Bundesamtes für das Personalmanagement der Bundeswehr die Antragstellerin, dass auf die Neufassung der durch den Beschluss des Truppendienstgerichts vom 23. August 2022 aufgehobenen Beurteilungen auf Antrag des Kommandos ... verzichtet werde.
7 Der Direktor des Direktorats ... der ... habe unter dem 19. Januar 2023 die Befangenheit des ursprünglichen Beurteilers der Antragstellerin nach Nr. 323 AR A-1340/50 festgestellt und zugleich erläutert, dass er selbst als nächsthöherer Vorgesetzter die Beurteilung nicht erstellen könne, da er erst am 15. Mai 2022 seinen Dienstposten angetreten habe und über keine ausreichende Kenntnis von Eignung, Befähigung und Leistung der ihm gänzlich unbekannten Antragstellerin verfüge. Dem habe sich das Kommando ... angeschlossen und dem Bundesamt für das Personalmanagement der Bundeswehr mit E-Mail vom 19. Januar 2023 mitgeteilt, dass es keinen Alternativvorschlag für einen Beurteiler machen könne und zu dem Schluss komme, dass kein weiterer truppendienstlicher Vorgesetzter über ausreichende Kenntnisse verfüge, die eine sachgerechte Beurteilung zuließen.
8 Unter dem 20. April 2023 beschwerte sich die Antragstellerin gegen den Bescheid des Referates IV 3.4.1.5 vom 3. April 2023. Die Antragstellerin nahm Bezug auf Verfahren zu ihren Anträgen auf Förderung zum Oberstabsfeldwebel und zum Aufstieg in die Laufbahn der Offiziere des Truppendienstes und rügte, dass die vom Truppendienstgericht aufgehobenen Beurteilungen, die hierfür erforderlich seien, noch nicht neu erstellt worden seien. Der Verzicht auf eine Neufassung sei rechtswidrig. Auf diesem Weg versuche das Bundesamt für das Personalmanagement der Bundeswehr ihre Laufbahnnachzeichnung auf die vorletzte, zum Zeitpunkt ihrer Freistellung bereits nicht mehr aktuelle Beurteilung zu stützen. Damit werde sie in ihrem Ehrenamt fortgesetzt benachteiligt.
9 In der Folge legte die Antragstellerin in mehreren Schriftsätzen weitere Beschwerden betreffend ihre Zulassung zum Laufbahnaufstieg, Anträge auf Beförderung und Schadlosstellung und eine Referenzgruppe ein, in denen sie auch mehrfach auf die noch ausstehende Neufassung der Beurteilungen Bezug nahm.
10 Mit Bescheid vom 29. Juli 2024 verband das Bundesministerium der Verteidigung die Beschwerden der Antragstellerin vom 15. März 2023 und vom 20. April 2023 zur gemeinsamen Entscheidung und wies diese zurück. Auf die Neuerstellung sei nach Maßgabe von Nr. 1204 Buchst. b ZDv A-1340/50 zu Recht verzichtet worden. Der ursprüngliche Beurteiler und die stellungnehmende Vorgesetzte seien befangen. Zudem sei ein zwischen acht und fünf Jahren in der Vergangenheit liegender Zeitraum zu beurteilen. Dies sei für eine sachgerechte Beurteilung zu lang. Hinsichtlich der Laufbahnbeurteilung komme noch hinzu, dass die Antragstellerin für den Wechsel in die Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes ausgewählt worden sei. Hiergegen habe sie zwar Beschwerde eingelegt, weil sie in einen anderen Werdegang übernommen werden wolle. Gleichwohl bestehe keine Notwendigkeit für eine Neufassung der Laufbahnbeurteilung mehr, weil eine fehlende Laufbahnbeurteilung für die Nichtübernahme in den gewünschten Werdegang nicht ursächlich sei.
11 Hiergegen stellte die Antragstellerin unter dem 28. August 2024 Antrag auf gerichtliche Entscheidung. Das Bundesministerium der Verteidigung hat diesen Antrag mit einer Stellungnahme vom 12. Februar 2025 dem Senat vorgelegt.
