Entscheidungsdatum: 2020-05-13
Aktenzeichen: 6 A 14/19
ECLI: ECLI:DE:BVerwG:2020:130520B6A14.19.0
Dokumenttyp: Beschluss
Normen: § 11 Abs 6 BArchG 2017, § 13 Abs 1 S 1 Nr 1 BArchG 2017, § 13 Abs 1 S 1 Nr 2 BArchG 2017, Art 5 Abs 1 S 2 GG, Art 5 Abs 3 GG, § 11 Abs 2 VwGO, § 11 Abs 3 S 1 VwGO, § 11 Abs 3 S 3 VwGO, § 11 Abs 4 VwGO, § 99 VwGO
Spruchkörper: 6. Senat
Anfrage an Fachsenat zu beabsichtigter Abweichung von dessen Rechtsprechung zum postmortalen nachrichtendienstlichen Informantenschutz
Bei dem Fachsenat nach § 189 VwGO wird angefragt, ob er an seiner Auffassung festhält, dass Gründe des Staatswohls es rechtfertigen, den Schutz der Identität nachrichtendienstlicher Informanten bei vor Jahrzehnten abgeschlossenen Vorgängen regelhaft auf einen Zeitraum von etwa 30 Jahren über deren Tod hinaus zu erstrecken, wenn solche Personen nicht zum Kreis von NS-Tätern gehören oder selbst keine schweren, insbesondere terroristischen Straftaten begangen haben.
I
1 Die Klägerin, Herausgeberin des Nachrichtenmagazins "DER SPIEGEL", begehrt die Nutzung von Archivgut des Bundesnachrichtendienstes zu "sämtlichen konspirativen Linien vor, während und nach der Spiegel-Affäre" im Jahr 1962.
2 Der Bundesnachrichtendienst lehnte den Antrag mit Bescheid vom 15. Juli 2014 ab. Auf die nach erfolglosem Widerspruchsverfahren erhobene Klage hat der Senat der Beklagten mit aufgrund mündlicher Verhandlung ergangenem Beschluss vom 17. November 2016 - neugefasst durch Beschluss vom 12. September 2017 - aufgegeben, im Einzelnen bezeichnete Unterlagen vollständig und ungeschwärzt vorzulegen, soweit diese älter als 30 Jahre sind.
3 Mit Sperrerklärung vom 16. Mai 2017 und 1. Juni 2017 hat das Bundeskanzleramt nur Teile der angeforderten Dokumente vorgelegt, die vollständige und ungeschwärzte Vorlage der angeforderten Dokumente aber verweigert. Daraufhin hat die Klägerin nach § 99 Abs. 2 VwGO beantragt festzustellen, dass die Verweigerung der Vorlage der Unterlagen in vollständiger und ungeschwärzter Form durch die Sperrerklärungen vom 16. Mai 2017 bzw. 1. Juni 2017 rechtswidrig sei.
4 Der Fachsenat nach § 189 VwGO (Fachsenat) hat mit Beschluss vom 20. September 2019 - 20 F 12.17 - festgestellt, dass die Sperrerklärung vom 16. Mai 2017 in der Fassung der Änderungen vom 1. Juni 2017 und 17. April 2019 hinsichtlich im Einzelnen näher bezeichneter Unterlagen rechtswidrig ist; im Übrigen hat er den Antrag abgelehnt.
II
5 Die Anfrage beruht auf § 11 Abs. 3 Satz 1 und 3 VwGO.
6 Der 6. Senat möchte bei dem im vorliegenden Fall zu prüfenden archivrechtlichen Versagungsgrund des § 11 Abs. 6 i.V.m. § 13 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Gesetz über die Nutzung und Sicherung von Archivgut des Bundes (Bundesarchivgesetz - BArchG) vom 10. März 2017 (BGBl. I S. 410), zuletzt geändert durch Artikel 2 des Gesetzes vom 4. Dezember 2018 (BGBl. I S. 2257; 2019 I 496) seine Rechtsprechung fortführen, die postmortalen nachrichtendienstlichen Quellenschutz bei vor Jahrzehnten abgeschlossenen Vorgängen aufgrund einer Prüfung der Umstände des Einzelfalles nur dann als gerechtfertigt erachtet, wenn die Bekanntgabe die künftige Aufgabenerfüllung der Sicherheitsbehörden erschweren würde. Das ist nur dann der Fall, wenn sich aus einer vollständigen Offenlegung von Unterlagen aufgrund einer Einzelfallwürdigung die Gefahr einer Beeinträchtigung der Arbeitsfähigkeit und Aufgabenerfüllung der Sicherheitsbehörden ableiten lässt. Da § 13 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BArchG und § 99 Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 VwGO im Hinblick auf das Staatswohl nach bisheriger Rechtsprechung dieselben Anforderungen beinhalten, würde der 6. Senat dabei in entscheidungserheblicher Weise von der neueren Rechtsprechung des Fachsenats zu § 99 Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 VwGO (erstmals: BVerwG, Beschluss vom 24. Oktober 2018 - 20 F 15.16 [ECLI:DE:BVerwG:2018:241018B20F15.16.0] - BVerwGE 163, 271 Rn. 26 ff.) abweichen, in der eine Regelvermutung von etwa 30 Jahren nach dem Tod des Informanten zugunsten der Annahme berechtigten Geheimhaltungsschutzes aufgestellt wird. Der 6. Senat vermag sich dieser neuen Rechtsprechungslinie für den archivrechtlichen Versagungsgrund nicht anzuschließen. Daher fragt er bei dem Fachsenat an, ob dieser an seiner gegenteiligen Rechtsauffassung festhält. Sollte eine Abweichung im Sinne des § 11 Abs. 2 VwGO nur bei Anwendung ein und derselben Norm in Betracht kommen (so BVerwG, Beschluss vom 14. September 2006 - 9 B 2.06 - Buchholz 401.9 Beiträge Nr. 44 Rn. 14 zu § 12 i.V.m. § 11 Abs. 2 VwGO), erwägt der 6. Senat, die aufgeworfene Rechtsfrage dem Großen Senat als Frage grundsätzlicher Bedeutung zu stellen, da das nach Auffassung des 6. Senats zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung gemäß § 11 Abs. 4 VwGO erforderlich ist.
7 1. Nachrichtendienstlicher Quellenschutz speist sich im Archivrecht sowohl aus § 13 Abs. 1 Nr. 1 als auch Nr. 2 BArchG. Schutzwürdige Interessen Betroffener i.S.d. Nr. 2 können als individuelle subjektivrechtliche Interessen jedoch prinzipiell nur bei noch lebenden Informanten anerkannt werden. Die Ausprägungen des postmortalen Persönlichkeitsschutzes werden nicht durch die Offenlegung wahrer Tatsachen berührt, da hiermit weder eine herabwürdigende Behandlung noch eine Verfälschung des Lebensbildes verbunden ist. Damit scheidet das allgemeine Persönlichkeitsrecht als Grundlage postmortalen nachrichtendienstlichen Quellenschutzes aus (BVerwG, Beschluss vom 17. November 2016 - 6 A 1.15 [ECLI:DE:BVerwG:2016:171116B6A1.15.0] - juris Rn. 29; vom 20. September 2019 - 20 F 12.17 [ECLI:DE:BVerwG:2019:200919B20F12.17.0] - juris Rn. 22 zu § 99 Abs. 1 Satz 2 VwGO).
8 Prae- wie postmortaler Quellenschutz stützen sich zudem als öffentliches Interesse auf § 13 Abs. 1 Nr. 1 BArchG in der Variante einer Gefährdung des Wohls der Bundesrepublik Deutschland. Denn Behörden wie der Bundesnachrichtendienst sind bei der Erfüllung ihrer Aufgaben auf Angaben Dritter angewiesen und dürfen zum Schutz von Informanten grundsätzlich deren Identität geheim halten. Dem Wohl des Bundes würden Nachteile bereitet, wenn diese Daten unter Missachtung einer zugesagten oder vorausgesetzten Vertraulichkeit bekanntgegeben würden. In Bezug auf noch lebende Informanten gilt dies grundsätzlich ohne zeitliche Einschränkungen. Denn der Bruch einer zugesagten lebenslangen Vertraulichkeit gegenüber Informanten wäre generell geeignet, die Aufgabenwahrnehmung des Bundesnachrichtendienstes zu beeinträchtigen, indem die künftige Anwerbung von Informanten erschwert würde (vgl. BVerwG, Beschluss vom 17. November 2016 - 6 A 1.15 - juris Rn. 22; ebenso BVerwG, Beschluss vom 19. April 2010 - 20 F 13.09 - BVerwGE 136, 345 Rn. 17 zu § 99 Abs. 1 Satz 2 VwGO). Aber auch in Bezug auf bereits verstorbene Informanten kann ein Geheimhaltungsbedürfnis bestehen, das einen Ausschluss der Aktennutzung nach § 13 Abs. 1 Nr. 1 BArchG rechtfertigen kann (BVerwG, Beschluss vom 17. November 2016 - 6 A 1.15 - juris Rn. 22).