12 Die Antragstellerin macht geltend, das Bundesamt für das Personalmanagement der Bundeswehr blockiere die Neufassung der vom Truppendienstgericht aufgehobenen Beurteilungen. Sie benötige diese weiterhin als Grundlage für Entscheidungen über ihre Anträge auf Beförderung, Schadlosstellung und den Laufbahnaufstieg in dem von ihr gewünschten Werdegang. Wegen der Verweigerung der Neuerstellung der Beurteilung werde zudem eine gesondert angefochtene Referenzgruppe nach Maßgabe der vorletzten Beurteilung erstellt. Ihre Förderung und Beförderung werde durch § 52 Abs. 1 Satz 2 BPersVG, § 27b Abs. 1 SG vorgeschrieben. Die ergangenen Bescheide verstießen gegen § 10 BPersVG. Die Berufung auf Nr. 1204 ZDv A-1340/50 liege neben der Sache. Nach den gesetzlichen Vorgaben bestehe kein Ermessen des Bundesamtes für das Personalmanagement der Bundeswehr. Untergesetzliche Verwaltungsvorschriften könnten zwingende gesetzliche Verpflichtungen des Dienstherrn nicht aushebeln. Dass der ursprüngliche Beurteiler im truppendienstgerichtlichen Verfahren einen Meineid geleistet habe, stehe seiner Verpflichtung nicht entgegen, nunmehr die Beurteilung zu erstellen, die er nach seinen damaligen Aussagen vor der Manipulation für leistungsgerecht gehalten hätte. Sie nehme Bezug auf den Beschluss des Senates vom 25. September 2025 - 1 WB 36.24 -. Nach dessen tragenden Gründen dürfe auch in ihrem Fall nicht auf die Neuerstellung der aufgehobenen Beurteilungen verzichtet werden.
13 Das Bundesministerium der Verteidigung beantragt,
den Antrag zurückzuweisen.
14 Zur Begründung verweist es auf den Beschwerdebescheid und führt ergänzend aus, das Truppendienstgericht habe keine Verpflichtung zur Neuerstellung der Beurteilungen tenoriert. Nach der Beschlussbegründung gehe es davon aus, dass seine Entscheidung nach Nr. 1201 Buchst. d ZDv A-1340/50 an die Stelle der Aufhebungsverfügung trete. In der Folge sei nach Nr. 1204 ZDv A-1340/50 durch die personalbearbeitende Stelle - hier das Bundesamt für das Personalmanagement der Bundeswehr - über die Neufassung zu entscheiden. Auf die Befangenheit der stellungnehmenden Vorgesetzten und die notwendige Prüfung einer Befangenheit des Beurteilers habe das Truppendienstgericht hingewiesen. Auch unter Berücksichtigung des Beschlusses des Senats vom 25. September 2025 werde an dem Verzicht auf die Neuerstellung festgehalten. Inzwischen sei ein zwischen sieben und neun Jahre in der Vergangenheit liegender Vorgang zu bewerten. Der beurteilende Vorgesetzte und die stellungnehmende Vorgesetzte seien befangen. Hiernach sei eine sachgerechte Beurteilung praktisch ausgeschlossen. Dies habe das Kommando ... mit E-Mail vom 19. Januar 2023 bereits mitgeteilt.
15 Wegen der Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Akten Bezug genommen. Die Beschwerdeakte des Bundesministeriums der Verteidigung und die Personalgrundakte der Antragstellerin haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen.
16 Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung hat nur teilweise Erfolg.