9 Dazu muss die betreffende Person tatsächlich zur Informationsgewinnung eingesetzt worden sein. Bei verstorbenen Informanten im Zusammenhang mit lange zurückliegenden, abgeschlossenen Vorgängen - wie hier der sog. "Spiegel-Affäre" im Jahr 1962 - muss ferner die Prognose getroffen werden, ob die Offenlegung zu einer aktuellen Beeinträchtigung der Aufgabenerfüllung des Bundesnachrichtendienstes führt (BVerwG, Beschluss vom 28. Februar 2018 - 6 A 3.18 [ECLI:DE:BVerwG:2018:280218B6A3.18.0] - Buchholz 310 § 99 VwGO Nr. 73 Rn. 4). Denn Quellenschutz ist kein Selbstzweck, sondern rechtfertigt sich nur im Hinblick auf die Sicherung der gegenwärtigen und zukünftigen Arbeitsfähigkeit und Aufgabenerfüllung der Nachrichtendienste (vgl. BVerwG, Beschluss vom 20. Dezember 2016 - 20 F 10.15 [ECLI:DE:BVerwG:2016:201216B20F10.15.0] - Buchholz 310 § 99 VwGO Nr. 70 Rn. 23). Dabei genießt die Einhaltung von Vertraulichkeitszusagen als Voraussetzung für die Nutzung aktiver und die Gewinnung neuer Informationsquellen hohes Gewicht. Denn zur Beeinträchtigung der Arbeitsfähigkeit von Nachrichtendiensten kann bereits der (subjektive) Eindruck ausreichen, die Vertraulichkeit sei nicht gesichert (BVerwG, Urteil vom 30. Januar 2019 - 6 A 1.17 [ECLI:DE:BVerwG:2019:300119U6A1.17.0] - BVerwGE 164, 269 Rn. 51). Allerdings kann die Verweigerung der Aktenvorlage nicht schematisch auf eine - ausdrückliche oder konkludente - Vertraulichkeitszusage auch über den Tod hinaus gestützt werden. Vielmehr bedarf es auch insoweit jeweils einer Einzelfallprüfung (BVerwG, Beschluss vom 12. September 2017 - 6 A 1.15 [ECLI:DE:BVerwG:2017:120917B6A1.15.0] - Buchholz 421.9 BArchG Nr. 1 Rn. 12 ff. mit Verweis auf BVerfG, Beschluss vom 13. Juni 2017 - 2 BvE 1/15 [ECLI:DE:BVerfG:2017:es20170613.2bve000115] - BVerfGE 146, 1 Rn. 112 ff. zum parlamentarischen Informationsanspruch gegenüber der Regierung).
10 Ob die Berufung auf Quellenschutz zur Begründung der Staatswohlgefährdung berechtigt ist, lässt sich danach insbesondere bei lange zurückliegenden Vorgängen nicht losgelöst von den Umständen des Einzelfalles beantworten. Auch wenn sich dabei der Zeitablauf nicht allein als ausschlaggebend erweist, ist er doch ein bedeutsamer Faktor (vgl. BVerfG, Beschluss vom 13. Juni 2017 - 2 BvE 1/15 - BVerfGE 146, 1 Rn. 124). Deshalb ist es im Einzelfall begründungsbedürftig und bedarf der Feststellung, dass auch in Ansehung der verstrichenen Zeit nach Abschluss des operativen Vorgangs eine Nennung verstorbener Informanten die Erfüllung nachrichtendienstlicher Aufgaben noch ernstlich gefährden oder erheblich erschweren würde (BVerwG, Beschluss vom 17. November 2016 - 6 A 1.15 - juris Rn. 24). Als Grundlage dafür müssen Anhaltspunkte für konkret befürchtete Nachteile, soweit nach den Umständen und unter Wahrung des in Anspruch genommenen Geheimhaltungsinteresses möglich, vorliegen, aus denen sich ergibt, dass die Bekanntgabe des Inhalts der persönlichen Daten unter Berücksichtigung des Umfelds, in dem der Informant eingesetzt war, auch heute noch zu einer Erschwerung der Aufgabenerfüllung führt (BVerwG, Urteil vom 30. Januar 2019 - 6 A 1.17 - BVerwGE 164, 269 Rn. 52). Die bloße Geltendmachung von Quellenschutz reicht als Versagungsgrund jedenfalls dann nicht aus, wenn es sich um verstorbene Informanten handelt, die bei lange zurückliegenden, abgeschlossenen Vorgängen eingesetzt worden sind, sodass eine aktuelle Beeinträchtigung der Aufgabenerfüllung der Behörde nicht gleichsam von selbst auf der Hand liegt (BVerwG, Beschluss vom 21. September 2016 - 6 A 10.14 [ECLI:DE:BVerwG:2016:210916B6A10.14.0] - juris Rn. 16).
11 2. Nach Auffassung des 6. Senats stellt § 99 Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 VwGO dieselben Anforderungen an den postmortalen nachrichtendienstlichen Quellenschutz wie § 13 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BArchG, hat aber jedenfalls keine strengeren Voraussetzungen. Beide Vorschriften bezwecken den Schutz des Staatswohls. Die Gesetzesmaterialien (BT-Drs. 11/498 S. 12 zu § 5 Abs. 5 Nr. 1 BArchG a.F. und BT-Drs. 14/6393 S. 10 zu § 99 VwGO n.F.) lassen jedenfalls kein unterschiedliches Schutzniveau erkennen. Vielmehr spricht die Funktion des In-Camera-Verfahrens, das kein Selbstzweck ist, sondern dem Prozess in der Hauptsache dient, für einen beiden Vorschriften gemeinsamen Maßstab. Das hat auch die bisherige Rechtsprechung zu Auskunfts- und archivrechtlichen Nutzungsansprüchen so gesehen. Der 7. Senat hat insoweit ausgeführt, § 5 Abs. 6 Nr. 1 BArchG a.F. greife - wie auch die anderen Versagungsgründe - nicht weiter als das Nachteilbereiten für das Wohl des Bundes im Sinne des § 99 Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 VwGO. Damit stimme das Prüfprogramm für die prozessuale Entscheidung nach § 99 Abs. 1 Satz 2 VwGO mit den fachgesetzlichen Vorgaben des Bundesarchivgesetzes faktisch überein (BVerwG, Urteil vom 27. Juni 2013 - 7 A 15.10 [ECLI:DE:BVerwG:2013:270613U7A15.10.0] - Buchholz 310 § 108 Abs. 1 VwGO Nr. 78 Rn. 24).
12 3. Nach dem Verständnis des 6. Senats ist auch der Fachsenat in seiner bisherigen Rechtsprechung zu § 99 Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 VwGO - in dem Bemühen der beteiligten Senate um Maßstabskongruenz - von den oben (zu 1.) geschilderten Grundsätzen ausgegangen. Erstmals mit dem Beschluss vom 24. Oktober 2018 - 20 F 15.16 - BVerwGE 163, 271 Leitsatz 2 und Rn. 26 ff.; ferner Beschlüsse vom 8. Februar 2019 - 20 F 2.17 [ECLI:DE:BVerwG:2019:080219B20F2.17.0] - Buchholz 310 § 99 VwGO Nr. 76; vom 18. September 2019 - 20 F 4.18 [ECLI:DE:BVerwG:2019:180919B20F4.18.0] - NVwZ 2020, 78; vom 20. September 2019 - 20 F 12.17 [ECLI:DE:BVerwG:2019:200919B20F12.17.0] - juris; vom 22. November 2019 - 20 F 14.17 [ECLI:DE:BVerwG:2019:221119B20F14.17.0] - juris und vom 3. Januar 2020 - 20 F 13.17 [ECLI:DE:BVerwG:2020:030120B20F13.17.0] - juris hat der Fachsenat - unter expliziter Aufgabe seiner bisherigen Rechtsprechung - den Quellenschutz im öffentlichen Interesse zur Sicherung der nachrichtendienstlichen Aufgabenerfüllung mit Blick auf das notwendige Vertrauen in die Verlässlichkeit von Vertraulichkeitszusagen erweitert: Danach rechtfertigt selbst eine stillschweigend vorausgesetzte Vertraulichkeit grundsätzlich den Schutz von Informanten über deren Tod hinaus. Von diesem radikalen Neuansatz ausgehend hat der Fachsenat eine Regelvermutung für postmortalen Quellenschutz von etwa 30 Jahren nach dem (mutmaßlichen) Tod des Informanten aufgestellt, wenn dieser nicht zum Kreis von NS-Tätern gehört oder selbst keine schweren, insbesondere terroristischen Straftaten begangen hat.