17 1. Die Antragstellerin hat lediglich den prozessualen Antrag auf Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts gestellt, ohne einen konkreten Sachantrag zu formulieren. Ihr Rechtsschutzbegehren ist daher im Lichte ihres Sachvortrages dahin auszulegen (§ 23a Abs. 2 Satz 1 WBO i. V. m. § 86 Abs. 3, § 88 VwGO), dass sie die Aufhebung des Bescheides des Bundesamtes für das Personalmanagement der Bundeswehr vom 3. April 2023 und des Beschwerdebescheides vom 29. Juli 2024 begehrt. Die Verpflichtung, die in Rede stehenden Beurteilungen neu zu erstellen, ist nicht Gegenstand dieses Verfahrens, weil hierfür das Truppendienstgericht zuständig wäre, das bereits über die Aufhebung der in Rede stehenden Beurteilungen entschieden hatte. Gegenstand des Beschwerdeverfahrens und damit auch Gegenstand dieses gerichtlichen Verfahrens ist allein die Verzichtsentscheidung des Bundesamtes für das Personalmanagement der Bundeswehr.
18 2. Der Antrag ist als Anfechtungsantrag nur zulässig, soweit er den Verzicht auf die Neuerstellung der planmäßigen Beurteilung betrifft.
19 a) Gemäß § 17 Abs. 3 Satz 1 WBO kann mit dem Antrag auf gerichtliche Entscheidung nur geltend gemacht werden, dass eine dienstliche Maßnahme oder deren Unterlassung rechtswidrig sei. Merkmal einer Maßnahme in diesem Sinne ist (u. a.), dass sie unmittelbar gegen den Soldaten gerichtet ist oder - obwohl an andere Soldaten gerichtet - in Form einer Rechtsverletzung oder eines Pflichtenverstoßes in seine Rechtssphäre hineinwirkt. Überlegungen, Bewertungen, Stellungnahmen oder Zwischenentscheidungen, die lediglich der Vorbereitung von truppendienstlichen Maßnahmen oder Personalmaßnahmen dienen, sind hingegen als Elemente innerdienstlicher Willens- und Meinungsbildung noch keine die Rechte eines Soldaten unmittelbar berührenden Maßnahmen; sie sind infolgedessen einer selbstständigen gerichtlichen Nachprüfung nicht zugänglich (stRspr, vgl. BVerwG, Beschluss vom 29. Juni 2023 - 1 WB 63.22 - juris Rn. 16 m. w. N.).
20 Hiernach stellt die Entscheidung, auf eine Neufassung der planmäßigen Beurteilung der Antragstellerin zum Vorlagetermin 30. September 2018 und der Laufbahnbeurteilung vom 17. September 2018 zu verzichten, ebenso wie die planmäßige Beurteilung als solche (BVerwG, Beschluss vom 29. August 2023 - 1 WB 60.22 - BVerwGE 180, 116 Rn. 32) eine mit dem Antrag auf gerichtliche Entscheidung anfechtbare dienstliche Maßnahmen im Sinne des § 17 Abs. 3 Satz 1 WBO dar. Denn sie beendet das Verfahren der Erstellung der Regelbeurteilung der Antragstellerin zum in Rede stehenden Stichtag und schließt diese von der fraglichen Beurteilungsrunde aus. Damit greift die Entscheidung unmittelbar in ihre Rechte auf Förderung nach Maßgabe von Eignung, Leistung und Befähigung ein, weil sie ihr ein hierfür bestehendes Instrument vorenthält. Die Antragstellerin kann damit statthaft die Aufhebung der Entscheidung über den Verzicht verlangen (BVerwG, Beschluss vom 25. September 2025 - 1 WB 36.24 - juris Rn. 16).
21 Nichts Anderes gilt für den Verzicht auf die Laufbahnbeurteilung. Die Verzichtsentscheidung beendet auch das im Hinblick auf den von der Antragstellerin beantragten Laufbahnaufstieg eingeleitete Beurteilungsverfahren.