13 4. Der 6. Senat vermag sich dieser neuen Rechtsprechung des Fachsenats zum postmortalen Quellenschutz im Hinblick auf den archivrechtlichen Versagungsgrund der Gefährdung des Wohls der Bundesrepublik Deutschland in § 13 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BArchG nicht anzuschließen. Zum einen ist kein Bedarf für eine Regelvermutung im Zwischenverfahren nach § 99 Abs. 2 VwGO ersichtlich. Denn der Fachsenat hat auf der Grundlage der ihm vorliegenden ungeschwärzten Akten den vollen Zugriff für eine eigene tatrichterliche Feststellung und Würdigung der Umstände des jeweiligen Einzelfalles. Zum anderen wirkt die auf das persönliche Umfeld der jeweiligen Quelle gestützte Typusbildung des "durchschnittlichen Informanten" wirklichkeitsfremd und nicht problemangemessen. Darüber hinaus erscheint die insoweit vom Fachsenat postulierte Ausnahme in Bezug auf NS-Täter oder Schwerkriminelle inkonsistent. Schließlich lässt das Prüfprogramm des Fachsenats keinen Raum für eine rechtliche Bewertung, ob Quellenschutz anhand der kollidierenden Interessen, die bei archivrechtlichen Nutzungsbegehren grundrechtsfundiert sein können (z.B. Art. 5 Abs. 1 Satz 2, Art. 5 Abs. 3 GG), berechtigt ist.
14 5. Folgt man der Annahme des 6. Senats, die Maßstäbe des Staatswohls von § 13 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BArchG und § 99 Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 VwGO seien kongruent (oben 2.), droht der 6. Senat von der neueren Rechtsprechung des Fachsenats abzuweichen, wenn er an seiner bisherigen Rechtsprechung festhält. Denn die neue Rechtsprechungslinie des Fachsenats zum postmortalen Quellenschutz war für diesen im vorliegenden Fall entscheidungserheblich, da er sie in den Gründen seines Beschlusses vom 20. September 2019 - 20 F 12.17 - juris Rn. 23 ff. anführt und die Sperrerklärung daran überprüft hat (Rn. 30 - 38).
15 Damit erweist sie sich auch für das vom 6. Senat zu fällende Endurteil über den archivrechtlichen Nutzungsanspruch als entscheidungserheblich. Detailliertere Angaben zu den im Einzelnen betroffenen Dokumenten sind dem 6. Senat nicht möglich, da der Fachsenat seine Entscheidung nach § 99 Abs. 2 Satz 10 Halbs. 2 VwGO insoweit nicht detailliert begründet hat. Der Sperrerklärung des Bundeskanzleramtes ist in Bezug auf den überwiegenden Teil derjenigen Dokumente, deren vollständige und ungeschwärzte Vorlage der Senat der Beklagten aufgegeben hat, zu entnehmen, dass die Geheimhaltung jeweils dem Schutz der Identität einer bereits verstorbenen oder vor mehr als 90 Jahren geborenen nachrichtendienstlichen Verbindung dienen soll. Das Bundeskanzleramt hat sich insoweit jeweils darauf berufen, der Bundesnachrichtendienst habe die Zusammenarbeit mit der im Regelfall ausdrücklichen, jedenfalls konkludenten gegenseitigen Geschäftsgrundlage begründet, dass die Zusammenarbeit unbedingt und unbefristet geheim gehalten werde. Dieses Interesse an einer grundsätzlich unbefristeten Geheimhaltung der Informantentätigkeit ohne Rücksicht auf den zeitlichen Abstand oder sonstige Umstände des Einzelfalls hat der Fachsenat letztlich anerkannt.
16 Geht man davon aus, dass eine Abweichung im Sinne des § 11 Abs. 2 VwGO nur bei Anwendung ein und derselben Norm in Betracht kommt (BVerwG, Beschluss vom 14. September 2006 - 9 B 2.06 - Buchholz 401.9 Beiträge Nr. 44 Rn. 14 zu § 12 i.V.m. § 11 Abs. 2 VwGO), erwägt der 6. Senat, die aufgeworfene Rechtsfrage dem großen Senat als Frage grundsätzlicher Bedeutung gemäß § 11 Abs. 4 VwGO zu stellen.