22 b) Die Antragstellerin ist antragsbefugt. Denn sie ist möglicherweise in einem nach § 17 Abs. 1 Satz 1 WBO rügefähigen subjektiv-öffentlichen Recht aus Art. 33 Abs. 2 GG i. V. m. § 6 WBO auf Erstellung der turnusmäßig alle zwei Jahre - hier zum 30. September 2018 - zu erstellenden Regelbeurteilung verletzt. Das staatsbürgerliche Recht aus Art. 33 Abs. 2 GG gibt jedem Deutschen nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung einen Anspruch auf gleichen Zugang zu öffentlichen Ämtern. Es gewährleistet einen Bewerbungsverfahrensanspruch bei der Auswahlentscheidung für ein öffentliches Amt (vgl. BVerfG, Beschluss vom 16. Dezember 2015 - 2 BvR 1958/13 - BVerfGE 141, 56 Rn. 31), der eine Gleichbehandlung der Bewerber im Vorfeld der Auswahlentscheidung fordert. Daher gewährt Art. 33 Abs. 2 GG auch einen Anspruch auf gleiche Teilhabe an einem vom Dienstherrn eingerichteten Regelbeurteilungssystem, das bei nachfolgenden Auswahlentscheidungen als Grundlage für die Vergabe öffentlicher Ämter dient (BVerwG, Beschluss vom 25. September 2025 - 1 WB 36.24 - juris Rn. 17).
23 Im vorliegenden Fall hatte der Dienstherr in dem hier maßgeblichen alten Beurteilungssystem der ZDv A-1340/50 (Version 3.2, gültig seit Januar 2018) eine regelmäßige Beurteilung der Soldatinnen und Soldaten der Bundeswehr im Abstand von zwei Jahren vorgesehen (vgl. Nr. 203 Buchst. a ZDv A-1340/50). Daher stand der Antragstellerin ein Recht aus Art. 33 Abs. 2 GG auf die gleiche Teilhabe an dem durch den Dienstherrn eingerichteten System zu.
24 Dies gilt ebenfalls für die in Rede stehende Laufbahnbeurteilung, die nach Nr. 207 Buchst. a ZDv A-1340/50 mit einem Vorschlag oder Antrag auf Zulassung zu einem Laufbahnwechsel vorzulegen war. Der Verzicht hierauf greift damit auch in dieses Recht möglicherweise ein.
25 c) Der Antragstellerin fehlt zwar nicht hinsichtlich des Verzichts auf die planmäßige Beurteilung, jedoch in Bezug auf den Verzicht auf die Laufbahnbeurteilung das Rechtsschutzinteresse.
26 Es lässt sich nicht ausschließen, dass die Regelbeurteilung für Auswahlentscheidungen insbesondere zur Besetzung förderlicher Dienstposten in Betracht genommen wird (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 13. Mai 2025 - 2 VR 5.24 - BVerwGE 185, 373 Rn. 31 und vom 25. September 2025 - 1 WB 36.24 - juris Rn. 20). Hier steht konkret in Rede, dass die fragliche Regelbeurteilung für eine Referenzgruppenbildung genutzt werden kann. Die Antragstellerin ist als Mitglied des Gesamtvertrauenspersonenausschusses seit September 2019 vom Dienst freigestellt. Die im Hinblick auf ihren Anspruch auf Förderung erforderliche Referenzgruppe wird gegenwärtig nach Maßgabe der 2016 erstellten Regelbeurteilung gebildet. Lägen neuere Beurteilungserkenntnisse vor, ist nicht auszuschließen, dass eine neue Referenzgruppe für die weitere Förderung der Antragstellerin günstiger wäre.
27 Ein Rechtsschutzinteresse fehlt jedoch im Hinblick auf die Neuerstellung der Laufbahnbeurteilung. Denn die Antragstellerin ist bereits für den Laufbahnaufstieg ausgewählt worden. Soweit sie sich gegen diese Auswahl wendet, betrifft dies Auflagen bzw. den Werdegang, in dem sie zugelassen wurde. Es ist weder ersichtlich noch dargetan, dass es für die Entscheidung in dem anhängigen Rechtsstreit auf eine neue Laufbahnbeurteilung ankommen könnte. Gleiches würde gelten, wenn, wie vom Bundesministerium der Verteidigung in jenem Verfahren vorgetragen, der Zulassungsantrag der Antragstellerin mittlerweile bestandskräftig abgelehnt worden ist.
28 3. Soweit der Antrag zulässig ist, ist er auch begründet. Der Bescheid des Bundesamtes für das Personalmanagement der Bundeswehr vom 3. April 2023 und der Beschwerdebescheid vom 29. Juli 2024 verletzen die Antragstellerin in ihren Rechten, soweit es den Verzicht auf die Neuerstellung der planmäßigen Beurteilung von 2018 betrifft.
29 a) Zum fraglichen Stichtag gab es zwar weder eine ausreichende Rechtsgrundlage für die Erstellung von Beurteilungen noch für den Verzicht auf die Neuerstellung einer solchen. Denn es fehlte die hierfür erforderliche Grundlage im Soldatengesetz. Angesichts der Bedeutung einer dienstlichen Beurteilung als maßgebliches Instrument der Personalsteuerung, mit dem über das grundrechtsgleiche Recht der Soldatinnen und Soldaten aus Art. 33 Abs. 2 GG auf ein angemessenes berufliches Fortkommen entschieden wird, müssen die grundlegenden Vorgaben für ihre Erstellung durch den parlamentarischen Gesetzgeber selbst geregelt werden. Dieser kann die nähere Ausgestaltung nicht allein der Verwaltung überlassen (BVerwG, Beschluss vom 29. August 2023 - 1 WB 60.22 - BVerwGE 180, 116 Rn. 37 ff. m. w. N.).
30 Soll - wie hier - einer Soldatin ausnahmsweise das für die Personalsteuerung und das berufliche Fortkommen maßgebliche Instrument der für Soldatinnen und Soldaten ihrer Status- und Besoldungsgruppe grundsätzlich erstellten, turnusmäßigen Regelbeurteilung oder der für einen vom Dienstherrn ermöglichten Laufbahnaufstieg vorgesehene Laufbahnbeurteilung vorenthalten werden, stellt auch dies einen Eingriff in Teilhaberechte der Betroffenen aus Art. 33 Abs. 2 GG dar, für die es ebenfalls einer normativen Grundlage zumindest in Gestalt einer Art. 80 Abs. 1 GG genügenden Verordnungsermächtigung bedarf.
31 Die am Beurteilungsstichtag 30. September 2018 geltende Vorschrift § 2 SLV in der bis zum 4. Juni 2021 geltenden Fassung vom 19. August 2011 und die zu diesem Zeitpunkt geltende Version der ZDv A-1340/50 konnten aber für eine Übergangszeit bis zum Inkrafttreten des neuen Beurteilungssystems und von § 27a SG in der Fassung vom 20. Dezember 2023 weiter angewandt werden (vgl. BVerwG, Beschluss vom 29. August 2023 - 1 WB 60.22 - BVerwGE 180, 116 Rn. 44 ff. m. w. N.). Dies schließt auch die Bestimmungen über den Verzicht auf die Neuerstellung einzelner planmäßiger Beurteilungen ein (BVerwG, Beschluss vom 25. September 2025 - 1 WB 36.24 - juris Rn. 24 ff.).
32 b) Der einzelfallbezogene Verzicht auf eine Beurteilung bei bestimmten Soldaten ist jedoch wegen des aus Art. 33 Abs. 2 GG fließenden Gleichbehandlungsgebots und Benachteiligungsverbots nur unter engen Voraussetzungen möglich. Diese Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt.
33 aa) Für den in Rede stehenden Beurteilungszeitraum sieht die fortgeltende Bestimmung Nr. 1204 Buchst. a ZDv A-1340/50 vor, dass die personalbearbeitende Stelle - hier unstreitig das Bundesamt für das Personalmanagement der Bundeswehr - entscheidet, ob die Neufassung einer aufgehobenen Beurteilung oder Stellungnahme unterbleiben kann. Hierbei gilt die Vorgabe, dass die Neufassung der Stellungnahme des nächsthöheren Vorgesetzten regelmäßig unverzichtbar sein wird, da insbesondere die Aussagen zum Potential und der Entwicklungsprognose ein wesentlicher Bestandteil der Beurteilung sind. Nach Nr. 1204 Buchst. b ZDv A-1340/50 kann auf eine Neufassung durch die personalbearbeitende Stelle verzichtet werden, wenn die zuständigen Vorgesetzten die Beurteilung oder Stellungnahme nicht selbst neu fassen können (z. B. bei Befangenheit oder nach Beendigung ihres Dienstverhältnisses), wenn die Voraussetzungen für eine Neufassung nicht mehr gegeben sind oder kein Erfordernis für eine Neufassung mehr besteht oder wenn der Zeitraum zwischen der ursprünglichen Erstellung und der Neufassung einer Beurteilung oder Stellungnahme zu groß ist.
34 Diese Bestimmungen sind allerdings im Lichte des höherrangigen Rechts - insbesondere des Teilhaberechts aus Art. 33 Abs. 2 GG - eng anzuwenden. Dieser Rahmen kommt in Nr. 1204 Buchst. b ZDv A-1340/50 grundsätzlich zutreffend zum Ausdruck, insofern die Verzichtsmöglichkeit auf Aussagen zum Potential und die Entwicklungsprognose als wesentliche Teile der Beurteilung darin auf Ausnahmefälle beschränkt wird. Hiernach sind die in Nr. 1204 Buchst. b ZDv A-1340/50 im einzelnen aufgezählten Verzichtsmöglichkeiten auf die Fälle der objektiven Unmöglichkeit der Erstellung einer planmäßigen Beurteilung oder ihrer Funktionslosigkeit zu beschränken. Soweit insbesondere die beispielhaften Aufzählungen darüber hinausgehen, sind sie im Hinblick auf das aus Art. 33 Abs. 2 GG fließende Gleichbehandlungsgebot und Benachteiligungsverbot einschränkend oder nicht anzuwenden.
35 bb) Hiernach ist ein Verzicht auf die Neuerstellung der in Rede stehenden Regelbeurteilung vorliegend nicht nach Nr. 1204 Buchst. b ZDv A-1340/50 gerechtfertigt, weil eine Neuerstellung nicht objektiv unmöglich geworden und eine neue Beurteilung zum fraglichen Stichtag im Hinblick auf die Bildung der Referenzgruppe auch nicht funktionslos ist.
36 (1) Zwar geht das Bundesamt für das Personalmanagement der Bundeswehr zu Recht davon aus, dass Oberfeldarzt Dr. A gemäß Nr. 305 ZDv A-1340/50 an der Erstellung der Neufassung gehindert und daher für diese nicht mehr zuständig ist.
37 Die Beurteilung durch einen voreingenommenen Vorgesetzten würde einen Verfahrensfehler darstellen (BVerwG, Beschluss vom 19. Juli 2018 - 1 WB 31.17 - NVwZ-RR 2019, 54 Rn. 31). Dabei ist die tatsächliche Besorgnis der Voreingenommenheit eines Beurteilers aus der Sicht eines objektiven Dritten festzustellen (vgl. für das Beamtenrecht BVerwG, Urteil vom 23. April 1998 - 2 C 16.97 - BVerwGE 106, 318 <320>). Tatsächliche Voreingenommenheit liegt vor, wenn der Beurteiler nicht willens oder nicht in der Lage ist, den Soldaten sachlich und gerecht zu beurteilen. Die Feststellung einer tatsächlichen Voreingenommenheit des Beurteilers kann sich aus der Beurteilung selbst, aber auch aus seinem Verhalten in Angelegenheiten des zu Beurteilenden oder diesem gegenüber während des Beurteilungszeitraums und des Beurteilungsverfahrens ergeben. Sachliche oder rechtliche Fehler sind für sich genommen nicht geeignet, die Besorgnis der Befangenheit zu begründen, solange die in Rede stehende Entscheidung nicht abwegig ist oder den Anschein der Willkür erweckt (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 20. März 2017 - 2 WD 16.16 - juris Rn. 18 und vom 21. März 2019 - 1 WB 6.18 - juris Rn. 45).
38 Hiernach bestehen aus der Sicht eines objektiven Dritten erhebliche Zweifel daran, dass der ursprüngliche Erstbeurteiler zu einer unvoreingenommenen Bewertung der Leistungen der Antragstellerin in der Lage ist. Das Truppendienstgericht hat festgestellt, dass Oberfeldarzt Dr. A bei der Beurteilung dem Druck der nächsthöheren, stellungnehmenden Vorgesetzten nachgegeben und damit bei der Erstellung der Beurteilung sachfremden Erwägungen den Vorrang vor einer leistungsgerechten Bewertung gegeben hat. Zudem hat es festgestellt, dass der Erstbeurteiler im Zusammenhang mit dem Beurteilungsverfahren eine eidliche Falschaussage getätigt hat. Deswegen sind gegen ihn ein Strafverfahren und ein gerichtliches Disziplinarverfahren eingeleitet worden. Eine erneute Bewertung unter dem Eindruck der damit verbundenen Belastungen ist massiven Zweifeln an der Möglichkeit einer unvoreingenommenen und sachgerechten Bewertung ausgesetzt.
39 Nichts Anderes gilt für die ursprünglich Stellung nehmende Vorgesetzte, die auf einem von den Beurteilungsbestimmungen nicht vorgesehenen Weg auf die Beurteilung Einfluss genommen und damit erhebliche Zweifel an ihrer Neutralität und Unvoreingenommenheit begründet hat.
40 (2) Damit ist nach Nr. 305 Buchst. a ZDv A-1340/50 für die Erstellung der nächsthöhere Vorgesetzte zuständig. Der (neue) Direktor ... hat zwar mit E-Mail vom 19. Januar 2023 nachvollziehbar ausgeführt, dass er seinen Dienstposten erst nach dem Stichtag der in Rede stehenden Beurteilungen angetreten hat und dass ihm die Antragstellerin gänzlich unbekannt sei. Gleichwohl fehlt ihm damit nicht bereits die Möglichkeit, sich die für eine leistungsgerechte Beurteilung erforderliche Erkenntnisgrundlage zu verschaffen. Vielmehr kann er dieses Defizit ausgleichen, indem er sich umfassend bei der Antragstellerin, den früheren Beurteilern und aus den vorhandenen Akten informiert. Ein beurteilender Vorgesetzter darf den Beurteilungsbeitrag eines anderen Vorgesetzten, gegen den die Besorgnis der Befangenheit aus seiner Sicht begründet erscheint, zwar nicht ungeprüft seiner Beurteilung zugrunde legen. Er darf ihn allerdings berücksichtigen, wenn und soweit er sich auf Grund eigener sorgfältiger Prüfung ein Bild davon gemacht hat, ob und inwieweit der Beurteilungsbeitrag den zu Beurteilenden zutreffend beurteilt (vgl. BVerwG, Beschluss vom 18. Juli 1979 - 1 WB 105.78 - juris Rn. 21 und hieran anschließend OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 22. Dezember 2022 - 4 S 33/22 - juris Rn. 10 m. w. N.). Nr. 305 Buchst. d ZDv A-1340/50 sieht dementsprechend vor, dass bei dem zuvor zuständigen Vorgesetzten ein Beurteilungsbeitrag anzufordern ist, der unter Berücksichtigung der Befangenheit zu würdigen ist. Hier sind zwar nach dem Ende des Beurteilungszeitraums mehr als sieben Jahre vergangen. Jedoch ist die vom Truppendienstgericht aufgehobene planmäßige Beurteilung noch vorhanden und kann ebenso wie die Laufbahnbeurteilung als Erkenntnisquelle genutzt werden. Zur Verfügung stehen auch die tatsächlichen Feststellungen, die die Beschlüsse des Truppendienstgerichts Süd vom 23. August 2022 - S 2 BLa 02/19 und S 2 BLc 1/22 - tragen. Hiernach lässt sich feststellen, worin die sachfremden Erwägungen bestanden, die zur Aufhebung der Beurteilung führten und welche Leistungseinschätzung der ursprünglich zuständige Beurteiler ohne die beanstandete Einflussnahme für richtig gehalten hatte. Damit ist es möglich, die fehlende Kenntnis des für die Neuerstellung zuständigen Vorgesetzten zu kompensieren.
41 4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 21 Abs. 2 Satz 1 i. V. m. § 20 Abs. 1 Satz 1 WBO.